Resolución 00149-2012

1.

Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, la sociedad

actora estableció demanda ordinaria cuya cuantía se fijó en la suma de

veintidós millones ciento treinta y dos mil doscientos treinta y ocho colones

con veintidós céntimos, a fin de que en sentencia se declare: "1) [...] al accionado Dr. A.,

responsable civil de la muerte de M., por causa de la lesión ocasionada en el

duodeno durante el acto quirúrgico por él ejecutado a doña M..

[...] al Hospital C.

personificada en la demanda Asociación Hospital C., solidariamente responsable

civil del deceso de doña M., por causa de la falta de deber IN VIGILANDO que

como Hospital en cuya Sala de Cirugía se intervino a doña M., y cuya Sala de

Recuperación estuvo ella, en cuya habitación estuvo, y como cuyo personal se

atendió a la paciente.

Que se les imponga y obligue a los

demandados a pagar a la Sucesión que represento, el pago de los DAÑOS

MATERIALES Y MORALES  ocasionados con el fallecimiento de mi

representada, daños que cuantifico y puntualizo como sigue: DAÑOS MATERIALES

O PATRIMONIALES. [...]

Hospitalización, medicamentos y honorarios profesionales médicos

erogados a favor del Hospital C. y del Dr. A. -----¢449.168.20.

2)

Hospitalización, medicamentos y honorarios profesionales médicos erogados en el

Hospital Clínica M. S. en Ciudad Quesada ----- ¢575.070.00.

3)

Traslado por Cruz Rojas -----¢5.000.00.

Gastos de sepelio o funeral

-----¢103.000.00 TOTAL  de los daños materiales

cuantificados y reclamados: ----- ¢1.132.238.20 [...] DAÑO MORAL [...] estimo que el daño

moral habrá de fijarse prudencialmente en la suma de ¢21.000.000.00

(veintiún millones de colones), suma en la que se cuantifica  y se

solicita se imponga a los accionados el daño moral.

Que

se  imponga a los accionados el pago de la INDEXACIÓN  respectiva sobre las sumas reclamadas a partir de la

fecha en que acontecieron los hechos, sea en Julio (sic) del (sic) 2001,

hasta el momento de su eficaz y efectivo pago, de conformidad con el Indice (sic)

de Precios al Consumidor o Inflación.

Se obligue a los accionados

al pago de los INTERESES legales sobre las sumas reclamadas y concedidas desde

la firmeza de la sentencia hasta la fecha de su efectivo y eficaz pago.

Se

imponga a los demandados al pago de las COSTAS PERSONALES PROCESALES

de esta acción."

2.

Los accionados contestaron negativamente. El Dr. A. opuso las excepciones de

falta de legitimación, falta de interés, falta de legitimación ad causam activa

y pasiva,  cosa juzgada y prescripción; y, la Asociación codemandada, las

de cosa juzgada, falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva.

Ambos  interpusieron la expresión genérica de "sine actione

agit."

3.

El juez Juan Carlos Meoño Niño, en sentencia  n.° 215-M-2008 de las 8

horas  del 30 de abril de 2008, resolvió: "Se acoge la excepción

de cosa juzgada en cuanto a la ausencia de culpa decretada en sede penal en

cuanto al coaccionado A.. Se rechazan las excepciones de prescripción y falta de

legitimación causal (sic) activa y pasiva y la genérica de sine actione

agit en su modalidad de falta de legitimación activa y pasiva, pero se acogen

las de falta de derecho, falta de interés y la propia genérica en sus

modalidades de falta de derecho y falta de interés, opuestas por la parte

demandada. Razones y artículos referidos supra, SE DECLARA SIN LUGAR

en todos sus extremos la presente Demanda Ordinaria promovida por la SUCESIÓN

(sic) DE M. contra A. y ASOCIACIÓN (sic)

HOSPITAL C. (sic). Son ambas costas a cargo de la

sucesión actora.”

4.

La sucesión actora apeló y, el Tribunal Segundo Civil, Sección Extraordinaria,

integrada por los jueces Deyanira Martínez Bolívar, Luis Fernando Fernández

Hidalgo y Guillermo Guilá Alvarado, en sentencia n.° 099 de las 9 horas 40

minutos del 30 de noviembre de 2009, dispuso:"Se revoca parcialmente la

sentencia recurrida, en cuanto, rechazó la responsabilidad civil reclamada por

falta de información a la causante M. respecto al codemandado A. y condenó a la

actora al pago de las costas. En su lugar, se condena a A. a pagar a la

Sucesión de M., la suma de diez millones de colones, por concepto de daño

moral. Sin especial condenatoria en costas. En lo demás que ha sido objeto de

apelación se confirma el fallo recurrido."

5.

El apoderado especial judicial del codemandado A. formula recurso de

casación indicando expresamente las razones en las que se apoya para

refutar  la tesis del Tribunal de instancia.

6.

En los procedimientos ante la Sala se han observado las prescripciones de

ley. Interviene en la decisión de este asunto la Magistrada Suplente Silvia

Consuelo Fernández Brenes.

Redacta la Magistrada Escoto

Fernández

I.

En la demanda origen de este proceso, el albacea de la sucesión de M.,

manifestó, la señora M., contrató los servicios de los coaccionados, Dr. A. y

la Asociación Hospital C. (en lo sucesivo C.), para una extracción de la

vesícula (colecistectomía por laparascopía). Posteriormente, expresó, el 3 de

julio de 2001, la señora M., se internó y fue operada en la C., por el Dr. A..

Agregó, al día siguiente, le dieron la salida. Manifestó, durante su corta

estancia en ese centro médico, la hoy occisa, no se sintió bien, no obstante se

trasladó a […], a su casa de habitación, suponiendo que los síntomas eran

consecuencia normal de la intervención quirúrgica.  El 5 de julio de aquel

año, expuso, ante la persistencia de su mal estado post-operatorio, fue llevada

de urgencia al Hospital Clínica M. S. de Ciudad Quesada, donde le fue

diagnosticada peritonitis por perforación en el duodeno. Al día siguiente,

refirió, fue trasladada al Hospital San Carlos, con insuficiencia respiratoria

donde entró en coma; y falleció el 17 de julio de ese año. Dijo, la señora M.

murió producto de una perforación duodenal, que estimó, fue ocasionada el 3 de

julio anterior, durante la colecistectomía por laparascopía. Añadió, la C. no

ejerció ni accionó eficazmente el deber in vigilando del acto quirúrgico del

Dr. A., ni de los actos post-operatorios. Enfatizó, la hoy fallecida no fue

previamente advertida, ni por el Dr. A., ni por el Hospital C., que durante la

ejecución de la cirugía laparoscópica, el duodeno u otro órgano vital podía ser

perforado, ni que podría perder la vida como consecuencia de tal intervención.

Apuntó, interpuso querella penal por homicidio culposo en contra del accionado

A., en la cual, el Tribunal Penal dictó sobreseimiento definitivo por

considerar que no existió mérito para juzgarlo por responsabilidad penal. En

proceso civil de responsabilidad, solicita, se declare al accionado A.,

responsable civil de la muerte de M., por causa de la lesión ocasionada en el

duodeno, durante el acto quirúrgico que le practicó; y solidariamente

responsable a la C., por haber faltado a su deber in vigilando, que como

Hospital le correspondía. Asimismo, se imponga a los codemandados el pago de

daños materiales por ¢1.132.238.00, y ¢21.000.000,00 como daño moral, sumas que

deberán ser indexadas y sobre las cuales deberán pagarse intereses; y ambas

costas. Los coaccionados contestaron negativamente. Opusieron las excepciones

de falta de: derecho y legitimación ad causam activa; cosa juzgada, y

prescripción, así como la expresión genérica sine actione agit. El Juzgado

acogió la de cosa juzgada en cuanto a la ausencia de culpa decretada en sede

penal, y las de falta de derecho e interés, rechazando las demás. Declaró sin

lugar la demanda. El Tribunal revocó parcialmente la sentencia, solo en cuanto

rechazó la responsabilidad civil por falta de información a la señora M.

respecto del codemandado A., a quien condenó al pago de ¢10.000.000,00 por daño

moral. Inconforme la representación del señor A., acude en casación.

Recurso por motivos procesales

II.

La parte recurrente plantea un único reclamo de esta especie. Esgrime,

en su pretensión número uno, la actora solicita se declare al accionado Rojas

Campos responsable civil de la muerte de M., por causa de la lesión ocasionada

en el duodeno durante el acto quirúrgico que personalmente practicó a dicha

señora. Agrega, en el extremo tercero de esa pretensión, reclama, se obligue a

los codemandados a pagar a la sucesión, daños materiales y morales ocasionados

con el fallecimiento, es decir, que la pretensión tiene como causa la lesión

supuestamente ocasionada por el Dr. A. a la referida señora en el duodeno, la

cual no se probó, según se tuvo por indemostrado en el proceso penal con

carácter de cosa juzgada. No obstante, recrimina, la sentencia recurrida

declara responsable a dicho codemandado con base en otra causa – supuesto

incumplimiento del deber de información-, y acoge la pretensión de daño moral a

cargo de aquel, con lo cual incurre en el vicio de incongruencia, puesto que se

varió la causa de pedir de la demanda. Lo anterior, expresa, violenta los

preceptos 153 párrafo primero, e inciso 3, y 155 del Código Procesal Civil (en

adelante CPC), en tanto manda que la sentencia se pronuncie sobre la pretensión

formulada, sin que puedan comprenderse cuestiones que no han sido objeto de la

demanda, ni conceder mas de lo pedido. Añade, la causa de pedir no es la falta

del consentimiento informado, sino la supuesta impericia del

cirujano.

III.

Previo a entrar al análisis del cargo aducido, conviene precisar la naturaleza

del vicio de incongruencia, respecto del cual, en esta materia, al amparo del

CPC, esta Cámara ha dispuesto lo siguiente: “Reiteradamente, esta Sala ha

indicado que, en esta materia, la incongruencia se produce cuando hay

discrepancia manifiesta y trascendente entre lo peticionado, o sea, lo rogado

en la demanda, reconvención o en las excepciones y lo resuelto.  La falta

de conformidad puede producirse porque se conceda más, se otorgue cosa distinta

o se omita resolver peticiones. La incongruencia ha de buscarse confrontando la

parte resolutiva de la sentencia con las pretensiones de las partes, con el

objeto de determinar si existe o no el desajuste ostensible constitutivo del

yerro.  Desde luego, hay que tener en cuenta también los hechos aducidos

como sustento de la petición, porque ésta se entiende solo en función de la

causa que en ellos se expresa; no así el fundamento legal, porque es al Juez y

no a las partes a quien corresponde aplicar el derecho (iura novit curia)”.

(Voto no. 619-2010 de las 9 horas 20 minutos del 20 de mayo de 2010). Luego de

efectuar un cotejo entre la pretensión formulada por la parte actora en su

demanda y lo resuelto por los juzgadores de las instancias, este órgano

jurisdiccional arriba a la conclusión de que el yerro endilgado por la

casacionista no se produce, según se expondrá de seguido.

IV.

Conforme al pronunciamiento de cita, la incongruencia se da cuando ante la

disonancia sustancial entre lo pedido, ya sea lo solicitado en la demanda,

contrademanda y sus respectivas contestaciones, los hechos y lo que en

definitiva resuelve el órgano jurisdiccional en la parte dispositiva. Así ha

dicho esta Sala, al establecer que, la petitoria junto con los hechos

relativos a la causa, constituyen los límites dentro de los cuales debe

dictarse la sentencia. Consecuentemente, a efecto de determinar si en la

especie se incurrió en el vicio citado, resulta fundamental confrontar la

petitoria y hechos aducidos con la parte dispositiva de la sentencia impugnada.

Revisadas las pretensiones que formula la sucesión actora en el escrito de

demanda, observa esta Sala que, si bien en la pretensión, la accionante no

solicitó declarar la responsabilidad del Dr. A. por haber quebrantado el

derecho a la información (folio 55), al dejar supuestamente de informar en

forma debida a la señora M., sobre los riesgos inherentes al procedimiento

quirúrgico al cual sería sometida, si lo hizo en el hecho numerado 14, en el

cual indicó: “Doña M. no fue advertida previamente, ni por el Dr. A., ni por

el Hospital C., que durante la ejecución de la técnica de la cirugía

laparóscopica, el duodeno y otro órgano vital podría ser perforado, ni que

podría morir como consecuencia de la cirugía, ni de los riesgos específicos

de la colecistectomía por laparoscopía.“ El Tribunal tuvo como un hecho no

demostrado, que el galeno A. hubiese informado debidamente a la señora M. sobre

los riesgos que implicaba el procedimiento quirúrgico a que se sometería.

Agregó ese cuerpo colegiado, el derecho a la información oportuna y efectiva y

el consentimiento informado, constituyen una obligación ineludible del médico

responsable para con su paciente. Expuso, dicha información debe brindarse

antes de la intervención o tratamiento, de tal forma que permita al paciente

reflexionar, si se somete o no al procedimiento propuesto. Agregaron los

juzgadores, en este asunto ha quedado acreditado, con base en informes

técnicos, que la perforación de duodeno es un riesgo inherente a este tipo de

cirugías, por lo cual, el médico debió informar debidamente a la paciente. Por

consiguiente, indicaron los jueces, la omisión del codemandado, impidió a doña

M. la posibilidad de elegir someterse o no a la cirugía, y dado el gravoso

resultado en este caso, resulta claro, que “…de conocer la posibilidad de

perder su vida en el procedimiento, hubiera decidido no someterse al mismo, y

así explorar otras posibilidades que no fueran tan riesgosas”. Por ende,

establecen los juzgadores, en el sub litem, correspondía al galeno la carga de

la prueba, quien debió demostrar haber informado debidamente a doña M. sobre

los posibles riesgos que involucraba el procedimiento quirúrgico, lo que no

hizo. Con base en ello, agregan, resulta resarcible únicamente la violación al

derecho de autodeterminación vulnerado, por lo que revocó la sentencia para en

su lugar, acoger el daño moral, el cual fijó en la suma de ¢10.000.000,00. De

lo expuesto, es claro que en la labor de cotejo, a la que está imbuida ésta

Sala de Casación al resolver un agravio sobre incongruencia, necesariamente,

debe atenderse también a los hechos de la demanda, pues justifican y explican

la naturaleza y alcances de lo pedido. Al respecto, estima esta Cámara, si

bien las pretensiones de la parte actora se centran en la determinación de una

responsabilidad derivada del procedimiento médico al cual fue sometida la

señora M., también es claro, que en los hechos, se reclama violado el derecho a

la información, el cual estimó vulnerado el Tribunal. Adicionalmente, este

órgano decisor considera, que el que en la petitoria se hubiese omitido

reclamar la violación expresa del citado derecho informativo, no impide a ese

cuerpo de juzgadores, examinar la existencia de su quebranto. Tal posición, ha

sido reiterada por este órgano decisor, al indicar que: “…el

enlace entre los hechos de la demanda y la petitoria o pretensión material,

demarca los límites de lo debatido, precisa los aspectos sobre los cuales el

demandado ejercerá su derecho de defensa, restringe el conocimiento del juez

(salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley, v.gr. hechos

nuevos) y delimita los contornos de su decisión final. A ello se orienta el

principio de congruencia, plasmado en los artículos 99, 153 y 155 del Código

Procesal Civil…,” (Voto no. 575-2003 de las 10

horas del 17 de setiembre de 2003). Conforme a lo anterior, y sin entrar

al fondo del asunto, esta Sala es del criterio, que el vicio alegado debe

rechazarse, toda vez que, por una parte, la accionante menciona su violación

específica en los hechos de la demanda, mientras que, por otra, la resolución

no consuma el vicio de incongruencia, al declarar violada la transgresión de un

derecho esencial como en efecto lo es, el derecho a la debida información que

tiene el paciente. Por consiguiente, no existe en la especie ninguna variación

en la causa petendi, de manera que, se concluye, el Tribunal no se extralimitó,

al conceder un extremo con fundamento en un elemento incluido en los hechos de

la demanda por la actora.

Recurso por razones

sustantivas

V.

A pesar de que en el recurso se entremezclan una serie

indistinta de agravios, del análisis de la censura planteada, se puede colegir

que se trata en realidad de dos reproches independientes. En el primero,

alega, el Tribunal incurrió en error de hecho y de derecho en la apreciación de

la prueba, al tener por demostrado que el codemandado A. omitió informar

debidamente a doña M. sobre los riesgos inherentes a la cirugía. Lo anterior,

expresa, por cuanto a folio ocho del expediente, consta documento firmado por

la señora M., en el cual, brinda su consentimiento para la intervención

quirúrgica, circunstancia que pasan por alto los juzgadores. Aduce, conforme al

precepto 341 del CPC, las aserciones contenidas en escritos referentes a hechos

personales de las partes, constituyen confesión. Dicho carácter se observa en

las manifestaciones que realiza el representante de la sucesión en el hecho

primero de la demanda, relativas a la contratación del doctor A. para la

extracción de la vesícula, que junto con los estudios previos realizados en el

Hospital M. S. de San Carlos y la remisión al médico codemandado, demuestran el

pleno conocimiento que la paciente tenía de su padecimiento y de que había sido

referida para que se le practicara tal cirugía. Agrega, también en el hecho

tercero realiza manifestaciones que evidencian, estaba consciente de su

padecimiento y de que consintió la intervención quirúrgica. Lo anterior,

afirma, violenta el canon 22 de la Ley General de Salud (en adelante LGS), que

regula el consentimiento del paciente, únicamente para casos de grave riesgo,

requisito legal que quedó cumplido, al suscribir la paciente los mencionados

documentos, así como preceptos 318 incisos 1) y 3), 330, 338, 341, 368, 372 y

379 del CPC, por falta de aplicación. Adiciona, acorde a la sentencia, el

documento firmado por la señora M., visible a folio ocho, no es suficiente para

determinar que el galeno cumpliera con su deber de contar con el consentimiento

informado. Estima, del cardinal 22 de la LGS, se desprende la obligación de

contar con la aprobación del paciente, en casos de riesgo grave, los cuales no

son característicos de las operaciones de la vesícula. En el segundo,

esgrime, la norma 22 de la LGS no exige que dicho asentimiento sea escrito,

salvo que el procedimiento implique un alto riesgo. Basta para ello, alega, el

consentimiento puro y simple. Refiere, la sentencia viola las reglas de la sana

crítica, pues resulta natural suponer un diálogo entre paciente y médico

relativo a los riesgos de la cirugía, relación que el juez conoce, conforme a

las reglas de la experiencia humana. Puntualiza, el fallo violenta los

cardinales 10 del Código Civil y 41 constitucional, puesto que la reparación

civil a los intereses morales requiere de un daño. Además, dice, al reconocerse

la cosa juzgada en cuanto a la ausencia de culpabilidad del galeno, la

resolución cuestionada debió extender las eximentes de responsabilidad por

fuerza mayor o caso fortuito, al daño o incumplimiento de la obligación

contractual. Continúa, el daño moral requiere demostrar un nexo causal entre el

hecho antijurídico y las consecuencias perjudiciales alegadas, donde tal causa

generadora sea eficiente y no una concausa o causa accidental. En este caso,

destaca, la causa eficiente es el acto médico y no la falta de información; así,

si el acto médico no causó el daño, no puede el Tribunal otorgar el menoscabo

moral con base en un hecho accidental. Asevera, la sentencia viola los

preceptos 702, 704 y 1045 del CC por aplicación indebida, pues, no existió

incumplimiento de las obligaciones contractuales como profesional en medicina.

VI.

Previo a ingresar al análisis puntual de los cargos, conviene precisar la

naturaleza del consentimiento informado. Al respecto esta Sala ha indicado, que

el tema del consentimiento informado, tratándose de enfermos de cualquier

naturaleza, atañe al derecho fundamental de las personas de autodeterminación y

al principio de intangibilidad psicofísica  de la persona (Voto 507-2010

de las 10 horas del 30 de abril de 2010). En ese sentido, también se apuntó: “V.-

Consentimiento informado. Carga de la prueba. En este punto, es

menester aludir al consentimiento informado, así como, a quién corresponde la

carga probatoria. El ordinal 22 de la Ley General de Salud estipula: “Ninguna

persona podrá ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico que implique grave

riesgo para su integridad física, su salud o su vida, sin su consentimiento

previo o el de la persona llamada a darlo legalmente si estuviere impedido para

hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de urgencia”.

También, la Ley no. 8239 -Derechos y Deberes de las Personas Usuarias de los

Servicios de Salud Públicos y Privados-, de 19 de abril de 2002, en el precepto

2°, de manera taxativa entre los derechos de los pacientes incluye: “…b) Ser informadas

del nombre, los apellidos, el grado profesional y el puesto que desempeña el

personal de salud que les brinda atención. b) Recibir la información necesaria

y, con base en ella, brindar o no su autorización para que les administren un

determinado procedimiento o tratamiento médico”. De modo más puntual, el

cardinal 310 del Reglamento General de Hospitales Nacionales, dispone: “Todo

paciente en estado de lucidez mental deberá ser informado de cualquiera

intervención quirúrgica procedimiento o examen cruento que deba efectuársele y

deberá firmar debida autorización para que se le realice tal tipo de

tratamiento; en casos de enfermos menores de edad o inconscientes, la

autorización deberá firmarla su representante legal o su pariente más allegado

disponible”. De ahí, toda persona usuaria de los servicios de salud públicos o

privados, tiene derecho a que se le informe en detalle de su padecimiento,

posibles tratamientos o intervenciones quirúrgicas a aplicar y sus riesgos. Lo

anterior, con el propósito de procurar su anuencia. Lo expuesto, según lo

acepta la doctrina en forma pacífica, permite establecer que el consentimiento

informado se desdobla en dos aspectos, primero, el derecho que tiene el

paciente a ser enterado acerca de su mal, el modo de curarlo y los riesgos

típicos que ello implica. Segundo, el consentimiento, que se reputa necesario

cuando sea menester aplicar algún medio curativo o quirúrgico que entrañe

peligro. En consecuencia, en la actualidad no se duda de que todo profesional

médico esté en la obligación de informar y obtener la aprobación previa del

paciente, cuando se trata de intervenciones o terapias peligrosas. Cuando de la

medicina curativa se trata, como en la especie, quedan fuera de esta obligación

los llamados riesgos atípicos, o sea, aquellos que son imprevisibles o

infrecuentes. Sin embargo, es claro, se debe advertir sobre los riesgos usuales

que son aquellos que pueden darse con mayor frecuencia de acuerdo con la

práctica y el estado actual de la ciencia. En principio, la información debe

brindarse, y, el consentimiento recibirse del aquejado, siempre que se

encuentre en condiciones para ello, caso contrario corresponderá a su

representante legal, o a quien de manera presunta lo fuera de haberse procedido

a declarar su incapacidad. Tratándose de menores sometidos a patria potestad,

incumbe a ambos padres o a uno de ellos en situaciones urgentes. Sobre sus

alcances, es evidente, que el paciente tiene derecho a saber quiénes son los

facultativos que le asisten, a recibir información completa y veraz en términos

comprensibles, acerca de su estado clínico, de modo verbal o por escrito, que

incluya diagnóstico, pronóstico y opciones de tratamiento. En este sentido, es

necesario que se le aperciba de las posibles consecuencias de la intervención

quirúrgica. Por consiguiente, la obligación de informar es un elemento esencial

de la “lex artis ad hoc”. También, por ser un derecho (el de información) que

posee toda persona usuaria de los servicios de salud, recae sobre los médicos,

o sea, una obligación impuesta a tales profesionales. Asimismo, tal como se

desprende de las citadas normas, no bastaría con hacerle firmar un documento o

explicarle en términos generales o técnicos su dolencia y posibilidades de

tratamiento, sino que el paciente debe quedar debidamente informado en términos

comprensibles para él, de todos los pormenores, pero, sobre todo de los

riesgos  que enfrenta. Por otra parte, en lo referente a la carga de la

prueba del cumplimiento del deber de información, es claro, que le concierne al

profesional de la medicina, ya que se encuentra en una situación más favorable

para acreditarlo. Sobre el particular, esta Sala ha dispuesto que en ocasiones

el “onus probandi” establecido en el ordinal 317 del Código Civil, no es

irrestricto, y puede modificarse. De ahí, se alude a una inversión de la carga

probatoria, donde se redistribuye sobre los aspectos que le incumbía acreditar

a cada litigante, a la luz del instituto procesal de la carga probatoria

dinámica.

“A partir de esta, la aportación del elemento demostrativo

no dependerá solo de invocar un hecho, sino también de la posibilidad de

producir la prueba. En otras palabras, se traslada la carga a quien, a raíz de

su situación personal, se halla en mejores condiciones para acercar la probanza

al proceso, sin que importe si es el actor o el demandado” (no. 212 de 8 horas

15 minutos del 25 de marzo de 2008). Lo expuesto, opera de dicho modo ya que,

la parte a quién en principio le correspondería, se encuentra en una situación

donde le resulta muy difícil o prácticamente imposible probar algunos de los

hechos o presupuestos esenciales para su pretensión, lo que la colocaría ante

una posible indefensión. (Voto 1102-2010, de las 14 horas 50

minutos del 14 de setiembre de 2010)  Conforme a lo expuesto, es clara la

posición de este órgano decisor, en cuanto a la existencia de un derecho

fundamental de los pacientes a ser informados adecuadamente  y  a

brindar el consentimiento  para recibir los tratamientos  médicos, el

cual debe  ser respetado en todo tipo de relación entre  ellos y los

entes, públicos o privados, que prestan  servicios de salud.

Adicionalmente, la carga de la prueba en esta materia, corresponde, según el

principio de la carga probatoria dinámica, al profesional en medicina a cargo

del tratamiento, ya que se encuentra en una situación más favorable para

acreditarlo.

VII.

En el primero de los reproches, aduce, el Tribunal incurrió en error de hecho y

de derecho en la apreciación de la prueba, en tanto tuvo por demostrado, que se

omitió informar debidamente a doña M. sobre los riesgos inherentes a la

cirugía. El Tribunal, pese a tenerse como un hecho no probado en la sentencia

de primera instancia, que el codemandado A. no informó debidamente a doña M. de

los riesgos del procedimiento quirúrgico, y a que, dicho juzgador no consideró

que esa omisión fuera la causa determinante del suceso, no se comparte tal

criterio. En opinión de los jueces, el derecho a la información oportuna y

efectiva y el consentimiento informado, constituyen obligaciones ineludibles

del médico responsable, quien debe informar al paciente todo aquello que le

permita reflexionar si se somete o no al procedimiento. Consideran los

juzgadores, se acreditó que la perforación del duodeno, es un riesgo inherente

a este tipo de cirugías (dictamen médico visible a folios 12 a 14), por lo que, el

galeno debió informar a la paciente. Así, afirma el Tribunal, correspondía al

codemandado, la carga de la prueba, quien debió demostrar haber informado

debidamente a doña M., de los posibles riesgos del procedimiento quirúrgico, y

pese a ello no lo hizo. Aseveran los jueces, el documento de folio 8, “…no

evidencia, ni por asomo, que el galeno haya cumplido con ese deber, la firma de

doña M., es insuficiente para evidenciar estar informada e incluso que se haya

dado un consentimiento informado, nótese que ni siquiera se llenaron los

espacios de este.” Observa esta Sala, en ambas instancias se tuvo como

hecho no demostrado, que el codemandado A. hubiese informado debidamente a la ahora

fallecida y causante del sucesorio actor, los riesgos propios del tipo de

intervención al que deseaba someterse. Si bien a folios siete y ocho, se

incorpora el consentimiento para la intervención quirúrgica o tratamiento

médico por colicistectomía por laparoscopía, el cual, consta firmado por la

paciente, no consta en aquel advertencia alguna del galeno a la paciente, sobre

los riesgos que dicha intervención involucra. Aunque en el escrito de demanda,

hecho tercero, se acepta haber contratado los servicios profesionales, médicos

y hospitalarios, los cuales, según el hecho quinto, estaban comprendidos en un

“combo o paquete” consistente de una cirugía, para la cual requería internarse

un día, para la práctica de la operación durante 95 minutos en Sala de Cirugía,

regresando a su casa el día siguiente, tal manifestación no es suficiente a

efecto de tener por probado, que el especialista codemandado hubiese puesto al

tanto a su paciente, sobre los riesgos que dicha práctica médica involucraba.

De lo dicho, resulta, que la causante contrató los servicios quirúrgicos de

colicistectomía por laparoscopía, los cuales acordó con el médico y ente

hospitalario, como especie de “paquete”, que claramente involucraba el

procedimiento quirúrgico, mas no que se hayan advertido los riesgos inherentes.

De acuerdo a lo anterior, autorizó con su firma la intervención médica

correspondiente, hoja que se encontraba en blanco, por lo que no resulta prueba

suficiente de la advertencia que se alega, tuvo lugar. Es dable por ello interpretar,

que la paciente desconocía los alcances de la práctica a la que sería sometida,

circunstancia que no puede derivarse del solo hecho de la firma de documentos

en blanco, ni de que haya sido remitida con esa finalidad por médicos de la

Clínica M. S. de San Carlos, al Dr. A., para ser sometida al procedimiento

respectivo. De lo anterior, no es dable tener por demostrado, que durante su

valoración, o antes de la cirugía, se le hubiese informado de las consecuencias

del tratamiento a realizar. Al tratarse de una práctica médica que podía

involucrar la muerte del paciente, es claro que el consentimiento informado,

debió acreditarse de manera indubitable, a fin de tenerlo por efectivamente

realizado. Por consiguiente, procede el rechazo del cargo por error del

Tribunal en la apreciación de la prueba.

VIII.

En el segundo agravio, esgrime el quebranto de la norma 22 de la LGS, en tanto

no exige un consentimiento por escrito, el cual no resulta del todo necesario,

salvo en casos de alto riesgo. Estima, la sentencia viola las reglas de la sana

crítica (precepto 330 del CPC), pues de las probanzas aportadas era natural

suponer el diálogo referente a los riesgos de la cirugía. Agrega quebranto de

los cardinales 10 del Código Civil y 41 constitucional, puesto que, la

reparación civil a los intereses morales requiere de un daño, circunstancia que

no podía ser otorgada por los juzgadores, en tanto se admitió la cosa juzgada

respecto a la no culpabilidad del galeno. Continúa, al no haberse demostrado el

nexo causal entre el acto médico y las consecuencias perjudiciales alegadas, no

podría concederse el daño moral. El Tribunal indicó, el codemandado debió

informar debidamente a doña M., omisión que impidió a la ahora fallecida,

elegir entre someterse o no a la cirugía, y dado el gravoso resultado, es claro

que ella, de conocer tal posibilidad, habría preferido no someterse al

procedimiento médico. Consideran los jueces, correspondía al demandado

demostrar que informó debidamente a la señora M., las consecuencias de la

intervención quirúrgica, lo que no se evidencia con el documento visible a

folio

Al respecto, estima esta Sala, el canon 22 de la LGS establece: “Ninguna

persona podrá ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico que implique grave

riesgo para su integridad física, su salud o su vida, sin su consentimiento

previo o el de la persona llamada a darlo legalmente  si  estuviere

impedido para hacerlo.  Se exceptúa de este requisito las intervenciones

de urgencia.”  De lo anterior resulta, la norma impide la imposición

de tratamientos médicos o quirúrgicos que impliquen riesgo para la integridad

física, la salud o la vida de las personas, cuando no exista un consentimiento

previo al paciente. La disposición califica de manera especial los casos en los

cuales el asentimiento se hace obligatorio, limitándose éstas con claridad, a

circunstancias de urgencia, con evidente riesgo para la salud o la vida. El

texto normativo es claro, en tanto particulariza los casos en los cuales, la

gravedad de la intervención hace innecesario el consentimiento. De ahí que

claramente resulte obligatorio, al menos en principio, en casos de operaciones

o intervenciones quirúrgicas ambulatorias, cuyo riesgo no se estime elevado, o

no se encuentre implícito en el procedimiento en sí. El canon en mención, hace

referencia a la imposibilidad de someter a un procedimiento riesgoso al

paciente quien no haya manifestado su acuerdo, caracterización que puede

extenderse, aún a aquel paciente en condiciones de sujeción especial, pues se

entiende de su contenido, una limitante a la potestad médica, a efecto de

realizar el tratamiento. Es claro en consecuencia, que la intervención

quirúrgica solo podía tener lugar una vez otorgada la respectiva autorización,

circnstancia que en la especie reviste  un carácter o particularidad

especial. Así las cosas, la apreciación del Tribunal, en cuanto a la falta de

información debida por parte del galeno, cuenta con el debido sustento

normativo, sin apartarse en absoluto de lo dispuesto por la norma 22 LGS que

obliga a contar con ese consentimiento, toda vez que no consta en el expediente

prueba que acredite que se haya informado en forma adecuada a la paciente, lo

que obliga al rechazo del agravio.

IX.

Referente a la violación que se alega de los preceptos 10 CC y 41

constitucional, para lo cual, arguye el casacionista, que la reparación moral

otorgada en sentencia, requería de un daño, cuya causa debía ser efectiva y no

accidental, es decir, debía derivar del acto médico y no de uno eventual,

considera esta Cámara, no lleva razón el recurrente. En la especie, el Tribunal

aceptó la defensa de cosa juzgada interpuesta por el codemandado. Consideró,

que no resultaba posible pronunciarse sobre la existencia o no de la

responsabilidad del médico A., por cuanto en el sub judice, se le acusaba de

haber causado una lesión en el duodeno a la paciente, durante la ejecución del

procedimiento quirúrgico, circunstancia o conducta que ya había sido juzgada en

el proceso penal, en cual se estableció “indubitablemente”, que el

médico A., a la hora de practicar el procedimiento quirúrgico, “no faltó al

deber de diligencia y prudencia exigido, ni a la lex artis, esto con fundamento

en los tres dictámenes médicos expedidos por el Departamento de Medicina Legal del

Organismo de Investigación Judicial”. Agregó el Tribunal, declarado en

sentencia penal, que el codemandado actuó con prudencia, diligencia y conforme

a la técnica médica, no puede atribuírsele en este proceso declarativo cosa

distinta. También indican los jueces, tratándose del servicio médico, en en

cual se busca el mejoramiento de la salud, dicho servicio se constituye en una

actividad de medios y no de resultados, por ende, no es posible aplicar el

artículo 35 de la Ley del Consumidor, pues “ al ser esta prestación de

carácter contractual, en la que el médico se obliga ejecutar el procedimiento

quirúrgico con prudencia y diligencia, es un hecho que no puede estar alejado

del concepto de la culpa, la cual, en el sub litem no existe, conforme se determinó

en el proceso penal.” Así las cosas, si en criterio de los juzgadores, se

estaba frente a una relación de índole contractual, por la que el galeno se

obligaba a realizar sus funciones con máxima prudencia y diligencia, lo

anterior le obligaba a valorar la existencia de culpa, a efecto de establecer

cualquier responsabilidad, incluyendo la relativa al daño moral alegado. Dicho

lo anterior, es claro que los juzgadores rechazaron la existencia total de

culpa del médico tratante, por haberse así dispuesto en sentencia penal donde

se dictó un sobreseimiento obligatorio en el proceso penal respectivo, respecto

de la responsabilidad penal del galeno, lo cual no implica el rechazo de la

responsabilidad que pueda ser alegada en esta sede, ni mucho menos, que el fallo

emitido en ese sentido por la responsabilidad penal, constituyera cosa juzgada

en materia civil y sobre un extremo (conocimiento informado), no acusado en

aquella sede. Así las cosas, ante una situación de eventual responsabilidad por

daño moral, no se objeta que el Tribunal haya establecido su reparación, en

tanto el fallo no se basó para ello en el acto médico, sino en la falta de

información debida, en los términos establecidos en el anterior considerando.

Por las razones esbozadas, procede denegar el cargo esbozado.

X.

En mérito de lo expuesto, procederá denegar el recurso, y establecer sus costas

a cargo del recurrente conforme al canon 611 del Código Procesal Civil.

POR

TANTO

Se

declara sin lugar el recurso. Son sus costas a cargo de quien lo interpuso.

Anabelle

León Feoli

Román Solís

Zelaya

Óscar Eduardo González Camacho

Carmenmaría Escoto

Fernández

Silvia Consuelo Fernández Brenes

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