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Sala Constitucional
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Documento judicial
Voto
salvado parcial de la Magistrada Picado Brenes en cuanto a la obligatoriedad de
la vacunación a las personas menores de edad: Respetuosamente discrepo del
criterio de mayoría en lo que se refiere a la vacunación de la persona menor de
edad y declaro con lugar el recurso en cuanto a este extremo para que se
proceda a otorgar plazo para plantear la acción de inconstitucionalidad en
contra del decreto ejecutivo que estableció la vacunación obligatoria contra el
Covid-19 para el caso de los menores de 16 años de edad, lo anterior para
examinar una posible obligatoriedad prematura de vacunación en ese rango de
edad, por estar todavía en estos casos como autorización de uso emergencia (EUA
por sus siglas en inglés), y para examinar el aspecto del acompañamiento de un
adulto en la vacunación de menores, así como el tema de la no necesidad de
presencia de adulto en casos de mayor de 15 años.
Tal y como lo he
venido indicando en sentencias anteriores en este tipo de recursos de amparo he
procedido a salvar parcialmente el voto por cuanto considero que, en estos
casos de vacunación obligatoria de menores de edad por Covid-19, procede dar
plazo para plantear la acción de inconstitucionalidad en contra del decreto
ejecutivo que estableció la vacunación obligatoria contra el Covid-19 a los
menores de edad de 16 años, para examinar dos aspectos alegados:
-una posible
obligatoriedad prematura de vacunación en menores de 16 años, por estar todavía
en estos casos la vacuna con autorización de uso emergencia (EUA por sus siglas
en inglés), y -el tema del acompañamiento de un adulto en la vacunación de
menores, así como el tema de la no necesidad de presencia de adulto en casos de
mayor de 15 años.
La Comisión
Nacional de Vacunación y Epidemiología, en sesión extraordinaria LI-2021 del 4
de noviembre adoptó varios acuerdos en cuanto a la vacunación en menores de
edad. Así se dice:
“ARTICULO
QUINTO.
Vacunación contra covid-19 en población pediátrica entre 5-11 años.-
(…) El Dr. Salas
indica que por parte de Pfizer no se ha presentado la documentación al
Ministerio de Salud, para aprobación de la dosis pediátrica por lo que se debe
indicar en el acuerdo que el acuerdo queda condicionado según aprobación por
parte de la autoridad regulatoria nacional y en caso de que no se presente la
documentación no procede; el Dr. González realizará la solicitud a Pfizer para
que presente esta solicitud.
(…)
ACUERDO NO.6. Se acuerda
aprobar la vacunación contra COVID-19 en población pediátrica entre 5 y 11 años
de edad con la vacuna Pfizer, en un intervalo de 21 días entre dosis; esto será
a partir del 2022 según disponibilidad de formulación para población pediátrica
y aprobación por parte de Autoridad Reguladora Nacional (DRPIS) del MS).
ACUERDO UNANIME Y FIRME.------
ARTICULO
SEXTO:
Obligatoriedad de la vacunación contra covid-19 en población menor de edad.
(…)
Para poder aplicar
estas medidas de protección se debe tener certeza si la vacuna de Covid va a
ser obligatoria, indica que tienen varias consultas pero que el PANI no puede
dictar una medida de protección hasta tanto se defina si es obligatoria tal
como se dio en el caso de la vacuna contra Papiloma Humano la cual se hizo
obligatoria por decreto y esto ayudó a ganar los recursos de amparo
interpuestos (…) esto se justifica porque ya hay 23 menores fallecidos y aunque
al principio de la pandemia, se decía que no había una afectación en los
menores es claro que esta situación ha cambiado.
ACUERDO NO.7 Se
aprueba la obligatoriedad de la vacunación contra COVID-19 en población menor
de edad (niñez y adolescencia). En el caso de población adolescente mayor de 15
años, pueden recibir la vacuna contra Covid-19 sin necesidad de ir acompañado
por una persona adulta, siempre con la respectiva valoración de cada caso. La
obligatoriedad está fundamentada en:
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
Se cuenta con todo
el sustento legal para declarar la vacunación obligatoria en población menor de
edad según lo dispuesto en nuestro país y dado que forma parte del esquema
básico de vacunas, con el objeto de garantizar el interés superior del niño.
ACUERDO UNANIME Y FIRME. -----Este acuerdo se le comunicará al Ministro de
Salud, CCSS, PANI, y al Lic. Muñoz para la elaboración del Decreto.---------
ARTICULO SEPTIMO.
Manual de vacunación contra Covid-19, versión 12. ----
(…) Se indica que
se realizará un Adendum a este manual para incorporar que la comisión acuerda
que no es necesario que los adolescentes vayan acompañados de un adulto para la
vacunación, por lo que se solicita que se actualice en la próxima versión 13
del manual y se instruirá a la CCSS que se aplique de inmediato (…)
ACUERDO NO.8. Se
acuerda que la población adolescente (de 12 años en adelante), pueda recibir la
vacuna contra covid-19 sin necesidad de ir acompañado por un adulto y valorando
cada caso de manera individual; eso será incluido en la versión 13 del manual
de vacunación, sin embargo, se le instruye a la CCSS que proceda con esto en el
momento que reciba el acuerdo para no perder oportunidades de vacunación.
ACUERDO UNANIME Y FIRME.
(…)”
No fue sino hasta
posterior a ello en que, mediante el decreto ejecutivo n°43364 del 13 de
diciembre del 2021, se reformó el Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación
(decreto ejecutivo n°42889-S) estableciendo lo siguiente:
“Artículo 2.-
(…)
Para el caso de la
población menor de edad (niñez y adolescencia), según los artículos 43 y 11 del
Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley número 7739 del 6 de enero de 1998,
la madre, el padre, los representantes legales o las personas encargadas serán
responsables de que la vacunación obligatoria de las personas menores de edad a
su cargo se lleve a cabo oportunamente de acuerdo con los términos fijados por
la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, para ese grupo de personas.
Se exceptúa de esta disposición a las personas menores de edad (niñez y
adolescencia) que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les
sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. En el caso de población
adolescente mayor de 15 años, podrá recibir la vacuna contra Covid-19 sin
necesidad de ir acompañado por una persona adulta, siempre con la respectiva
valoración de cada caso, según el acuerdo N° LI-2021 del 04 de noviembre de
2021, adoptado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología.”
(Así reformado por
el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 43364 del 13 de diciembre de 2021)
Ahora bien, por
las razones que detallo a continuación, considero que corresponde examinar la
constitucionalidad de esta última disposición normativa, a la luz del principio
de interés superior del menor.
Del cuadro adjunto
se denota que, la obligatoriedad de la vacunación contra el Covid-19 en menores
de edad se estableció por decreto, por igual para todos los menores de 18 años,
cuando en realidad, en términos de autorización completa de la vacuna hay
varios segmentos etarios diferenciables: los mayores de 16 años cuya vacuna ya
tiene autorización completa, la población de 12 a 15 años y la población de 5 a
11 años cuya vacuna lo que tiene es autorización para uso de emergencia. Según
la información oficial que aparece en la página
https://www.fda.gov/about-fda/fda-en-espanol/informacion-sobre-las-vacunas-para-el-covid-19#Pfizer.
Y finalmente, los menores de 5 años, para los cuales ni siquiera existe a la
fecha autorización de la FDA (Administración de Alimentos y Medicamentos de
Estados Unidos de América) para uso de emergencia de la vacuna contra el
Covid-19.
Así, para el caso
de menores entre 5 y 15 años, la vacuna sólo cuenta con autorización de uso de
emergencia y no tiene todavía autorización completa por parte de la FDA. Como
se dijo, para la población de menores de 5 años, ni siquiera exista vacuna
autorizada todavía y ya en nuestro país se presenta como obligatoria, según el
decreto en cuestión.
Rango de edad
Fecha de autorización de
emergencia de FDA
Fecha de autorización
completa de FDA
Fecha de autorización en
CR
Fecha de obligatoriedad
en CR
Población mayor a 16 años
11 diciembre 2020
23 agosto 2021.
3 de Diciembre del 2020 (Resolución Administrativa de Autorización
de Uso de las Vacunas contra COVID-19)
-Trabajadores (servidores públicos y privados): 15 de octubre del
2021.
-de 16-18 años: 13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el
decreto n°43364 que reforma el decreto n°42889).
Población de 12-15 años
10 de mayo 2021
NO todavía
01 de junio del 2021
13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el decreto n°43364
que reforma el decreto n°42889)
Población de 5-11 años
29 de octubre 2021
NO todavía
13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el decreto n°43364
que reforma el decreto n°42889)
13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el decreto n°43364
que reforma el decreto n°42889)
Población menor de 5 años
No todavía
13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el decreto n°43364
que reforma el decreto n°42889)
13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el decreto n°43364
que reforma el decreto n°42889)
En este aspecto es
importante tener presente que, cuando una vacuna tiene una Autorización de Uso
de Emergencia (EUA, por sus siglas en inglés), se permite facilitar la
disponibilidad y el uso durante las emergencias de salud pública, como la
actual pandemia causada por el COVID-19. Sin embargo, todavía no tiene
aprobación plena, la cual sucede cuanto la FDA ha revisado una gran cantidad de
datos sobre la eficacia de la vacuna, su seguridad y muchas cuestiones
relacionadas con su fabricación. En el caso de los menores entre 5 y 15 años,
en atención al interés superior del menor, resulta primordial examinar la
constitucionalidad (razonabilidad) de establecer la obligatoriedad de la
vacunación en estos casos, pues dicha obligatoriedad podría resultar prematura
cuando la vacuna todavía no cuenta con autorización plena, y no se sabe con
mayor certeza la eficacia y seguridad de su uso en menores (ver al respecto
https://www.fda.gov/vaccines-blood-biologics/vaccines/explicacion-de-la-autorizacion-de-uso-de-emergencia-para-las-vacunas)
Además, en abono a
esta posible prematuridad de la obligatoriedad de la vacuna en el caso de
menores de 16 años, se observa que, en el acuerdo de la Comisión Nacional de
Vacunación y Epidemiología del 04 de noviembre del 2021 se indica claramente
que, Pfizer no había presentado la documentación al Ministerio de Salud para
aprobación de la dosis pediátrica. No fue sino hasta con posterioridad en que
en otro recurso de amparo se le pide como prueba para mejor resolver al
Ministro de Salud en que informa (mediante escrito presentado a las 16:47 horas
del 20 de enero del 2022) lo siguiente:
“Pfizer ya
presentó la documentación para el uso de la vacuna contra covid-19 en población
pediátrica. La vacunación contra covid-19 para población menor de edad (5-17
años) sigue siendo aprobación de uso de emergencia…”
Lo cual ratifica
que al momento de adoptarse el acuerdo en cuestión Pfizer todavía no había
presentado la documentación, pero además, que las autoridades de salud tienen
claro que la vacunación pediátrica sigue siendo aprobación de uso de
emergencia.
En cuanto a la
fundamentación que ha dado el Ministerio de Salud para establecer la
obligatoriedad de la vacunación pediátrica (particularmente el punto 6 que
dice: “6- vacunar a los niños puede ayudar a proteger a los miembros de la
familia, incluidos hermanos menores de 5 años que no pueden recibir las vacunas
contra covid, y los miembros de la familia que podrían tener más riesgo de
enfermar gravemente si se infectan.”), es relevante recordar que la persona,
incluidos por supuesto los menores de edad, nunca pueden ser convertidos en un
medio, sino que cada individuo es un ser cuya sola existencia es, en sí misma,
un fin.
Debe recordarse
que, la materia de los derechos de niños y adolescentes se encuentran regulada
en varias normas de rango constitucional, convencional e infraconstitucional;
reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio
transversal de toda acción pública o privada concerniente a dicha población. La
Constitución Política en su artículo 51 establece que: “La familia, como
elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección
especial del Estado. Igualmente, tendrán derecho a esa protección la madre, el
niño y la niña, las personas adultas mayores y las personas con discapacidad.”.
Por su parte la Convención de Derechos del Niño establece una serie de derechos
a todo niño, independientemente, de su raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición
económica o de sus padres o representantes legales. Específicamente el artículo
7 establece el derecho a ser cuidado por sus padres, así como el derecho a un
“nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y
social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de
proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el
deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a
otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho”
(artículo 27). La Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre
de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la
sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del
Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de
1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada
Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales... ” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se
establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las
medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos
internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, así como de la norma
constitucional citada, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como
deberes fundamentales la protección del niño y en consecuencia de su interés
superior. Promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia
permanente de los padres, en especial cuando el niño (a) requiere cuidados
especiales. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones
correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el
plano infraconstitucional, tal como por ejemplo el Código de la Niñez y de la
Adolescencia en general, la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas
con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades
especiales y otras más. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley
No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o
privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El numeral 29
establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar
por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos
menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles
que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo
su cuidado”. El artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de
octubre de 1973 reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la
salud y el desarrollo social, físico y psicológico de los niños.
Del marco
normativo antes señalado es claro concluir que a los niños le asisten una serie
de derechos especiales, y correlativamente le corresponde tanto al Estado como
a los padres y/o encargados de los niños asumir una serie de obligaciones y
deberes para con ellos. Desde mi punto de vista es clara la relevancia
constitucional que conlleva examinar el acuerdo y el decreto sobre la
vacunación obligatoria de menores, en casos de Covid-19. Se denota que, en
estos casos, a diferencia de otros que ha examinado esta Sala sobre la
vacunación obligatoria en menores, se trata de una vacuna que todavía no goza
de autorización plena, y ello es un detalle que no puede pasar desapercibido
del marco constitucional. Nótese que lo que considero debe ser examinado es la
obligatoriedad y no el uso o autorización de la vacuna. Sobre todo tomando en
cuenta que, al establecerse la obligatoriedad le corresponden ciertas sanciones
a quienes no la acaten.
En este sentido,
solo a efectos comparativos, en Francia, uno de los países pertenecientes a la
OCDE, se tienen las siguientes reglas
(https://www.service-public.fr/particuliers/actualites/A14973):
-Desde el 22 de
diciembre del 2021 los niños de 5 a 11 años pueden ser vacunados. Esta
vacunación es facultativa y el acuerdo de los dos padres (o quienes tengan la
autoridad parental) es necesario. El día de la vacunación el menor debe ser
acompañado por uno de los dos padres o por el titular de la autoridad
parental.
-Sobre la
vacunación de los adolescentes de 12 a 15 años, el consentimiento escrito de
uno de los dos padres es obligatorio, llenando un formulario. Además, se
requiere del consentimiento oral del menor. El día de la vacunación puede ir
acompañado de uno de sus padres o del titular de la autoridad parental, pero
ello no es obligatorio.
-Sobre la
vacunación en adolescentes de 16 a 17 años, la autorización parental no se
requiere.
Se denotan así
diferencias notales con nuestro país, no solo en cuanto a la obligatoriedad de
la vacunación, sino en cuanto al acompañamiento de los padres. Siendo nuestro
país menos riguroso en cuanto a la autorización parental, y más represivo en
cuanto a la obligatoriedad de vacunación. Todo lo cual, considero, debe ser
examinado en una acción de inconstitucionalidad. Además, resulta relevante
poder corroborar, si en efecto nuestro país es el único o uno de los pocos que
ha establecido la vacunación obligatoria contra el Covid-19 en el caso de
menores de 5 a 15 años
(https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-59188277); y si lo fuera, si
ello resulta razonable desde el punto de vista constitucional.
Incluso cabe
señalar que la Organización Mundial de la Salud (OMS) no apoya actualmente la
emisión de mandatos para la vacunación contra la COVID-19, puesto que sostiene
que es mejor trabajar en realizar campañas de información y en hacer que las
vacunas sean accesibles. Asimismo, la Organización Panamericana de la Salud,
mediante documento del 13 de abril del 2021 ha indicado
(https://iris.paho.org/bitstream/handle/10665.2/55597/OPSWFPLIM220001_spa.pdf?sequence=1&isAllowed=y)
lo siguiente, diferenciando entre , los mandatos para las vacunas pediátricas
ordinarias de los relativos a las vacunas autorizadas para uso de emergencia,
como lo es en este caso la vacuna contra Covid-19 en menores:
“1. Necesidad y
proporcionalidad
La vacunación
obligatoria debe considerarse solo si es necesario, y es debidamente
proporcional, para el logro de una meta importante de salud pública (incluidas
las metas socioeconómicas) determinadas por una autoridad de salud pública
legítima. Si puede alcanzarse esa meta de salud pública (por ejemplo, inmunidad
colectiva, protección de los más vulnerables, protección de la capacidad del
sistema de salud para pacientes agudos) con intervenciones de política menos
coercitivas o intrusivas (por ejemplo, por medio de la educación pública), no
se justificaría un mandato desde el punto de vista ético, porque el logro de
metas de salud pública con menos restricciones de la libertad y la autonomía
individuales representan una relación más favorable entre el riesgo y el
beneficio (…)
(…)
Escuelas
Dada la falta de
datos sobre la seguridad y la eficacia de las vacunas contra la COVID-19 en la
población infantil (consideraciones éticas número 2 y 3), aún no se ha
autorizado ninguna para esta población. Por consiguiente, en la actualidad no
se justifica la vacunación desde el punto de vista ético como condición para
asistir a la escuela. Una vez que se disponga de esos datos y se demuestre que
la seguridad y la eficacia son favorables en esta población, los responsables
de la formulación de políticas tendrán que considerar si la obligatoriedad de
la vacunación como condición para asistir a la escuela es necesaria y
proporcional para alcanzar las metas de salud pública (consideración ética
número 1) y si esto pudiera socavar la confianza pública (consideración ética
número 5). En algunas jurisdicciones, la vacunación contra los virus que causan
varias enfermedades (por ejemplo, poliomielitis, sarampión, paperas y rubéola)
es una condición para asistir a la escuela o recibir beneficios patrocinados
por el estado (2); sin embargo, los mandatos para las vacunas pediátricas
ordinarias difieren de los relativos a las vacunas autorizadas para uso de
emergencia en muchos aspectos, incluida la evidencia relativamente limitada y
en evolución de las vacunas contra la COVID-19, además de la incertidumbre con
respecto a la inmunidad colectiva y las nuevas variantes del SARS-CoV-2 en el
contexto de la COVID-19.”
Por otro lado,
también considero que resulta necesario analizar la constitucionalidad de la
medida impuesta, vía reglamento, en cuanto al acompañamiento de un adulto en la
vacunación de los menores. Y si tales medidas cumplen también a cabalidad con
el principio del interés superior del menor. Además de la norma, procede
examinar en este mismo sentido lo dispuesto en el Manual de procedimientos para
la ejecución de vacunación contra COVID-19 en los establecimientos de salud de
la Caja Costarricense de Seguro Social. No queda claro la calidad del
acompañamiento adulto para menores de 15 años, si basta cualquier persona
encargada. Y en cuanto a los mayores de 15 años, procede examinar si la medida
de no necesidad de ir acompañado por una persona adulta resulta acorde al
principio de interés superior del menor, así como al resto de derechos fijados
a nivel convencional e infraconstitucional para los niños, niñas y
adolescentes. No se debe dejar de examinar si el acompañamiento del menor por
un adulto al momento de la inoculación, sin especificar el decreto que se trate
de los titulares de la patria potestad o de sus tutores o depositarios legales,
en realidad respeta toda la normativa convencional ya citada, normativa que
respalda la patria potestad y en particular el atributo de la representación
que ostentan los padres, tutores y depositarios de las personas menores de
edad. Este tema reviste singular importancia no porque estos representantes
tengan la potestad de decidir sobre la vacunación, sino más bien porque son las
personas adultas que asumen la responsabilidad diaria de la crianza y educación
de los niños y adolescentes, son quienes conviven con ellos y conocen sus
necesidades, dolencias, limitaciones, temores, y demás particularidades
personales de cada niño y adolescente, por lo que son quienes mejor pueden
conocer las posibles reacciones de los niños y adolescentes ante eventos
médicos, psicológicos, sociales y culturales. Todo lo cual se resume en si el
interés superior del niño, niña y adolescente requiere del acompañamiento de
las personas adultas responsables de su crianza. Nótese por ejemplo que la OMS
en el documento denominado “Consideraciones relativas al consentimiento en la
vacunación de niños y adolescentes entre 6 y 17 años, ha ratificado la
necesidad del consentimiento de los padres para la vacunación de sus hijos,
cuando indica lo siguiente:
“(…) Para que los
padres puedan manifestar su consentimiento, cuando la vacunación de su hijo
tiene lugar en su ausencia es necesario habilitar procedimientos especiales.
Para planificar la vacunación debe tenerse en cuenta el proceso de
consentimiento informado. Si se exige el consentimiento (o renuncia) por
escrito para una vacunación en la escuela, es necesario dejar un plazo
suficiente para que los formularios de consentimiento lleguen a los padres y se
devuelvan a la escuela con anterioridad a la sesión de vacunación.(…).”
Posteriormente en
cuanto al asentimiento de los adolescentes, se ha visto como un requisito
adicional, pero nunca sustitutivo del consentimiento de los padres, así se
dice:
(…) Las facultades
de los niños mayores y los adolescentes evolucionan hacia la toma de decisiones
independientes a medida que maduran. Este principio de la «evolución de las
facultades», señalado en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 5),
junto con la obligación de «respetar las opiniones» (art. 12) y la protección
del «interés superior del niño» (art. 3), implica que la opinión de los niños
mayores y los adolescentes debería tenerse en cuenta en el proceso de obtención
del consentimiento. Oficialmente, esto se conoce como «asentimiento», que se
interpreta como una obligación moral por parte del personal de salud de
asegurarse que el niño/adolescente acepta la intervención. (…)”
Así entonces,
considero que existen razones suficientes para proceder a darle plazo a los
recurrentes de los distintos amparos, para plantear la acción de inconstitucionalidad
en contra del último párrafo del artículo 2 del Reglamento a la Ley Nacional de
Vacunación (decreto ejecutivo n°42889-S) que estableció la vacunación
obligatoria contra el Covid-19 en el caso de menores de edad de 16 años. No
solo para el examen de la razonabilidad de la medida cuanto la vacuna indicada
tiene a la fecha únicamente la EUA (autorización de uso de emergencia), sino
además, para examinar el aspecto del acompañamiento de un adulto en la
vacunación de menores. Lo anterior, en atención al principio constitucional del
interés superior del menor.
En el caso
concreto estimo pertinente en primer lugar advertir que la engorrosa y
lamentable situación surgida con los padres del menor pudo evitarse de haber
asumido las autoridades hospitalarias una actitud más accesible, empática y
comprensible en cuanto a la percepción y preocupación de los tutelados.
Dicho lo anterior
y tomando en cuenta que tal y como se logró demostrar la persona amparada es un
menor de edad de seis años, que sufre varias enfermedades, entre ellas: asma,
alergias, dermatitis etc. Además, se sospecha que es una persona con autismo.
Consta también que en varias oportunidades los padres han llevado al niño a
recibir atención médica por dichas dolencias y que, es un niño que cuenta con
el esquema de vacunación, excepto la segunda dosis de la vacuna contra la
influenza -lo anterior porque su padre señala que cuando le aplicaron la
primera dosis el niño tuvo efectos secundarios importantes, tanto a nivel
respiratorio como de alergias, por lo que temen que el niño vaya a sufrir tales
reacciones de ser vacunado contra el Covid 19-.
De manera que esos
temores llevaron al padre de Norman Esteban a solicitarle al Hospital que
previo a aplicar la vacuna en mención procedieran a realizarle al niño los
exámenes correspondientes que determinaran si la vacuna le causaría reacciones
negativas. Lamentablemente las autoridades hospitalarias no intentaron siquiera
analizar la solicitud del padre del niño, sino que lo interpretaron como una
negativa irresponsable en cuanto a la aplicación de la vacuna.
Comprende la
suscrita magistrada que sería materialmente imposible practicar los exámenes
respetivos para determinar posibles efectos secundarios de la vacuna a toda la
población, pero pueden existir excepciones, como el caso de Norman Esteban que
había sufrido efectos secundarios con la aplicación de la vacuna contra la
Influenza.
Por otra parte,
consta de la valoración social realizada mientras el niño permaneció en el
hospital, que en realidad no existen factores de riesgo para que el niño egrese
del hospital, excepto el tema de la negativa de los padres a inocular al niño.
Se constató que la madre durante el embarazo tuvo 11 controles prenatales y que
los padres se preocuparon por aplicar oportunamente el esquema de vacunación a
su hijo excepto la ya mencionada segunda dosis de la vacuna contra la
Influencia y la vacuna contra el Covid
19.
En este caso en
particular las autoridades hospitalarias no agotaron todas las vías posibles
para dirimir el conflicto surgido en torno a la vacunación del menor. Mucho
menos se plantearon la posibilidad de valorar le pretensión del padre del niño
pues inmediatamente activan todo el enjambre institucional para aplicar la
vacuna a Norman Esteban, confrontando con ello a los padres.
Cabe advertir que
aquí no se trata de que los padres dieran la autorización para la vacunación
del niño, pues no está dentro de los atributos de la patria potestad hacerlo,
pero como padres tenían todo el derecho de exigir que Norman Esteban no fuera
afectado por los efectos secundarios de la vacuna contra el Covid 19, tal como
ya había sucedido cuando le aplicaron la vacuna contra la influenza. Es claro
que se trata de padres que se preocupan por su hijo y solamente pretendían su
bienestar.
Es lamentable la
situación vivida por esta familia, sobre todo porque se pudo evitar si las
autoridades de salud que intervinieron en el caso hubiesen tratado de
comprender la posición de los padres, la que más que intransigente tenía
fundamento en el temor por lo que ya había sucedido al aplicar la vacuna contra
la influenza. No se debe olvidar que aparte de la persona menor de edad quienes
sufren y deben hacerles frente a posibles secuelas de la vacuna de personas
menores de edad son precisamente los padres de familia y/o cuidadores.
VCG04/2022