"III.- [...] A criterio de esta Cámara de Apelaciones, la interpretación realizada por el
Tribunal sentenciador no es de recibo, pues la agravante en mención lejos de exigir que la acción se cometa en el contexto de un grupo de delincuencia organizada, contempla un supuesto de hecho en donde la comisión de la conducta base resulta agravada por realizarse en coautoría, aumentando la pena en ese supuesto cuando el delito se lleve a cabo en concurso de dos o más personas. Lo anterior es así por cuanto, si bien el inciso 4) del numeral 249 de la ley especial citada supra, explícitamente contiene la expresión “grupo organizado”, el único requerimiento al respecto es que tal agrupación sea integrada por dos o más personas, sin exigir -como lo pretende la Cámara de Juicio- una determinada permanencia en el tiempo, cierta estructura jerárquica u otros rasgos característicos de la delincuencia organizada.
Bajo este orden de ideas, la acreditación de la agravante se presenta, siempre y cuando se satisfagan los elementos básicos de la teoría del codominio funcional del hecho, en donde el aporte causal de cada uno de los integrantes del concierto criminal es fundamental para el fin último trazado. En este caso, como se indicó líneas atrás, es claro que ([Nombre 001]) junto con otro sujeto conocido como “[Nombre 014]”, convinieron voluntades bajo un plan común en donde, el aporte de cada uno era indispensable para el propósito ulterior, cuál era el tráfico ilícito de personas a través de la frontera norte de nuestro país, siendo que mientras alias “[Nombre 014]” trasladó al grupo de personas migrantes desde Nicaragua por un punto ciego y lejano del control migratorio en la frontera entre ambos Estados, don [Nombre 001] aguardaba en una buseta para conducir a estas personas al interno del territorio nacional. Conforme tal situación así acreditada en autos, tampoco es de recibo el argumento expuesto en sentencia sobre la ausencia de comunicaciones entre el acusado y su compinche, pues la logística que se deriva del evento del traslado conlleva, conforme a las reglas de la experiencia una necesaria coordinación entre ambos sujetos activos.
Aunado a lo expuesto, la posición asumida por el Tribunal sentenciador respecto a que debe acreditarse primero la existencia de una estructura de crimen organizado riñe abiertamente con lo previsto en la agravante de comentario, pues mientras el legislador aumenta el reproche de la conducta del tráfico ilícito de migrantes cuando se realiza en asocio de dos o más personas, la definición normativa de crimen organizado a nivel nacional e internacional exige un número mínimo de tres integrantes, razón de más para considerar que el supuesto de hecho de la norma en cuestión se cumple desde la tipicidad objetiva de la conducta bastando con acreditar la comisión en coautoría.
Así, la Ley No. 9481 de Creación de la Jurisdicción Especializada en Delincuencia Organizada en Costa Rica en su ordinal 9 inciso 1, exige como criterio para la determinación de un grupo de crimen organizado lo siguiente: “Participación colectiva. Grupo compuesto por tres o más personas, que no haya sido formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.” Lo anterior es coincidente con el concepto contemplado a nivel supra legal a través de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (conocida como Convención de Palermo), que exige la existencia de un grupo integrado al menos por tres personas, según el artículo 2.a de dicho tratado.
A mayor abundamiento, es menester señalar que, sustentar la posición asumida en sentencia, conllevaría a una falsa generalización de que en todos aquellos delitos donde medie una agravante por coautoría bajo la denominación “grupo” o “agrupación organizada”, ésta solo se podría aplicar si se estaría frente a una estructura de crimen organizado strictu sensu de conformidad con los alcances normativos de fondo y adjetivos que la legislación sobre dicho tópico exige; verbigracia en el delito de trata de personas ( inciso f) del Código Penal), o bien en la figura prevista en el numeral 77 inciso f) de la Ley No. 8204.
Bajo todo lo expuesto se acoge el reclamo del Ministerio Público en el único motivo de su impugnación al advertirse un vicio en la calificación legal de los hechos tenidos por probados en este asunto, se revoca este extremo del fallo y se recalifica a un delito de tráfico ilícito de personas en su modalidad agravada. Se anula la pena impuesta de cuatro años de prisión con sustitución por prestación de servicios de utilidad pública. Se dispone el juicio de reenvío para la respectiva fundamentación de la sanción penal a imponer en este caso."