Resolución 00087-2023

"Voto Salvado del Juez Jorge Leiva Poveda

Respeto el criterio de mayoría en lo que hace a la resolución del presente recurso, mas me separo de él a partir de las siguientes consideraciones. Inicio destacando que al igual que los co-jueces que conforman la Sección Tercera, entiendo fundamental la disponibilidad de agua para el fraccionamiento de inmuebles, en los términos exigidos por el “ordenamiento” jurídico. De la relación de hechos destaco que habiéndose hecho una prevención al apelante, en esta no se incluyó, un requerimiento para que se cumpliera con un presupuesto necesario para la emisión del acto administrativo municipal, a saber: la disponibilidad de agua, el cual al ser un acto emanado de otra administración, debía ser obtenido por la propia corporación, esto con base en el artículo 8 de la Ley 8220 el cual establece:

Artículo 8º-Procedimiento de coordinación inter-institucional. La entidad u órgano de la Administración Pública que para resolver requiera fotocopias, constancias, certificaciones, mapas o cualquier información que emita o posea otra entidad u órgano público, deberá coordinar con esta su obtención por los medios a su alcance, para no solicitarla al administrado.

No obstante lo anterior, al no ser este un aspecto controvertido, no ingreso en su análisis. En lo que hace al tema concreto, se está ante una de las contradicciones normativas más relevantes surgidas en las últimas dos décadas. El inciso 1) del artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP), es claro al establecer:

“1. El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto.”.

De la lectura de esta norma, es evidente que siendo la disponibilidad de agua, parte del elemento motivo del acto municipal, esta debía acreditarse. No obstante lo anterior, su ausencia no fue oportunamente prevenida por parte de la administración municipal. Aquí toma relevancia el artículo 6 párrafo primero de la Ley 8220, el cual fue emitido expresamente para regular el supuesto de la falta de exigencia oportuna de un requisito, esto sin hacer distinciones entre tipos de requisitos: La referida norma señala:

“La Administración tendrá el deber de resolver el trámite siempre dentro del plazo legal o reglamentario dado. La entidad, el órgano o el funcionario de la Administración deberá verificar la información presentada por el administrado y prevenirle, por una única vez y por escrito, que complete los requisitos omitidos en la solicitud o el trámite, o que aclare o subsane la información. La prevención debe ser realizada por la Administración como un todo, válida para los funcionarios, y no se podrán solicitar nuevos requisitos o señalar nuevos defectos que no fueron prevenidos oportunamente, aun cuando sea otro funcionario el que lo califique por segunda vez.”.

Esta norma, como otras consagradas en la Ley 8220, tuvo la finalidad de proteger al ciudadano contra el exceso de trámites, sin embargo, su falta de sistematicidad con el resto del “ordenamiento” jurídico, puede llevar a situaciones perjudiciales para el propio administrado. En supuestos como el presente, la administración, no puede rechazar el visado solicitado por falta de la presentación de disponibilidad de agua, aunque si podría negar el visado indicado, sí en aplicación del Principio de Coordinación Interinstitucional, ha gestionado directamente su obtención y el fraccionamiento no cuenta con agua. El indeseable resultado a que conduce la falta de armonización entre el artículo 133 de la LGAP y el artículo 6 de la Ley 8220, es que frente a la falta de requisitos en el expediente municipal por su no prevención oportuna, la administración no puede rechazar la gestión del administrado, pero evidentemente, el acto administrativo que emitirá (en principio favorable) podría presentar un posible vicio de nulidad, que según su naturaleza, debe ser corregido (mediante la subsanación, la convalidación o la conversión, según sea aplicable alguna de estas figuras), o bien debe ser anulado por las vías procesales que corresponda, en cualquier caso, generándose una afectación a la persona administrada. Hecha la consideración anterior, preciso ahora que me separo del criterio de la mayoría del Tribunal, únicamente en el tanto estimo que el visado no podría ser rechazado, si en el expediente administrativo no hay acreditación de la no disponibilidad de agua".