Resolución 00224-2023

"IV.- Sobre el fondo [...]

En la especie, de un estudio minucioso del expediente administrativo, así como del libelo recursivo confrontado con el acto aquí impugnado, es posible concluir que la controversia radica en la orden sellado y cese inmediato de la actividad de venta electrónica de lotería, desarrollada sin autorización de la Junta de Protección Social, dentro del negocio “Mini Super Pura Vida”. Ante ello, es de especial relevancia el Voto 2003-00558 emitido por la

Sala Constitucional con ocasión a la acción de inconstitucionalidad promovida contra la Ley N°1387 “Ley de Rifas” y el artículo 2 de la Ley N°7395 “Ley de Loterías”, que dispuso: “...II.- Sobre el fondo. El Estado costarricense asumió, desde tiempo atrás, una actitud de reproche en relación con los juegos de azar con trascendencia patrimonial. Dicha censura se tradujo en el establecimiento de prohibiciones genéricas, que sólo pueden ser excepcionadas mediante mandato legislativo, y que imponen criterios de interpretación restrictiva al operador jurídico. Una ley puede permitir una conducta en términos generales y prohibirla en forma especial, y viceversa. El Estado costarricense prohibió rotundamente los juegos en que la pérdida o ganancia dependa de la suerte y no de la habilidad o destreza del jugador, así como también aquellos en que intervenga el envite. El punto de arranque de análisis de este caso debe de ser, las disposiciones contenidas en la Ley de Juegos, Nº 3 del 31 de agosto de 1922 y sus reformas. Esta última distingue los juegos prohibidos de los permitidos, en la siguiente forma: “Artículo 1º.- Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos aquellos en que intervenga el envite”. “Artículo 2º.- Son permitidos los juegos carteados o sea aquellos donde no haya envite, y los que por su índole contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo”. Con ello, el legislador de 1922 estableció los parámetros que nos permiten dilucidar si un juego de azar determinado es lícito o si su práctica es, por el contrario, reprochable. La Sala ha resuelto sobre la constitucionalidad de ley No. 3 del 31 de agosto de 1922 “Ley de Juegos”, que un principio de orden público íntimamente relacionado con las buenas costumbres, hace necesario regular el juego y proscribir aquél en el que las personas puedan resultar directa y hasta inconscientemente afectadas. En la sentencia N° 3985-96, la Sala dispuso que dentro del poder de policía, es perfectamente legítimo para el Estado imponer prohibiciones respecto de actos que se estiman contrarios a las buenas costumbres, caso en el cual, incluso, la actuación del Estado se inscribe dentro de las prescripciones del artículo 28 de la Constitución Política. Por consiguiente, estima este Tribunal que en el caso sometido a examen, tal prohibición no resulta contraria a ningún principio constitucional, por cuanto constituye materia reserva de ley la determinación de los juegos que se prohíben y de las sanciones a aplicar, debido a que el sistema jurídico permite restricciones, pero se deben sustentar en una necesidad social y llenar los requisitos básicos de satisfacción del interés público: que se cause la menor limitación al ejercicio de la libertad, que sea proporcionada al interés que la justifica y que se ajuste estrictamente al logro del fin que se persigue, lo que convierte la limitación o restricción en una clara excepción a la norma general de la libertad (artículo 28 de la Constitución Política). Por lo anterior, la Sala considera que si existen juegos permitidos por la Ley, su ejercicio debe ser regulado por la autoridad administrativa correspondiente, como ocurre en el caso de la Lotería Nacional [...]

Véase que la Sala Constitucional en este extracto de la sentencia en referencia, señala que ante la prohibición dispuesta en la Ley de Juegos N°3 del 31 de agosto de 1922, y a partir del ordinal 2 de la Ley de Loterías N°7395, reconoce la existencia de la única excepción a la prohibición genérica con relación a los juegos de azar; y un monopolio a favor de la Junta de Protección Social, para la administración y distribución de loterías a nivel nacional; y con ello una correlativa limitación a la libertad de comercio contenida en el artículo 46 Constitucional, así “...es por ello que si alguna persona, considera conveniente vender lotería, lo puede hacer mediante la figura de la concesión, y cumpliendo con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico...”. A lo anterior, esta Cámara agrega que el ordinal 19 de la Ley de Loterías N°7395, que establece “...Cometerán delito, previsto y sancionado en el Capítulo VI de la Ley de Protección al Consumidor, las personas que ofrezcan o vendan loterías de cualquier clase, a precios superiores a los fijados oficialmente por la Junta. Si el delito es cometido por un adjudicatario, este perderá su adjudicación, sin perjuicio de las sanciones previstas en la Ley mencionada en este artículo. También incurrirá en ese delito, quien utilice su capacidad financiera para comerciar con loterías que expenda por medio de revendedores...”; y de aquí se extrae con bastante claridad la ilicitud en la venta de lotería electrónica que venía desarrollando el recurrente. Por lo anterior, hizo bien la Municipalidad de San Carlos en girar la orden suspensión de dicha actividad lucrativa ilícita; en el ejercicio de su Poder de Policía para mantener el orden público y apego del giro comercial de sus munícipes al ordenamiento jurídico. No obstante, el requerimiento de licencia municipal es erróneo, toda vez que debió otorgársele el trato correspondiente a una conducta ilícita ejercida públicamente, en este punto, es menester recordar que el artículo 90 del Código Municipal establece indubitablemente un requisito de licitud a las actividades lucrativas que se pretendan explotar con licencia municipal; en consecuencia, la venta de lotería contraria a la Ley de Loterías N°7395 en relación a la “Ley de Juegos” de 1922, no necesita de licencia comercial por parte del Ayuntamiento de San Carlos, en el tanto dicho giro comercial constituye un actuar contrario a la ley. En esta línea, resultan inconducentes los argumentos expuestos por el apelante; es decir es estéril el análisis del alcance de la licencia municipal para “Minisúper”, la supuesta contradicción sobre las competencias desarrolladas por el Municipio de San Carlos en relación con las loterías autorizadas por la Junta de Protección Social –esta última ampliamente desarrollada supra-, y menos aún la no sujeción de la actividad de venta electrónica de lotería. Todos estos argumentos no tienen el efecto de regularizar la venta de lotería electrónica ejercida por el recurrente, y que podrían ser objeto de un análisis posterior, cuando se cumpla con la autorización por parte de la Junta de Protección Social, para estar incluido en la distribución de loterías lícitas, ya que esa es una competencia exclusiva de dicho ente estatal, por lo que esta Cámara considera prematuro exponer su opinión sobre el requerimiento de ampliación de licencia municipal de Minisuper, para la venta de loterías permitidas por la JPS en el Cantón de San Carlos [...]".