Resolución 00198-2024

La  señora Alejandra Lépiz Coronado disconforme con la decisión adoptada por la señora jueza de primera instancia, apeló del pronunciamiento en que se concede a la parte actora el plazo de cinco días para que deposite a la cuenta de este expediente el 25% correspondiente al monto por el que solicita que se retenga del Fondo de Garantía Notarial; como garantía o caución de la medida cautelar, apercibida de que en caso de omisión, la medida cautelar solicitada será rechazada de plano. La a quo fundamenta su resolución bajo los siguientes lineamientos: "No omito aclarar a la parte actora que mediante Ley No. 10057 del 29 de octubre de 2021, se reformó el Código Notarial en cuanto a la regulación del Fondo de Garantía Notarial; el cual pasó a ser sustituido por una póliza de responsabilidad civil. Según el artículo 9 de dicha ley "Se establece el Seguro de Responsabilidad Civil para Profesionales en Notariado, el cual será un requisito obligatorio para todas las personas que ejerzan la función notarial y estén habilitados en la Dirección Nacional de Notariado e incorporados al Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica. Este seguro tendrá como objetivo garantizar a las partes y terceros el pago de una eventual indemnización por los daños y perjuicios causados en el ejercicio de la función notarial, constituyéndose en una garantía por concepto de responsabilidad civil debidamente comprobada." Es por este motivo que el Fondo de Garantía Notarial que establecía el artículo 9 del Código Notarial y que existió desde la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, sea el 22 de noviembre de 1998 y hasta la entrada en vigencia de la reforma operada mediante la ya citada Ley No. 10057 del 29 de octubre de 2021, estaba destinado a ser la garantía legal para la indemnización de los daños y perjuicios causados por las personas notarias en el ejercicio de sus funciones notariales pero que el mismo ya no existe, debido a esta reforma". Por su parte, la apelante presenta los siguientes agravios: Objeta que se le rechace la garantía de plano si no hace el depósito, pero indica que el artículo 80 del Código Procesal Civil en su párrafo segundo permite eximir de rendir garantía de una medida cautelar, cuando existen motivos fundados o prueba fehaciente de la pretensión. Alega que en este caso hay motivos fundados y prueba de la seriedad de la pretensión, tanto que la a quo había ordenado de oficio la medida cautelar solicitada, pero indica que este Tribunal en su voto 125-2022 de las diez horas cinco minutos del dos de setiembre de dos mil veintidós ordenó revocar la medida cautelar, no porque no fuera procedente, sino porque había sido ordenada de oficio, razón por la cual procedió la apelante a solicitarla expresamente. De ahí que alega que nada ha cambiado sigue existiendo la seriedad y buen derecho de la presente demanda, y que hay peligro de que sea devuelto el Fondo de Garantía Notarial, y se vuelva ilusoria y nugatoria la indemnización a su persona.  Y considera que el tener que rendir caución viene en detrimento de sus derechos y la afecta al tener que depositar una suma de dinero significativa. Solicita se revoque la resolución y se ordene la medida cautelar solicitada, eximiendo la caución tal y como se ordenó en la resolución recurrida.  En el punto QUINTO se refiere a que la sentencia número 20211200418 del TRIBUNAL SEGUNDO COLEGIADO PRIMERA INSTANCIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, SECCIÓN SEGUNDA, referida al Exp. EXPN2 dictó una sentencia condenatoria contra [Nombre4] , pero no ha podido recuperar nada, ya que se trata de derechos sobre fincas "enredadas" con otros gravámenes hipotecarios y judiciales, y la única propiedad evaluada hasta ahora tiene un valor de 4.5 millones de colones que solo cubriría una cuarta parte del monto condenado.  Igual sucede con los otros bienes embargados, como el Toyota Tercel Modelo 1992 con un valor de 1 millón de colones que tiene otros embargos practicados.  Razón por la cual solo tienen esa sentencia a su favor sin que se le haya indemnizado.

Lo que debe ser resuelto. El  VOTO Nº 0125-2022 del TRIBUNAL DISCIPLINARIO NOTARIAL de las diez horas cinco minutos del viernes dos de setiembre de dos mil veintidós, emitió los siguientes

"III.- [..] En esta idea, para la mayoría de esta Cámara, el decreto de una medida cautelar, típica o atípica, por parte de la autoridad judicial, debe tener por fundamento, una petición cautelar dilucidada por la parte, la cual, debe ser encausada, siguiendo los requisitos previstos por el ordenamiento jurídico, como reflejo del principio dispositivo que rige tratándose de aspectos privados,   patrimoniales y disponibles de las partes (artículo 2.4 del Código Procesal Civil). Esa pretensión cautelar, es distinta y está diferenciada, aunque evidentemente deber estar relacionada con la pretensión principal y en este sentido el numeral 77 del Código Procesal Civil, aplicable al caso, por mandato del numeral 163 del Código Notarial,  dispone que en cualquier estado del proceso, se podrá solicitar la adopción de medidas cautelares y salvo disposición expresa, que en el caso no se aprecia, señala que estas se decretarán a solicitud de parte y bajo su responsabilidad, lo que guarda  relación con el artículo 93 siguiente, que prevé los requerimientos que la gestión debe contemplar y que evidentemente, debe satisfacer quien la pide, norma según la cual: “la solicitud se deberá indicar el nombre y las calidades de las partes, el objeto del proceso, la medida cautelar que se pide, la causa o el título que origina la tutela, la finalidad, la justificación, la prueba cuando sea necesaria, la estimación actual o aproximada de la demanda y el medio para atender notificaciones si no se hubiera indicado previamente. Asimismo, deberá ofrecerse la prestación de garantía, especificando de qué tipo se ofrece y con justificación del importe que se propone.”  Lleva razón la apelante, en el sentido de que al conocer este asunto el Tribunal lo que indicó es que debe haber una solicitud expresa para conceder las medidas cautelares, y además debe de asumir el solicitante la responsabilidad por esa solicitud.  No obstante, estamos en materia especial,  la ley no tiene efectos retroactivos, de forma que el nuevo sistema de garantía de la actividad notarial a través de una póliza, como bien indicó en su oportunidad la a quo, no cubre las faltas y responsabilidad correspondiente que haya generado el notario anteriormente, la responsabilidad civil del notario por estas eventuales faltas está cubierta por el fondo que estaba vigente en el momento en que se cometieron, de forma que si se tiene noticia de que el fondo aún esta en la Dirección Nacional del Notariado, y una parte solicita que el mismo no sea devuelto al notario por constar la existencia de una causa civil contra él generada por responsabilidad disciplinaria, estos elementos son suficientes para que se ordene dicha medida cautelar, sin necesidad de que el solicitante deba rendir garantía para acceder a la garantía que la ley había dispuesto precisamente para ese fin. En particular, es relevante el VOTO SALVADO DEL [Nombre3] SUPERIOR [Nombre5] , que dado en el voto supra citado, nos recuerda lo siguiente: "Al efecto la regla Nº 92 de la Ley N° 9342 establece: "Otras medidas cautelares. Además de las medidas cautelares expresamente contempladas por el ordenamiento jurídico, el tribunal podrá adoptar todas las que sean necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia. Se podrá ordenar el depósito temporal de ejemplares; la intervención y el depósito de ingresos; otras anotaciones registrales, de casos de que la publicidad registral sea útil para el fin de la ejecución; la formación de inventarios; el decomiso de bienes; la ineficacia provisional de cláusulas contractuales; el acceso a fundos enclavados, y cualquier otra de naturaleza conservativa, innovativa." Énfasis suplidos. [...] Ante este panorama, se aprecia que la medida cautelar dictada, no obstante que no atiende en toda su forma y contenido los preceptos legales aplicables (lo cual deberá ser revisado ex oficio en forma posterior por el juzgado a quo), resulta razonable y adecuada para garantizar a la parte actora su séptima petición (vid folio 22 del expediente físico) en caso de que prospere su acción y como dicha cantidad de dinero, cuyo importe no se conoce aún, se mantendrá ganando intereses a favor de los notarios accionados o sus beneficiarios, no se manifiesta un especial perjuicio para ellos.  Lo cierto es que el Fondo de Garantía Notarial dejó de operar, pero no ha dejado de existir. Debe aclararse que tras el cambio legislativo del denominado FOGANO a la garantía profesional notarial actual ("seguro de responsabilidad civil profesional para notarias y notarios habilitados", para citarlo con propiedad, Ley N° 10057), queda en liquidación un fondo remanente y que lo cierto es que ese fondo se encontraba completamente activo para la fecha en que se dedujo la séptima petitio de la parte actora a folio 16 del expediente físico. Resulta relevante tomar en consideración que el dictado de la "medida cautelar atípica" impugnada constituye una especie de simbiosis que deriva del texto de la demanda (ver folio 22 párrafo cuarto) y de la facultad del [Nombre3] tramitador de satisfacer y garantizar el derecho de fondo a través de la instrumentalidad del derecho adjetivo. No se trata de una medida cautelar atípica de oficio puro: su establecimiento encuentra su origen en la solicitud concretar de garantizar las resultas del juicio con el Fondo de Garantía Notarial acumulado por el notario demandado. Desde la publicación de la Ley N° 10057, suceso que ocurrió el día martes 16 de noviembre del 2021, es lo cierto que desde esa fecha en adelante dicho fondo superviviente deja de recibir nuevas cuotas, quedando a interpretación de las autoridades correspondientes las vicisitudes de las cuotas pendientes a la entrada en vigencia de dicha ley, que de todas maneras no se trata de un dilema que deba ser resuelto acá. Si bien es cierto la Ley N° 10057 guarda silencio respecto de ulteriores finalidades de la aportación de cada notario, que la ley ordena se devuelva a cada uno de ello o de sus beneficiarios de conformidad con los trámites que disponga la Dirección Nacional de Notariado, es opinión del suscrito que nada obsta para que se mantenga la medida cautelar atípica decretada, pero que deberá ajustarse a la estimación de la acción civil como a cualquier otro extremo cierto o posible en relación con el objeto económico del proceso, amén de las otras formas legales que preveé el corpus normativo número 9342.-"  De esta forma considera esta Cámara que lleva razón la apelante, el Fondo de Garantía aludido se creó con la finalidad de garantizar en una cierta proporción a los usuarios de los eventuales daños que las faltas de los notarios pudieran causar.  De ahí que la solicitud de que dicho fondo se mantenga incólume para responder sobre una falta denunciada como generada en la fecha en que el fondo estaría vigente, hace que se deba de la forma menos gravosa para la solicitante, sostener esos fondos para el fin para el cual fueron creados.  De ahí que a la luz de la ley  especial que genera el fondo justo para garantizar este tipo de reclamos y proteger a los usuarios de la actividad notarial, lo razonable y proporcional es que esos fondos se mantengan para asegurar los resultados de la demanda, y que para ello no se aplique el principio general de que el solicitante de una caución deba dar garantía, porque en este caso en particular, los fondos han tenido, cuando se generaron, precisamente la función de dar garantía para casos como el que se conoce en este asunto.  Por ello debe revocarse la resolución a efecto de que se ordene la medida cautelar solicitada, que no es otra  que los fondos se mantengan para garantizar la finalidad por la cual fueron creados por ley, sea para consolidar el derecho de la demandante a contar con ese fondo creado por ley para cubrir aunque sea parcialmente su pretensión de ser indemnizada, en el caso eventual de que su pretensión sea avalada por  esta jurisdicción.  En el mismo sentido,  al conocer el  EXPEDIENTE: EXPN3, este Tribunal en su VOTO No 047 -2023 de las diez horas treinta y cuatro  minutos del veinticuatro de marzo de dos mil veintitrés, consideró lo siguiente: "V.- En lo que corresponde a la garantía en este proceso, si debe llamar la atención al a quo sobre la obligación que tiene la Dirección Nacional de Notariado, como parte en este proceso, de asegurar el cumplimiento de las obligaciones del notario en régimen disciplinario, de conformidad con el artículo 153 del Código Notarial. De igual manera, no debemos olvidar que el a quo goza de potestades procesales, sea instrumentos y medios para que el ejercicio de la función jurisdiccional se plasme en el desarrollo y la finalización del proceso de la forma en que lo determina la Constitución, la ley, la jurisprudencia y los principios rectores del mismo.  De ahí que el artículo 5.5 del Código Procesal Civil le da la facultad de dirigir el proceso y velar, no sólo por su pronta solución, sino también por que el proceso pueda enmarcarse dentro del principio constitucional de justicia pronta y cumplida. Por ello,  dentro de las facultades que le otorga la ley, esta velar porque las partes actúen de buena fe y cumplan sus obligaciones de conformidad con el artículo 4.2 en relación con el 5.7 del Código Procesal Civil. De ahí que corresponde al a quo también,  velar por que la garantía establecida ya sea por solicitud de las partes, o por ley, cumpla los requisitos establecidos en el artículo 75 del Código Procesal Civil en relación con los artículos 151 y 9 del Código Notarial; en el sentido de que el tribunal dispondrá lo necesario para que la garantía definida en la ley, y demás solicitadas por las partes, se mantenga todo el tiempo de vigencia necesaria.  De igual forma, si la garantía estuviera en riesgo de perder su eficacia, el tribunal deberá disponer de su renovación o sustitución.  Y es claro que la Ley ha determinado que el Notario debe garantizar a sus clientes y terceros sobre los daños que en el ejercicio de su función puedan ocasionar. Así lo determina el artículo 16 del Código Notarial que establece por ley la necesidad de que el notario rinda una garantía. De igual forma la ley N° 10057 que modifica la garantía que debe rendir el notario, para que sea una póliza de fidelidad, señala en particular en  la reforma que hiciera del artículo 9) del Código Notarial, en  el actual inciso c) lo siguiente:  c) El monto mínimo de cobertura por período póliza será el equivalente a 55 salarios base de un oficinista 1 definido en el artículo 2 de la Ley 7337, de 5 de mayo de 1993. La ley establece un monto mínimo, lo que implica que pueden darse circunstancias en que dicho monto sea insuficiente para cubrir la responsabilidad notarial, por lo que podría en determinados casos ser pertinente que las autoridades encargadas por velar por que los notarios cumplan su deber de garantizar por lo daños y perjuicios que puedan ocasionar en el ejercicio de su actividad, verifiquen no sólo por la vigencia de la póliza, sino también que la misma razonablemente pueda cubrir la responsabilidad patrimonial particular de un notario determinado, según el mérito del expediente respectivo y el espíritu de la potestad-deber establecido en el artículo 75 del Código Procesal Civil.  De esta forma, sí debe el juzgado en coordinación con la Dirección Nacional del Notariado, verificar que las garantías ya sean solicitadas por las partes, o establecidas por ley, estén vigentes y que sean suficientes en relación a la naturaleza y entidad de lo que se pretende asegurar. "  Por ello, el a quo debe velar porque la garantía a la que tiene derecho el usuario de la función notarial, sea mantenida a su favor  según las condiciones que determina la ley, sin que se requiera a éste la carga de rendir una garantía como requisito para poder acceder a la garantía que a su favor la ley ha establecido. P O R  T A N T O: En lo apelado se revoca parcialmente la resolución recurrida, para ordenar se conceda la media cautelar solicitada sin necesidad de otorgar caución por parte de la solicitante.-  M.Sc. Sergio Alonso Valverde Alpízar  M.Sc. José Carlos Álvarez Varela           Dr. Pedro Daniel Suárez Baltodano *LAOLDWXHNJY61*[Nombre6][Nombre5]    - JUEZ/A DECISOR/A *OAYVCZNRC4E61*OAYVCZNRC4E61JOSE [Nombre7]   - JUEZ/A DECISOR/A *FJODIE1AK5K61*FJODIE1AK5K61PEDRO [Nombre8]     - JUEZ/A DECISOR/A