Resolución 01659-2011

Traducción de [Nombre15] . Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, pp. 416, 417. ¬“En el plano natural no existe una unidad de acción, como no sea la integrada por un único movimiento, pero a la que sería ridículo pretender reducir la cuestión. En ningún caso hay una característica natural de la conducta humana que como tal decida por sí en forma exclusiva si esta conducta configura una acción en sentido jurídico o una pluralidad de unidades de acción independientes. Con razón se ha observado que la unidad natural de la acción fracasa porque ‘in rerum natura’ no existe unidad ni pluralidad y que tal criterio redunda por fuerza en pura arbitrariedad (…) la actividad final de la que se debe averiguar si configura una unidad de conducta, puede integrarse con uno o con varios movimientos (…) Cuando se trata de una pluralidad de movimientos, que es lo que usualmente sucede en una acción, es necesario apelar a un factor normativo que diga cuándo una única resolución que da un sentido final a varios movimientos puede ser relevada como una unidad por el tipo (…) cuando hay una pluralidad de movimientos (…) si tales movimientos no responden a un plan común no puede haber unidad de conducta. La unidad de plan y la unidad de resolución son requisitos para que haya unidad de conducta. Son los configuradores del factor final de la unidad de sentido de la acción a los efectos de la prohibición”. [Nombre16], [Nombre17]  y otros. Derecho penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 821-822. ¬“De entrada, hay que excluir la identificación entre acción y movimiento corporal y la identificación entre acción y resultado. Una sola acción, en sentido jurídico, puede tener varios movimientos corporales (…) o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (…) Son, pues, otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción. El primero de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos aislados (…) El segundo factor es el normativo, es decir, a la estructura del tipo delictivo en cada caso particular (…) A ello hay que añadir determinadas concepciones sociales que aunque no estén recogidas expresamente en la ley condicionan la apreciación de un concurso o de un solo delito en el caso concreto. Así, por ej., los daños en la ropa de la víctima no se consideran generalmente en concurso con el delito de asesinato” [Nombre18] ; [Nombre19] y [Nombre20]   [Nombre21]. Derecho penal parte general. [Nombre22]   , 2ª edición revisada y puesta al día, Valencia, 1996, p.p. 478-479. ¬“El comportamiento humano se compone de una serie continuada de acciones y omisiones. Se plantea, por ello, la cuestión de los criterios con arreglo a los cuales cabe dividir este proceso en fases que puedan concebirse como unidades de acción o pluralidades de acción. Una descomposición en sus piezas más pequeñas, según el número de inervaciones musculares (unidad fisiológica de acción) carecería, evidentemente, de sentido, pues, como la teoría del concurso está llamada a establecer reglas para la aplicación de las distintas penalidades según concurra una acción o varias acciones, únicamente puede servir a la distinción una perspectiva jurídica (…) La distinción tiene que decidirse (…) con arreglo únicamente al sentido de los tipos legales en cada caso vulnerado (…) constituye siempre una única acción la realización de los requisitos mínimos del tipo penal, aunque el comportamiento físico pueda también descomponerse en varios actos parciales desde el punto de vista puramente fenomenológico (…) también puede concurrir unidad de acción en caso de realización progresiva del tipo a través de una sucesión de actos parciales mediante los cuales el autor se aproxima más y más al resultado típico…”. [Nombre23],    . “Unidad y pluralidad de hechos punibles”. En: AAVV. El concurso de delitos. Editorial Jurídica Bolivariana, Bogotá, 1995, p. 202-205. También en: Tratado de derecho penal, parte general. Editorial Bosch, Barcelona, 1981, pp. 993 y ss. ¬“La unidad de acción es un concepto jurídico; no es la unidad natural de acción la que dice cuando hay una acción en sentido legal; puede ocurrir, más bien, que una acción en sentido natural constituya legalmente una pluralidad de acciones o que una pluralidad de acciones en sentido natural constituya legalmente una sola acción. La separación entre unidad de acción y pluralidad de acciones solamente es posible mediante una interpretación del sentido del tipo realizado. Norma y hecho no se encuentran en el mismo plano: la primera es un ‘prius’ lógico: el segundo solamente adquiere relevancia como contenido de aquella. Así como es erróneo tratar de definir la unidad de acción con prescindencia de la norma, así también sería equivocado tratar de definir la unidad de acción con prescindencia del hecho, sin darle el lugar subordinado que le c tipo orresponde como contenido de la norma (…) b) Existe también una unidad típica de acción cuando el penal está construido sobre la base de varias acciones naturales y ello ocurre en los llamados delitos de varios actos (…) y en los llamados delitos complejos…”  (CASTILLO [Nombre24] , . El concurso de delitos en el derecho penal costarricense. Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, p. 19). ¬“…habrá una única acción cuando el hecho se presenta objetivamente como plural pero, desde un punto de vista valorativo, resulta ser una única acción a los ojos del autor. En un sentido semejante –pero objetivamente orientado- se estima que habrá una acción (…) cuando se dé una conexión temporal y espacial estrecha de una serie de acciones u omisiones que fundamenten una vinculación de significado de tal naturaleza que también para la valoración jurídica sólo pueda aceptarse un único hecho punible, y esto aunque cada acto individualmente considerado realice por sí solo el tipo de ilicitud y fundamente ya de esta manera el hecho punible”. BACIGALUPO (citando a [Nombre25]). Derecho penal, parte general. Hammurabi, 2ª edición, Buenos Aires, 1999, pp. 582-583. Por ende, para determinar si hay un delito o varios, no basta atenerse a la cantidad de acciones naturales que desempeñe el sujeto activo sino que hay que tener en cuenta otros factores, entre los que se encuentran (sin carácter taxativo): a)- la voluntad final concreta del agente, es decir, su plan; b)- la cercanía o conexión tempo-espacial de los hechos; c)- el enjuiciamiento jurídico-social (concepción natural de la vida más valoración jurídica); d)- la homogeneidad del bien jurídico atacado; e)- la unidad del sujeto pasivo. Así ha indicado doctrinaria y jurisprudencialmente en otras latitudes con legislación similar a la nuestra: “…en muchos ámbitos vitales existen formas de conductas punibles que, aunque cumplan por sí mismas el (mismo) tipo, sólo pueden ser aprehendidas de modo adecuado en su conjunto” (BGHSt, t.40, p. 138 -162s-) citado por [Nombre26],  . Derecho penal, parte general

Editorial Hammurabi, 4ª edición, Buenos Aires, 2005, p. 536. “Por regla general, se suele admitir tal unidad de acción cuando varios actos individuales, similares y fundamentados en una voluntad unitaria, se hallan temporal y espacialmente en una relación tan estrecha que aparecen como una unidad desde la perspectiva de una consideración natural”, [Nombre26],  . Derecho penal, parte general

Editorial Hammurabi, 4ª edición, Buenos Aires, 2005, p. 536 citando BGHSt t. 10, p. 230 (231); t. 22 p. 67 (76), t. 43 p. 381 (386 s) y t. 41, p. 368 (369). (...) §2. En nuestro país se ha dicho que entratándose de bienes jurídicos personalísimos que se caracterizan por su carácter de intransferibilidad e indisponibilidad, cada afectación o puesta en peligro del bien jurídico convierte a la acción natural en acción jurídico-penal. Por ello, agregan, siendo la libertad sexual un bien personalísimo, cada penetración implica la consumación de un delito independiente inclusive si hay una casi nula separación temporal. Este argumento surge, aunque no se diga expresamente, de tratar el tema como si fuera un delito continuado pues en éste, al tenor del artículo 77 del Código Penal, se excluyen los bienes jurídicos personalísimos de esa consideración pese a que ello sólo sea para nuestro país (en donde el artículo 77 del Código Penal señala una pena específica para el delito continuado que imposibilita que éste sea definido fuera de los parámetros que da la norma pues implicaría, de hacerse de ese modo, imponer sanciones por analogía) pues en España, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo del 21 enero de 1994 y del 16 de julio 1993 (citadas por [Nombre27] , . Derecho Penal. Parte general. B de [Nombre28], 7ª edición, Barcelona, 2004p. 638) consideran aplicables -aún sin norma que lo posibilitara, como ocurría antes de la reforma de 1995- las reglas del delito continuado a las agresiones sexuales, estupro, violación y abusos sexuales. No obstante, con independencia de ese detalle, el criterio no lo compartimos (considerando una noción de acción en sentido jurídico-penal y no natural) y la jurisprudencia nacional no ha sido lo suficientemente consecuente con él  pues, de ese modo, habría que interpretar, por ejemplo, que quien –usando un arma- se introduce a un lugar en que se encuentren muchas personas y, apuntándole a cada una de ellas, le sustrae a cada una diversos bienes, despliega tantas acciones como víctimas hayan desde que, en esa hipótesis, el tipo protege no sólo el patrimonio sino la integridad física de las personas (bien jurídico personalísimo). Pese a ello, la Sala Tercera, en voto Nº 1192-98, descartó -a nuestro modo de ver, con acierto- la existencia de una pluralidad de acciones (concurso material) y sostuvo la existencia de una unidad de acción con pluralidad de lesiones jurídicas -concurso ideal-. De igual forma, para ser consecuentes con aquella posición, habría que decir que si una persona pretende matar a otra, así se lo dice y, para ello, le propina una pluralidad de puñaladas –cada una de las cuales afecta órganos vitales- sin lograr su objetivo gracias a la oportuna intervención médica (pues si con una de las puñaladas consuma el homicidio ya se estaría ante otro supuesto, propio del concurso aparente de normas y en virtud del cual la consumación desplaza a la tentativa), se estaría ante una pluralidad de tentativas de homicidio, pues con cada acción se ha atacado el bien jurídico personalísimo por excelencia en nuestra escala de valores constitucionales cual es la vida humana. Evidentemente esa postura no se ha sostenido en nuestro medio. Entonces, ¿qué ha de entenderse por bienes jurídicos personalísimos a los efectos de separar la pluralidad de acciones físicas de la unidad de acción con unidad de infracción o de la unidad de acción con pluralidad de infracciones? Aquella jurisprudencia no lo dice ni analiza el por qué de esa diversidad de tratamientos según los “bienes jurídicos personalísimos” de que se trate. Empero, de este recuento conviene resaltar que si hay una pluralidad de titulares de bienes jurídicos personalísimos afectados por una única acción en sentido jurídico penal se estaría ante un concurso ideal (sea unidad de acción con pluralidad de infracciones jurídicas y no la unidad de acción con unidad de infracción jurídica que es la que se discute acá: en sentido similar [Nombre29] . Derecho penal, parte general. Hammurabi, 2ª edición, Buenos Aires, 1999, pp. 586 citado sentencias del Tribunal Supremo español: SSTS 19-1-40; 10-2-60; 15-2-61 y 3-12-75) en virtud del cual el juez podrá aumentar discrecionalmente (con los límites que doctrinal y jurisprudencialmente se han establecido para ello) la sanción máxima a imponer y esto así precisamente por el carácter personalísimo de cada bien jurídico (libertad sexual) afectado, no siendo la misma solución -en cuanto a la cantidad de infracciones jurídicas más si en cuanto a la unidad de acción- cuando es sólo uno el titular del bien jurídico, como aquí acontece. Por ejemplo, si el sujeto activo introduce un dedo de la mano derecha en la vagina de la mujer al tiempo de lo cual introduce un dedo de su mano izquierda en el ano o vagina de otra, desplegará una acción pero con pluralidad de lesiones jurídicas por lo que cometería dos delitos de violación en concurso ideal, en tanto que si el sujeto introduce un dedo en el ano de la víctima al tiempo que introduce su pene en la vagina de ella (única ofendida), desplegará una sola acción con unidad de infracción jurídica (un solo delito de violación) (...)" (las negritas no son del original). Eso resulta aplicable en este caso. Es claro que hay una cercanía espacio-temporal entre la acción de desapoderamiento por más de tres personas y con uso de armas y la de las lesiones que sufren dos de las personas que se encuentran dentro de la casa. Asimismo, es claro el factor final de los sujetos activos quienes, desde que ingresan a la casa, lo hacen para despojar a las víctimas de sus bienes y evitar toda resistencia de su parte. Aunque el robo presupone (porque de lo contrario sería otra figura penal) violencia sobre las personas, en estos casos la violencia desplegada contra dos de los ofendidos fue superior a la necesaria para consumar el hecho, al punto que dejó incapacidades de varios días y casi un mes en dos de ellos, de modo que ese plus de violencia no puede considerarse ínsito dentro del robo, pero no modifica la naturaleza de la acción, que sigue siendo una sola, sino solo del concurso que deja de ser aparente para convertirse en ideal. Es decir, si a esos ofendidos se les hubieran causado rasguños, es claro que se estaría ante una sola acción que solo en apariencia afectaría dos tipos penales (el del robo y el contravencional de lesiones levísimas) y, por el principio de especialidad y subsunción, haría que prevaleciera el robo. Pero al generar lesiones mayores, la unidad de acción se mantiene pero varía el tipo de concurso que deja de ser aparente para ser ideal pues el disvalor de la lesión a la integridad física de las personas en una magnitud superior a los 5 días no está comprendido en el disvalor de la acción del robo con violencia. Por ello, lleva razón la defensa al señalar que hay una unidad de acción, un concurso ideal entre el robo y las lesiones leves cometidas en perjuicio de dos personas diferentes (pues se trata de bienes personalísimos que hace que la lesión a cada integridad física no quede subsumida en la de otra persona) y no uno material entre tales tipos penales, como lo estimó la sentencia de mérito. El factor que congloba toda la acción es el robo, es lo que le da unidad a todos los distintos momentos pues es el propósito del sujeto activo. Es lo que une los diferentes instantes. Pero también lleva razón la Fiscalía al indicar que el robo debe tenerse por consumado y no como un hecho tentado. La jueza de merito consideró que esta era la calificación legal correcta porque: "Se ha tenido por demostrado, que los tres sujetos (...) fueron detenidos a los veinticinco metros de la casa de los ofendidos familia […], y se les logró decomisar todos los bienes sustraídos a los ofendidos de dicha familia (...) a excepción de los joyas sustraídas por el menor [Nombre10] a la ofendida [Nombre8], quién en juicio declaró como mientras el sujeto de camisa polo rosada, la sujetaba del cuello y casi no la dejaba respirar, el imputado menor [Nombre10], le arrebato (sic) de la mano, dos pulseras de zafiros, una de diamantes y un reloj, joyas que no fueron recuperadas por la ofendida, motivo por el cual la Representación Fiscal, acusa un delito de Robo Agravado consumado (...) es criterio de esta juzgadora, que los hechos que se han tenido por demostrado, configuran el delito de Robo Agravado en grado tentativa (sic), así recalificado (...) Conoce esta juzgadora la teoría de la disponibilidad, sin embargo considera que en este caso bajo estudio y con los hechos que se han tenido por demostrado, la sola circunstancia de que no se recuperara las joyas de la ofendida [Nombre8], no implica necesariamente, que el acusado tuvo la oportunidad de disponer de ellas, pues no veo, y tampoco se ha tenido por demostrado en juicio como [Nombre6], pudo haber dispuesto o utilizado libremente esas joyas; y en ese sentido se analiza:  Estando [Nombre10], en la segunda planta desapoderando de sus bienes a la ofendida [Nombre11], más lesionándola, es alertado por el coimputado mayor de edad, de la presencia policial, entonces huyen de la casa de los ofendidos, siendo que son aprehendidos inmediatamente, y aquí es importante recalcar nunca fueron perdidos de vista por los oficiales del  O.I.J. desde que salen de la casa hasta que los detienen a los tres. Como en el caso de [Nombre28], quién declaró en juicio "vemos a dos sujetos que salían corriendo de una casa de habitación...", posteriormente a las preguntas de la fiscal responde: ".....desde la casa a donde se detiene al joven, allí lo que hay es la calle principal que es bastante amplia nada más, no hay nada es como al aire libre, no hubo ningún momento en que se perdieran de vista....".  En el caso del oficial [Nombre30], relata en su contexto que él por estar en el vehículo discrecional no participa pero por su posición el los observa salir corriendo, refiriéndose a los dos sujetos, de la casa habitación de los ofendidos, y además que también ven la detención, y es hasta que los tienen detenidos que ellos se bajan. Y nótese como efectivamente no queda duda que [Nombre28] y [Nombre30], quienes andaban juntos en el carro discrecional, son las dos personas que manifiestan que vieron a los dos sujetos salir de la casa, pues los otros oficiales, refieren ya donde los ven corriendo y los detienen. Entonces aquí, se concluye que el imputado  [Nombre10] y los otros dos sujetos en ningún momento fueron perdidos de vista por los oficiales del O.I.J., y además que al salir de la casa de los ofendidos familia [...], fueron aprehendidos en la esquina de esa casa, -que se ha demostrado que la distancia máxima son veinticinco metros-, en flagrancia. Entonces, reiteró como [Nombre10] pudo disponer de esas joyas, si se acreditó que desde que salieron de la casa de los ofendidos no fueron perdidos de vista ninguno de los tres imputados, y los tres fueron detenidos en flagrancia. Y considero  erróneo admitir el "supuesto" de que hubo un acto dispositivo, sobre todo si esa simple conjetura va dar base a que el delito sea consumado; más en este caso, donde no se les pierde de vista a los oficiales del O.I.J.,  son detenidos el menor [Nombre10] y los coimputados mayores de edad, en flagracias,  y se logra recuperar todos los demás bienes sustraídos en la casa de habitación, como son los celulares, billeteras, dinero en efectivo, tarjetas entre otros. Y de esta forma, concluye esta juzgadora que si la ofendida A no recuperó las joyas, fue por un motivo diferente a la conducta dolosa del imputado, como no haber revisado el área diligentemente. Máximo como declararon todos los oficiales del O.I.J., que opusieron resistencia a la detención y hasta forcejearon. Así las cosas, y tomando en cuenta la prueba recibida en juicio, no se pudo demostrado de que forma [Nombre10], dispuso de las joyas, y el pensar que por el simple hecho que no apareció las joyas se consuma el delito, en unos hechos como los aquí demostrados,  donde fueron detenidos en flagrancia, pues  nunca se les pierde de vista a los oficiales del O.I.J, donde se les decomisan todos los demás bienes sustraídos, genera duda que favorece al imputado" (cfr. folios 253 vuelto a 254 vuelto, el destacado es suplido). Esta Cámara no comparte la argumentación de la jueza de instancia. Es claro que si la ofendida tiene en su poder las joyas y el encartado se las quita, la ha desapoderado de los bienes y si éstos luego no aparecen, de cualquier forma, sin que sea necesario demostrar cómo, dónde o por qué, pudo disponer de esos bienes, al punto de que causó una efectiva lesión patrimonial en la perjudicada que no pudo contar más con los objetos que estuvieron en su poder. La circunstancia de que el encartado haya sido perseguido, que el hecho haya sido en flagrancia, que no fuera perdido de vista por algunos policías desde que salió de la casa, etc. no demerita la facultad de disposición del encartado, desde que ésta puede ser para tirar, botar, ocultar o hasta destruir los bienes siendo que desde el momento del despojo hasta que salen de la casa el encartado contó con cierto lapso, especial y temporal, en que no era visto por los policías y además, dada la dimensión de los objetos, era posible desprenderse de ellos sin que necesariamente ese movimiento fuera captado por las personas que los perseguían. Así las cosas, se debe revocar parcialmente la sentencia impugnada en lo referente a la calificación dada a los hechos acreditados, los que se recalifican a un delito de robo agravado consumado en concurso ideal con dos delitos de lesiones leves y, por ello, corresponde anular la sanción impuesta al encartado, ordenándose el reenvío sobre este extremo sin que proceda ordenar un reenvío integral, como lo pide la Fiscalía, desde que la determinación del cuadro fáctico y la participación del encartado no han sido cuestionados por las partes. Asimismo, resulta innecesario pronunciarse sobre la libertad del acusado, no sólo porque escapa a la competencia actual de este órgano jurisdiccional sino, además, porque ya hay una gestión presentada en tal sentido ante el Juzgado a cuya orden se encuentra.”