Resolución 01630-2011

“Único.- La licenciada [Nombre1]   , defensora pública del imputado, interpuso

recurso de casación alegando, como único motivo, la errónea fundamentación probatoria intelectiva de la sentencia. Luego de explicar y exponer pronunciamientos jurisprudenciales sobre lo que debe entenderse por motivación y señalar su importancia, la impugnante refiere que eso no se aplicó en el caso concreto pues la afirmación del

tribunal de que el encartado fue notificado personalmente de la resolución que le impuso las medidas de protección, no deriva de ninguna de las probanzas evacuadas. Aduce que a folio 31 solo hay una constancia de la auxiliar que da cuenta que habló con el oficial de policía quien le dijo que el encartado fue notificado a una determinada hora y fecha pero la misma carece de los requisitos de autenticidad que exige el artículo 6 de la ley Nº 8687 pero, además, el citado oficial no fue llevado al debate por lo que se ignora qué resolución notificó ni la forma en que se practicó dicho acto. Solicita que se acoja el motivo y que, por economía procesal, se absuelva a su patrocinado de toda pena y responsabilidad. El motivo debe acogerse. El reclamo en este asunto se contrae a si el encartado fue notificado en forma personal de la resolución que le impuso las medidas de protección. Sobre este tema y la necesidad de que se haga de esa forma, ya este Tribunal, con una integración parcialmente similar a la actual que, sin embargo, aquí se comparte, se ha expresado en los siguientes términos: "...al no haber sido notificado personalmente de la resolución que mantenía las órdenes de protección vigentes, no es posible derivar de la prueba con la certeza necesaria que el encartado conociera la vigencia de esa orden, es decir existe duda sobre el elemento cognitivo del dolo (...) en materia penal, donde el elemento subjetivo del tipo debe demostrarse, el imputado debe conocer cuál es la .conducta que estaba desplegando y que la misma era ilícita, para lo cual se requiere que la orden le haya sido notificada en forma personal al sujeto activo y se le hayan hecho las advertencias relativas a este ilícito (...) Por otra parte, si bien este como cualquier otro delito doloso, puede ser cometido con dolo eventual, es decir, cuando el sujeto activo prevé como posible el hecho tipificado y lo acepta como tal, ese extremo tampoco fue acreditado en el debate. Por último, un argumento no menos importante para la decisión adoptada es que el legislador (mediante ley Nº 8508 del 28 de abril de 2006 que emite el Código Procesal Contencioso-Administrativo que entrará en vigencia, por disposición de su artículo 222, el primero de enero de 2008) ha dispuesto, a través del numeral 203, una reforma al artículo 305 del Código Penal para que se lea así: "Artículo 305.- Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a quien no cumpla o no haga cumplir, en todos los extremos, la orden impartida por un órgano jurisdiccional o por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre que se le haya comunicado personalmente, salvo si se trata de la propia detención.” (el destacado no es del original). Aunque la comunicación personal de la orden siempre ha integrado el elemento subjetivo del tipo pues es el presupuesto para acreditar el aspecto cognitivo del dolo, es lo cierto que ahora el legislador lo eleva a un elemento objetivo del tipo penal." Tribunal de Casación Penal, voto número 2007-875. Es cierto que ese requisito, de la notificación personal, no está expresamente previsto en el tipo penal de incumplimiento de una medida de protección establecido en la Ley de Violencia contra las mujeres, pero resulta que en este caso este último tipo penal no era el aplicable ya que la misma acusación, en su primer hecho, refiere que encartado y ofendida, al momento de los hechos, tenían más de un año de separados siendo que el artículo 1 de la referida legislación especial señala como ámbito de aplicación de esa normativa la existencia de una relación de convivencia entre los involucrados. Ello hace que esa notificación personal de la resolución sea un elemento objetivo del tipo que, en todo caso, siempre se requerirá, adicionalmente, como uno, entre otros, medios probatorios para acreditar el elemento subjetivo del tipo. De modo que, entonces, esa necesidad de la notificación personal resulta patente y se asume, entonces, que esa es la forma idónea de, a falta de otros elementos probatorios como suelen haberlos en estos casos, garantizar el conocimiento como elemento del dolo y la tipificación del delito de desobediencia a la autoridad subsidiario ante la falta de tipicidad del referido de incumplimiento de una medida de protección. Lo que debe determinarse, entonces, es si en el presente caso existió o no esa notificación personal. La juzgadora de instancia sostuvo que sí la hubo a partir de tres elementos: a folio 31 hay una constancia de un auxiliar judicial que da cuenta que llamó a un oficial de policía quien le dijo que "el señor [Nombre2]. fue notificado al ser las diez horas y siete minutos del día veintiocho de mayo del año dos mil diez". Agrega la juzgadora que esa constancia, por la fecha de la notificación, solo puede corresponder al auto inicial que impuso las medidas de protección y no a la sentencia. Finalmente, que el encartado, en la indagatoria rendida a folio 42 del expediente señaló que él en ningún momento incumplió las medidas, lo que revela que las conocía. No obstante, en criterio de esta Cámara ninguno de esos argumentos permite afirmar, con certeza, que la notificación del auto inicial se hizo en forma personal al encartado. Esto así porque aunque se asuma que, por la fecha en que supuestamente se practicó el acto, este solo podía referirse a la resolución inicial dentro del expediente 10-666-931-VD (de las 14:34 hrs. del 27 de mayo de 2010 de folio 9) y no a otras resoluciones posteriores o de otros procesos de violencia doméstica que, además, son posteriores al acto de desobediencia que se acusa aquí como cometido, es lo cierto que la referida constancia no da cuenta de cómo se practicó el acto de notificación, es decir, si la notificación se hizo personalmente o a través de un tercero, en el sitio de trabajo, en la casa de notificación, etc., aspecto sobre el que tampoco ahondó la prueba de cargo ofrecida y evacuada durante el debate y que, por ello, no puede evacuarse en sede de casación como pretende el fiscal (ver folios 85-86) pues ello implicaría un desbalance procesal. Además, esa fue la única prueba ofrecida, con esas deficiencias, por el MInisterio Público tanto en su acusación como durante el debate. Por otra parte, el que el encartado señalara, al rendir su declaración indagatoria, que no incumplió las órdenes ni había agredido a la ofendida, no puede considerarse como conocimiento suyo de la existencia de esas medidas, primero porque eran varios los procesos que se le seguían, lo que pudo generar duda sobre a cuál medida se refería y lo segundo, y más importante, porque se trata de una declaración defensiva que no brinda pormenores de fechas, tipo de órdenes y, al haberse abstenido de declarar el encartado durante el debate (folio 73) impedía profundizar en tales tópicos. Dado que en este caso no hay prueba alguna que acredite, ni siquiera por otros medios, ese conocimiento del encartado del contenido de la resolución, la duda se mantiene y ello obliga a que deba acogerse el motivo. Es decir, estima esta Cámara que subsiste una duda razonable sobre el tema del conocimiento efectivo que podía tener el encartado de las órdenes giradas en su contra por el Juzgado de Violencia Doméstica y que dio lugar a este proceso penal y esa duda ni fue dilucidada en debate con la prueba evacuada ni puede solventarse a través de un reenvío toda vez que la única impugnante ha sido la defensora del encartado y la prueba que podría eliminarla (la declaración de quien practicó el acto de notificación o bien la propia acta de folio 86 aportada ante esta sede por la Fiscalía) no fue ofrecida por nadie oportunamente y, de aceptarse de oficio, implicaría hacer más gravosa la situación del único recurrente y propiciar una clara desventaja procesal, a más de que se trata de prueba que no puede catalogarse como "nueva" ni que se adapte a los presupuestos de la prueba para mejor resolver establecidos en el artículo 355 del Código Procesal Penal. Por lo expuesto, debe acogerse el motivo, revocarse la sentencia impugnada y, en aplicación del principio in dubio pro reo, absolver de toda pena y responsabilidad a [Nombre2]. por el delito de incumplimiento de una medida de protección que, en perjuicio de la Autoridad Pública, se le ha venido atribuyendo, resolviéndose sin especial condena en costas.”