Resolución 06948-2024

"VIII.- Sobre el fondo. [...] De conformidad con el canon de cita, en una contratación irregular el contratista tendría derecho a recibir su pago, en aplicación de los principios generales del derecho, cuando ha habido un aprovechamiento por parte de la Administración Pública, sin embargo, se le castiga a aquél con el no reconocimiento del lucro cesante, es decir, del margen de ganancia previsto; como sanción por no verificar la corrección del procedimiento, siendo que esa era su obligación conforme lo preveía el régimen de contratación administrativa. La

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, considerando lo indicado por la Contraloría General de la República, definió que, en realidad, en estos supuestos no se hace un pago al interesado, al no ser un contrato válidamente atribuido, sino más bien de una indemnización, al amparo de los principios de equidad y no enriquecimiento sin causa. Al respecto ha señalado: "...En la resolución de esta Cámara no. 001112-S1-F-2009 de las 15 horas 15 minutos del 30 de octubre de 2009, a propósito del tema en análisis, citando varios criterios de la CGR, se indicó que, ante casos de contrataciones irregulares: “por ejemplo la que se realiza sin cumplir con el procedimiento debido (por regla la licitación), asumiéramos que la Administración está obligada a reconocer el pago, y no una indemnización por el provecho que pueda haber obtenido, el régimen de contratación administrativa general podría ser inobservado sin consecuencia ni sanción alguna para nadie. Por ello, el reconocimiento que haga la Administración en tales casos es sólo indemnizatorio, motivado en principios de equidad y de no enriquecerse incausadamente; no se trata así, del pago de un contrato válidamente atribuido al particular (…). En conclusión, el fundamento para indemnizar a particulares por la ejecución de contrataciones irregulares está fundado en principios jurídicos de equidad y el de no enriquecimiento sin causa, aplicables en la especie, por integración del ordenamiento jurídico administrativo, según lo previsto en el numeral 7º en relación con el 16.1. De la Ley General de la Administración Pública…” (Oficios 13023 DAGJ-297-99 del 12 de noviembre de 1999 y 4414 -DCGA-457-97 del 15 de abril de 1997, ambos de la CGR). El legislador, procedió a positivizar los pronunciamientos emitidos por el órgano contralor, respecto a la contratación irregular, mediante la reforma parcial introducida por la Ley no. 8511 de 16 de mayo de 2006 anteriormente indicada (vigente a partir de 2007), al canon 21 de la LCA, al cual se le adicionó un párrafo, al final, que indica lo siguiente: “El Reglamento de esta Ley definirá los supuestos y la forma en que proceda indemnizar al contratista irregular. Asimismo, el funcionario que haya promovido una contratación irregular será sancionado conforme a lo previsto en el artículo 96 bis de esta Ley.” Consecuentemente, el Reglamento a la citada Ley, el cual entró a regir en la misma fecha, en el numeral 210, párrafos segundo y tercero, determinó lo siguiente: “El contrato se tendrá como irregular, cuando en su trámite se incurra en vicios graves y evidentes, de fácil constatación, tales como, omisión del procedimiento correspondiente o se haya recurrido de manera ilegítima a alguna excepción. En esos casos, no podrá serle reconocido pago alguno al interesado, salvo en casos calificados, en que proceda con arreglo a principios generales de Derecho, respecto a suministros, obras, servicios y otros objetos, ejecutados con evidente provecho para la Administración. En ese supuesto, no se reconocerá el lucro previsto y de ser éste desconocido se aplicará por ese concepto la rebaja de un 10% del monto total. Igual solución se dará a aquellos contratos que se ejecuten sin contar con el refrendo o aprobación interna, cuando ello sea exigido. La no formalización del contrato no será impedimento para aplicar esta disposición en lo que resulte pertinente”. Acorde a la doctrina emitida por la CGR, plasmada en esas normas (21 de la LCA y 2010 de su Reglamento), la cual comparte esta Sala, es posible reconocer el pago de indemnizaciones en contrataciones irregulares, con base en los principios de equidad y de no enriquecimiento sin causa. (...)". (Voto N°926-F-S1-2016, de las 12:00 horas del 8 de setiembre de 2016). Véase que, en aplicación de la normativa aplicable, lo que procede en un contrato irregular es indemnizar al contratista, pero sin reconocerle el lucro previsto. Cuando no se pueda determinar el importe específico de ese rubro, se debe reducir un 10% el monto total de la contratación, no obstante, en la especie, ya se resolvió en sede administrativa que el lucro presentado en la oferta es del 36%, y así también lo reconoce la parte actora en su demanda. Por consiguiente, en este asunto, es claro que las pretensiones del actor están fundadas en el cobro de montos impagos por la ejecución de un contrato de carácter irregular, en virtud de la omisión de cumplimiento del procedimiento de contratación aplicable. En este punto cabe aclarar a la representación de la Administración demandada que ciertamente los artículos 21 de la Ley de Contratación Administrativa y 218 del Reglamento, establecen que es obligación de todo contratista verificar que se cumplan los procedimientos del concurso dispuestos en el régimen de contratación pública, sin embargo, esas mismas normas prevén que en caso de que se omita esa obligación por parte del contratista y la Administración incumpla con aplicar el procedimiento de rigor, se reconoce la indemnización al contratista por lo efectivamente invertido en el servicio brindado o la obra ejecutada, menos su ganancia, a través de la figura de la contratación irregular, que es cabalmente lo que aquí se ha aplicado. En consecuencia, a nada conduce reconocer que hubo culpa del oferente ante la vulneración de los procedimientos o estipulaciones cartelarias, ya que aun así jurídicamente procede ordenar el pago de lo efectivamente ejecutado en provecho de la Administración con fundamento en los principios de equidad y no enriquecimiento sin causa. [..]".