Resolución 06087-2024

"VII.- Sobre el fondo.[...] Así las cosas, a manera de contextualizar el marco jurídico, se debe hacer un recuento sobre la regulación normativa de las excepciones sobre los procedimientos o formalidades ordinarias de la contratación administrativa; al efecto, recordar que los ordinales 2 y 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa N°7494- vigente para el momento de los hechos- en lo conducente, disponen lo siguiente: "Artículo 2°. Excepciones. Se excluyen de los procedimientos de concursos establecidos en esta ley las siguientes actividades: (...). d) La actividad de contratación que, por su naturaleza o las circunstancias concurrentes, no pueda ser sometida a concurso público o no convenga someterla, sea porque solo existe un único proveedor, por razones especiales de seguridad o por otras igualmente calificadas de acuerdo con el Reglamento de esta Ley. (...)". (El resaltado no es del original). "Artículo 2 bis.-Autorizaciones. Exclúyense de los procedimientos de concurso establecidos en esta Ley, los siguientes supuestos autorizados por la Contraloría General de la República: (...). c) Otras actividades o casos específicos en los que se acrediten suficientes razones para considerar que es la única forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos. / La solicitud que dirija la Administración deberá contener una justificación detallada de las circunstancias que motivan la aplicación de las excepciones establecidas en este artículo, así como el detalle de la forma que se ha previsto para seleccionar al contratista. / La Contraloría General resolverá la solicitud en el término de diez días hábiles y podrá establecer procedimientos sustitutivos a los ordinarios. Asimismo, especificará la vía recursiva que proceda en estos casos, así como los plazos aplicables al trámite respectivo. Las autorizaciones contempladas en este artículo no exoneran a la Administración solicitante por los resultados de la contratación, ni por la calificación errónea de las circunstancias que, eventualmente, puedan servir de justificación para la solicitud de excepción de los procedimientos ordinarios de contratación". (El resaltado no es del original). Del mismo modo, la contratación por imprevisibilidad encuentra regulación normativa en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, artículo 139, inciso k), en los siguientes términos: "Objetos de naturaleza o circunstancia concurrente incompatibles con el concurso. La Administración, podrá contratar de forma directa los siguientes bienes o servicios que, por su naturaleza o circunstancias concurrentes, no puede o no conviene adquirirse por medio de un concurso, así como los que habilite la Contraloría General de la República: (...) k) Situaciones imprevisibles: Las contrataciones necesarias para enfrentar situaciones totalmente imprevisibles que afecten o amenacen gravemente la continuidad de los servicios públicos esenciales. En estos casos la Administración podrá efectuar de inmediato las contrataciones que resulten necesarias y dejará constancia expresa de todas las circunstancias en el expediente que levantará al efecto. Dentro de este supuesto no se encuentra incluida la atención de situaciones originadas en una deficiente gestión administrativa, tales como desabastecimiento de bienes o servicios producto de una falta o mala planificación u originadas en una ausencia de control de vencimientos de contratos suscritos a plazo. (...)". (El resaltado y subrayado no es del original). El presupuesto previsto en esta norma reglamentaria se encuentra más adecuado a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa, que no supone la exigencia legal previa, de autorización dada por la Contraloría General de la República. No obstante, para todos los efectos priva la aplicación o necesaria observancia de lo dispuesto en el artículo 125 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa previo a su derogatoria, producida por el decreto ejecutivo N° 40538 del 28 de junio del 2017. Este numeral 125 se encontró vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos que nos ocupan, y su texto era el siguiente: "Forma de contratar. Las materias excluidas legalmente de los procedimientos ordinarios de contratación, podrán ser objeto de negociación directa entre la Administración y el contratante, en el tanto la Administración actúe en ejercicio de su competencia y el contratante reúna los requisitos de idoneidad legal, técnica y financiera para celebrar el respectivo contrato". (El resaltado y subrayado no es del original). Dicho esto, ya se trate de la exclusión del procedimiento de concurso con causa en razones de especiales de seguridad u otras calificadas conforme el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa o se trate de la autorización para ello dada por el órgano contralor con causa en que la dispensa del concurso constituye la única forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos y desde luego, si nos encontrásemos ante un procedimiento de contratación directa por imprevisibilidad el que se ha de seguir porque no puede o no conviene observar el concurso, o de excepción por emergencia, es o era presupuesto insalvable primero, que la Administración Pública que contrate actúe en el ejercicio de su competencia legal; y segundo, que y el contratante reúna los requisitos de idoneidad legal, técnica y financiera para celebrar el respectivo contrato. Por otra parte, y para el caso concreto, adquiere relevancia el contenido y alcances de lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de Contratación Administrativa, que indica: "Regulación del control. La Administración debe disponer las medidas necesarias para garantizar que se cumpla con el objeto de la contratación. Los entes y órganos de la Administración estarán obligados a prestarse colaboración recíproca, en las tareas conducentes a verificar el cumplimiento contractual". La exigencia reglamentaria del levantamiento de un expediente administrativo en casos como el de la contratación directa por imprevisibilidad, debe entenderse dada en el marco de este deber dirigido a dar garantía de cumplimiento del objeto de la contratación y finalmente, en relación a estos procedimientos diversos al de concurso, para todos los efectos de su trámite, priva lo dispuesto en el artículo 134, también del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, según el cual en lo conducente: Trámite. La actividad contractual excluida legalmente de los procedimientos ordinarios de contratación, deberá adaptarse, en lo pertinente, a los principios generales, a los requisitos previos que correspondan y a las normas generales sobre el cartel y la oferta. (...). El mecanismo de selección del contratista, así como su aplicación han de ser expeditos, prácticos y ajenos a plazos cuya extensión desvirtúen su naturaleza". (El resaltado y subrayado no es del original). Es a partir de esta norma, cuya interpretación debe hacerse de forma sistemática con el resto del ordenamiento jurídico aplicable a esta materia, que aún en la actividad excluida de los procedimientos ordinarios de contratación (del concurso incluyendo la contratación por imprevisibilidad o emergencia) ésta debe adaptarse en lo pertinente o en lo que corresponda, a los principios generales que informan la contratación pública, así como a los requisitos para el caso de la contratación por imprevisibilidad o por emergencia, y a las normas generales sobre el cartel y la oferta, lo que conduce a afirmar que aún en los casos de contratación por imprevisibilidad como en cualquier otro contrato, lo sea en el marco de una declaratoria de emergencia o no, debe existir una clara determinación del objeto contractual, siendo impensable desde un punto de vista racional, encargar la ejecución de una obra pública sin haber definido previamente su identidad con un mínimo de estándares exigido por la ciencia y técnica aplicable en términos de sus especificaciones, características definidas por la utilidad que tendrá, ya que en este punto, cabe recordar que el funcionario público tiene la obligación de evitar los pagos irregulares en todos los contratos administrativos, sin excepción alguna. En este punto resulta importante detenerse, para considerar lo dispuesto en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N°8422, en los ordinales 3 y 51, a saber: “Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” (Lo resaltado es propio) “Artículo 51.-Pago irregular de contratos administrativos. Será penado con prisión de uno a tres años, el funcionario público que autorice, ordene, consienta, apruebe o permita pagos, a sabiendas de que se trata de obras, servicios o suministros no realizados o inaceptables por haber sido ejecutados o entregados defectuosamente, de acuerdo con los términos de la contratación, o en consideración de reglas unívocas de la ciencia o la técnica.” (Lo resaltado es propio) Véase, que la previsión de las técnicas que garanticen calidad en la obra por la vía de la definición de estándares mínimos, suficientes, que satisfagan el interés público es parte del deber de probidad del funcionario; y el pago de las contrataciones está engarzada con dicha obligación. Por consiguiente, ninguna obra incluyendo la que sea contratada por la vía del procedimiento en casos de imprevisibilidad, puede jurídicamente ser encomendada sin la previa determinación de su objeto, en el plano jurídico no es posible.[...]."