Resolución 00028-2012

“IV.- El desarrollo de la materia procesal en la actualidad, tiene a las medidas cautelares como un tercer género a la par de los procesos de condena y de conocimiento y ha elevado a la categoría de derecho fundamental, el tutelar. Se busca la efectividad de las sentencias de cualquier naturaleza y que prevalezca en su caso, el derecho del actor victorioso a que la sentencia sea ejecutada en sus propios términos y cuando no sea posible, que tal imposibilidad no derive de la falta de adopción de las medidas necesarias de aseguramiento, conservación anticipación o sustitución. Como lo señaló la

Sala Constitucional, es "… el derecho de pedir y obtener del órgano jurisdiccional las medidas cautelares necesarias, idóneas y pertinentes para garantizar la eficacia de la sentencia de mérito –función esencial de la tutela cautelar-, si se cumplen los presupuestos de ésta (apariencia de buen derecho -fumus boni iuris- y el peligro en la mora -periculum in mora-) …" (sentencia Nº2005-6224, de las 15:16 horas del 25 de mayo de dos mil cinco).-   Con toda precisión y claridad se tiene que la pretensión del proceso ordinario tiende a anular la escritura de constitución de hipoteca instrumentalizada en la escritura número 78 de las siete horas treinta minutos del 20 de febrero de 2002, del tomo 9 del notario público Rodrigo Cordero Fernández.  Para que sea posible acordar la medida cautelar pretendida, el objeto de resguardo debe imputarse activo y efectivo contra la sociedad otorgante del crédito hipotecario, esto es, contener plena eficacia y emanar los efectos jurídicos al destinatario, ello para constituir así una excepción al principio general de la autonomía de la voluntad por goce directo de los atributos de la propiedad,  y para que ello sea posible, es necesario en primer lugar que la ejecución de la acción hipotecaria, con remate celebrado, pueda ocasionar daños y perjuicios graves, de reparación imposible o difícil, sobre el objeto de la pretensión material del proceso contencioso. No puede entenderse como conditio sine qua non, de toda suspensión de un proceso judicial ajeno al que se acusa la nulidad, cuando aún las causas de nulidad alegadas por este en su demanda anulatoria aún aparezcan como ostensibles, patentes y manifiestas, cuando ello, es solo el ápice de discusión del quid litigioso, que por demás, espera a las condiciones propias de la argumentación resolutoria final. No se acredita ni se deriva de la articulación presentada, posibles daños irreparables o de reparación imposible o bien, que los daños que se pudieren causar al interés público sean cuantitativa y cualitativamente inferiores al daño que puede sufrir el gestionante con la inmovilización registral de la finca dada en garantía y hoy rematada. Dentro de este contexto, debe reiterarse que del requerimiento cautelar no corre justificante para determinar, o bien ordenar cautelar alguna, para la protección  de la lesión patrimonial  que considera sufrir la gestionante, al  no acreditarse,  la exposición material de los supuestos derivados de la bilateralidad del periculum in mora o bien de los intereses en juego.-  No se acredita objetivamente, ni en modo de probabilidad, cuáles son los daños  y  perjuicios graves o potenciales derivados del hecho acusado, ni la relación de pendencia jurídica en grado de causalidad entre lo indicado y los efectos de la causa, ni tampoco la desconfiguración o alteración en su sustancia del objeto del proceso contencioso en el tanto éste se active jurisdiccionalmente y su relación con el proceso hipotecario. Esto es, no hay acreencia de instrumentalidad en la medida estimada por el a quo. Desde esta óptica,  es claro que requerir la comprobación de una ilegalidad manifiesta en la actuación notarial, implica sustituir el requisito del fumus boni iuris por la plena prueba y concluyente del derecho material alegado, la improcedencia de tal exigencia resulta evidente a poco que se considere que la acreditación  del derecho es extraña al proceso cautelar, basado precisamente en la probabilidad de la existencia del derecho y no en su certeza (pues se estaría obligando a los jueces con esta interpretación a prejuzgar sobre el fondo de la cuestión debatida)  en detrimento de la rapidez y simplicidad de la respuesta judicial.- Retomando la jurisprudencia del Consejo del Estado Francés, sobre la verosimilitud del derecho, el suscrito indica que más que identificarse con la probabilidad del éxito de la acción contenciosa administrativa, se vincula a la sumaria valoración de su no manifiesta falta de fundamentación, resultando entonces, que la probabilidad del daño, debe hacerse en referencia a la mayor posibilidad de la pérdida o disminución de un bien, o al sacrificio o restricción de un interés jurídico tutelado por el derecho y,  una interpretación del periculum in mora acorde con la naturaleza de la tutela cautelar como contenido esencial del derecho de defensa en juicio,  e  impone el deber  de juzgar su existencia conforme al juicio objetivo de una persona razonable; juzgamiento que se concluye raquítico y omiso al no acreditarse la realidad comprometida por evidencias de daño alguno. Es de atención, que el gestionante en su articulación primigenia, es omiso en acreditar cada uno de los daños y perjuicios graves, de reparación imposible o difícil, incluso ni siquiera acredita la fuente de demostración de aquellos. Igualmente llama la atención, que con posterioridad al trámite de audiencia, se pondere elementos de prueba que tampoco fue asumida para mejor resolver por parte del Despacho, menos aún existencia de contra audiencia de ésta hacia las partes interesadas para su contradictorio. En este sentido, estima ésta Cámara, que la ponderación entre la apariencia de buen derecho y los intereses en juego, para ser residenciados en la cautelar pretendida, debe soslayarse sobre el estadio de la  valoración eventual de la producción de los daños y no per se, en el acuse de un desmejoramiento económico de la explotación empresarial a expensas del resultado del ordinario contencioso.  Aunque la articulación cautelar entraña un juicio  de cognición  limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, si ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de las circunstancias parajurídicas  de posible pendencia del juicio, del eventual retraso en la emisión del fallo definitivo  y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación notarial. No se delega en la psique instrumental del Tribunal, la labor de ese dimensionamiento de la lesión, siendo ello resorte de parte, al invocarse la medida.   En ese sentido, no es pertinente  ni procedente, en tal acontecer fáctico, acrecentar el interés particular sobre el interés general de la seguridad social nacional, cuando de hecho, la parte justifica solamente la cautelar en el argumento teórico/jurídico de la resonancia de la nulidad acusada y el proceso hipotecario, que queda solamente en el plano retórico. Así, las externalidades financieras de la empresa, que afecten de alguna manera la explotación del negocio bananero,  son cargas previsibles y hasta un tanto riesgosas al no asumir el pago oportuno de las obligaciones sociales al que todo empresario está en deber cumplir, con lo cual no representa, a criterio de esta Cámara, un calificativo que se traduce necesariamente en daños y perjuicios de imposible o dificil reparación, dado que existen otros mecanismos de naturaleza alterna para lograr la solución financiera apremiada por la ejecución hipotecaria.  Es anexa a esta consideración, que la celebración del remate en el proceso hipotecario, no puede verse impedida por razones y hechos subyacentes creados por el propio promotor de la gestión. Se trata en todo caso, de cuestiones de mera legalidad, máxime que ante la ponderación de los intereses en juego, priva el interés público del mantenimiento sano de la hacienda pública y la seguridad social sobre las cuestiones particulares e interés privado de una empresa en concreto.-  Frente a esas situaciones, de orden particular, se yergue el interés público en mantener la autonomía del proceso de ejecución, cuando este por demás tiene celebrado un remate.   A mayor entender, la eventual adjudicación, no pondría en riesgo, en momento alguno, ni el objeto del proceso ordinario ni la efectividad de la sentencia, al encontrarse por demás anotado al margen del inmueble de cita la existencia del proceso ordinario y sus resultas, según citas registrales al tomo 569 asiento 25042 secuencia 01-0001-001, resultando la  improcedencia de la medida solicitada y la revocación de lo acordado en instancia.”