Resolución 01128-2016

Que mediante sentencia Nº 517-2016 de las ocho horas con treinta minutos del veinte de mayo de dos mil dieciséis, el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, resolvió: "

El licenciado Carlos Alberto Arias Núñez como abogado de la querellante y actora civil [Nombre01 001], presentó recurso de apelación de sentencia contra la decisión que, por mayoría, absolviera al encartado por el delito de fraude de simulación acusado como cometido en contra de su representada y declarara sin lugar la demanda civil. Pide que dicha resolución sea revocada y, desde esta sede, se condene al procesado por los delitos de administración fraudulenta y dos estelionatos mayores y se ordene el reenvío para que se imponga la sanción penal y se fijen los aspectos civiles reclamados. Como primer apartado de su recurso reprocha que la decisión mayoritaria inaplicó el artículo 222 del Código Penal y aplicó incorrectamente el numeral 12 de ese mismo cuerpo normativo en relación con el artículo 38 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres. Señala el recurrente que la mayoría del Tribunal de instancia aplicó la última normativa aduciendo que se trataba de una norma especial posterior más beneficiosa, pero no se efectuó un análisis minucioso del caso para determinar si esa norma efectivamente contenía, en un todo, a la especie fáctica de que aquí se trata, sino que se recurrió a un análisis simplista que lesiona "el verdadero acceso a la justicia" (folio 1366). Refiere que la conducta acreditada por unanimidad (referente a que el encartado abrió, con la ofendida, una cuenta mancomunada en la Conferencia Nacional de Servicios Pastorales en donde depositó una suma millonaria obtenida de un préstamo hipotecario en que se dio en garantía la casa de habitación familiar para adquirir un vehículo del año pero luego, a espaldas de la afectada, sacó el dinero y le dio un uso discrecional, perjudicando a la denunciante) reunía los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de Administración Fraudulenta pero la mayoría de los jueces de instancia, sin más análisis que decir que debía usarse la ley penal posterior más beneficiosa, readecuó la calificación legal al delito de "Distracción de utilidades de las actividades económicas familiares" previsto en el numeral 38 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres y, al ser la pena más baja que el tipo penal inicial, se declaró prescrita la acción penal. Alega que se dio una aplicación mecánica de la normativa; que aquella conducta no encuadra en el tipo penal usado por la mayoría y que, dado que se trata de un asunto en donde hay violencia de género, debió aplicarse directamente la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, pues esas disposiciones mandan a que se deje de lado la normativa interna del Estado "cuando una ley se contraponga a la tutela de la protección de bienes jurídicos fundamentales" (folio 1368), por lo que no es posible usar las normas internas para despenalizar estas figuras. Agrega que los hechos querellados no contienen los elementos previstos en el artículo 38 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres y que, tal y como se señaló en el voto salvado, el dinero dispuesto y utilizado en forma abusiva por el encartado no podía, bajo ningún aspecto, considerarse proveniente de una actividad económica de la familia, ni correspondía a ganancias derivadas de esa actividad, sino que era un dinero en copropiedad del encartado y la denunciante. Considera que, con lo resuelto, se ha impedido resarcir el daño patrimonial causado y los perjuicios derivados del actuar del endilgado y pide la condena desde esta sede con el reenvío para la imposición de la pena y para que se resuelva lo relativo a la acción civil. Al contestar el recurso, el Ministerio Público se limitó a señalar lugar para atender sus notificaciones. Por su parte, el defensor público del acusado, pidió que se rechazara el recurso porque el delito de administración fraudulenta nunca fue descrito ni calificado así en la querella, sino que esta solo aludió al ilícito de estelionato y que "...el ente acusador privado, ha tomado a lo largo del proceso penal posiciones realmente camaleónicas que se encuentran al límite de un fraude de ley. Veamos: iniciando este proceso penal, se formula querella, donde se trata de subsumir estos mismos hechos en un delito de fraude de simulación (...) posteriormente se presenta otra querella donde se reformula la primera querella y se acusa por un nuevo delito, ahora por estelionatos. Este último tipo penal, fue el defendido a 'capa y espada' en el juicio y, ahora, el querellante adopta sin mayor justificación la dirección del voto de minoría, sea encuadrar estos hechos en la delincuencia de administración fraudulenta" (folio 1440 vuelto). Agrega que los hechos son atípicos de estelionato pues este delito, como lo ha referido la amplia jurisprudencia cuyos datos cita, requiere un acto o negocio jurídico previo, un precio y una garantía, nada de lo cual se da en la especie; tampoco se da la administración fraudulenta porque esta calificación es inverosímil y forzada, nunca se describieron los hechos de este delito en las acusaciones y el Tribunal de instancia no advirtió a las partes de una posible calificación en tal sentido, lo que generaría una afectación al derecho de defensa, a más de que su representado nunca tuvo una labor de administrador de la suma de dinero sino que tenía libre disposición de ella, pues era parte de su patrimonio y no ajena y tanto la ofendida como los hijos dijeron que el encartado dispuso de ese dinero con el beneplácito de la denunciante y que, en el peor de los casos, encuadran en el ilícito establecido por el voto de mayoría, de "distracción de utilidades de actividades económicas familiares", por lo que resultaba obligatorio aplicar la ley posterior más beneficiosa, conforme a precedentes de la Sala Tercera que cita. El alegato no es procedente. (A) En primer lugar es menester indicar que , al margen de lo que sobre el tema específico se va a resolver, para esta Cámara no resulta viable, en ningún caso, acoger un recurso de la parte acusadora ante una absolutoria impugnada y condenar desde esta sede. Si bien, teóricamente, la ley sí lo posibilitaría (artículo 465 párrafo tercero in fine del Código Procesal Penal) ya que, contra lo así resuelto cabría casación, ese, para ser un recurso efectivo al tenor de esa norma y de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Nombre03 contra Costa Rica, tendría que ser una casación amplia, como operaba antes. Empero, la misma autodenominada (porque no hubo ningún cambio legal que modificara el nombre) Sala de Casación Penal ha indicado que tal cosa no es posible (ver al respecto el voto número 2016-231 ) a más de que, en términos prácticos, se ha negado a ejercer esa función de revisión amplia y ha asumido para sí una función revisora formalista, al punto que la mayoría de los recursos (72% para el 2015) son declarados inadmisibles y los que se admiten son, en su gran mayoría, del ente acusador (ver informe de labores de la Sala Tercera en la página: http://sjoint01/observatoriojudicial/noticias_judiciales/nj3.html ). De ese modo, acceder a la pretensión general que hace el recurrente (en el hipotético caso de que tuviera razón, lo que se verá enseguida) implicaría, por aquellas razones, negarle al encartado el derecho al recurso establecido en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en los siguientes términos: “2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” (la negrita es suplida), violentando normas básicas de derechos humanos por las que ya el país ha sido condenado, sin que sea solución a ese problema el que se ordenen reenvíos para la pena, pues el encartado ve impedida su posibilidad de cuestionar los argumentos que generaron la condena. A partir de estas premisas, entonces, solo podría, constatándose algún vicio en el razonamiento de instancia, declararse la nulidad de lo resuelto y ordenarse el reenvío, razonamiento que es válido para todas las peticiones que hace la parte querellante y que, para evitar reiteraciones innecesarias, se omitirá explicitar en otros apartes de su recurso, pero tampoco eso es procedente en este tema específico planteado. (B) Para analizar el reclamo planteado, debe partirse de los hechos acusados por la parte querellante pues, conforme se desarrollará luego, aunque hubo una acusación fiscal que contiene, en lo que interesa para este reclamo —no así para otros— los mismos hechos en esencia, el Ministerio Público no interpuso recurso de apelación contra la resolución de sobreseimiento oportunamente emitida, razón por la que no continuó con su pretensión punitiva y ello no podía ser revertido sin violentar el principio de prohibición de reforma en perjuicio, a más de que el ente fiscal ha reiterado, aún en el debate que originó este recurso, su p etición de absolutoria (ver folio 1758 vuelto) sin que, en esta oportunidad, tampoco, recurriera la absolutoria emitida por mayoría, de donde surge, entonces, la imposibilidad de apoyarse en dicha pieza fiscal a los efectos de establecer la correlación con lo atribuido. Fue así como la ofendida acusó: “Primero: Que el día 6 de junio de 1981, contrajeron matrimonio (…) [Nombre01 005] y la Querellante [Nombre01 001] (…) Desde el inicio del matrimonio, la Querellante fue víctima constante de agresión psicológica y de infidelidad por parte del Querellado.

Que el día 22 de marzo de 1990, el Nombre01[005] adquiere del señor [ombre01  007], por medio de compra venta (…) por la suma de quinientos mil colones, la finca número [Valor 001], situada en el Distrito

Pozos, del Cantón de Santa Ana, San José, con una cabida de siete mil quinientos noventa y dos metros con once decímetros; bien que ingresa de manera adquisitiva al patrimonio familiar, con el esfuerzo de ambos cónyuges.

El Nombre01[005] labora en [...]. En el año 2002 el mbre01 f fue contratado como profesor del Idioma Inglés, por el Ministerio de Educación Pública adscrito al programa "Nuevas Oportunidades Educativas", lo que realizaba en jomada nocturna, en las instalaciones del Colegio Dos Cercas de Desamparados. En el año 2003 el mbre01 a alquila el derecho de explotación de una placa de taxi y posteriormente en fecha 24 de mayo de 2004 obtiene una concesión, la cual explota hasta el día de hoy como taxista. Durante todo este período los problemas familiares en el matrimonio se hicieron constantes; cada vez era mayor su negativa a cubrir las necesidades básicas del hogar, alegando falsamente dificultades económicas, lo que fue generando continuos roces familiares.

En el mes de diciembre del año 2002, el Nombre01[005] continuando con el engaño a su víctima y aquí Querellante [Nombre 001] expresa falsamente su deseo de mejorar las relaciones familiares que ya estaban de por sí deterioradas y para unificar a la familia propone llevar a cabo la compra del vehículo Mitsubishi Montero GLS año 2003, placa [Valor ], por la suma de dieciséis millones cuatrocientos setenta y seis mil quinientos setenta y cinco colones, para lo cual hizo un préstamo otorgando como garantía hipotecaria la casa de habitación de la familia [...]. Préstamo que formaliza ante el BAC San José, el 31 de enero del 2003, por un monto de noventa y cuatro mil setenta dólares (…) monto que fue superior al costo real del vehículo. El dinero restante, luego del pago de tal vehículo es depositado por el demandado en una cuenta en Servicios Pastorales de la Iglesia Católica (CECOR), sea la suma de trece millones setecientos cuarenta y tres mil colones.

En fecha 23 de setiembre del año 2003, en horas de la tarde, ante el reclamo de la Querellante [bre01 00 001], por haber comprobado la infidelidad la agrede físicamente; lo que la obliga en fecha 24 de setiembre de ese año a interponer la respectiva denuncia, por Violencia Domestica l a cual se tramitó en expediente 03-000796-672-VD, imponiéndosele (…) al bre01 la la obligación de salir del hogar por un período de siete meses. Sin que hubieren finalizado las medidas de protección impuestas, el señor [bre01 00 005] llega a la casa en ausencia de la Querellante el día 14 de abril del año 2004 y trata de agredir al hijo de ambos de [bre01 01 010], por lo que éste se vio obligado a llamar al 911 en su auxilio.

Al finalizar las medidas de protección impuestas, el bre01 fi fingiendo estar arrepentido y con la intención de tomar en inciertos y litigiosos los bienes adquiridos durante el matrimonio regresa a la casa, manifestando su deseo de reintegrarse para “salvar la familia”; por lo que la ofendida y Querellante decide darle la oportunidad de regresar al seno de la familia durante un tiempo prudencial, a fin de que cumpla su propuesta sin que en realidad la llegara a cumplir. Por el contrario, el 31 de diciembre del año 2004, estalla un nuevo episodio de violencia doméstica, donde el acusado intenta agredir a su [bre01 01 010], ante lo cual se hacen llamados al 911, haciéndose presente la autoridad pública a la vivienda.

Tres días después de ese incidente, el bre01 co conociendo que la situación familiar empeoraba se apersona a Servicios Pastorales de la Iglesia y retira la suma de treinta y cuatro mil dólares, de la cuenta No.70405-6, por medio del cheque número 10245, de fecha 3 de enero de 2005, ocurriendo esto en el preciso momento en que el matrimonio venía sufriendo un quebranto evidente, que hacía vislumbrar la probabilidad cercana de la ruptura como finalmente sucedió. La intención de afectar los derechos patrimoniales que correspondían a la ofendida en este caso se concretó con el apoderamiento del dinero que como bien ganancial tendría que haber sido repartido, según la ley. Pese a haber retirado tal cantidad de dinero el bre01 al alegando no tenerlo, y continuando con el maltrato psicológico obligó a la Querellante a buscar trabajo, para el sostén de la familia (…)

Siguiendo con su plan delictivo, el Querellante le advierte a la señora [bre01 00 001] que busque un abogado, porque él ya tiene uno que lo asesora, amenazando con que iba a malbaratar la casa de habitación de la familia (que ya había hipotecado), razón por la cual la Querellante con la finalidad de proteger dicho bien acude ante el Juzgado de Violencia Doméstica, el día 29 de abril del año 2008 y presenta la respectiva denuncia que se tramitó bajo el expediente No. 08-000607-0672-VD. En esta causa, se decretaron medidas de protección, no obstante ello la agraviada [bre01 00 001] por temor a la amenaza proferida por el Querellado, en el sentido de que si él salía saldrían de ahí todos sus miembros; no presenta ante el Registro Público de la Propiedad los mandamientos que le fueron extendidos por el citado juzgado. Aunque para ese entonces ya el bre01 ha había dispuesto a escondidas del bien ganancial más valioso, lo cual era ignorado por la Querellante hasta ese momento.

El 30 de junio del año 2008, en San José trescientos metros al sur de la Caja Costarricense de Seguro Social, la Querellante sorprendió a su esposo en la vía pública con una mujer y su hija de corta edad, persona con la que el Querellante mantenía una relación sentimental desde hacía cinco años, que se mantiene hasta la fecha actual, habiendo procreado un hijo; mujer que se manifiesta sorprendida al informarle la Querellante que ella era la esposa de don [bre01 00 005]. Ese mismo día, en horas de la tarde, el bre01 ll llega a la casa, recoge sus cosas y abandona el hogar.

Ante lo acontecido la Querellante solicitó las respectivas certificaciones de propiedades y bienes de la familia, con el fin de presentar la Demanda Ordinaria de Liquidación Anticipada de Bienes Gananciales, percatándose entonces, que ya el Querellado, de manera subrepticia, a escondidas, clandestinamente, a sabiendas de su irregular conducta y previendo la proximidad de la ruptura conyugal, tomando ya la decisión de terminar la relación, y con la finalidad de tomar en incierto y litigioso el derecho que la Querellante [bre01 00 001] tenía sobre los bienes gananciales, desde el mes de junio del año 2006 -en plenos conflictos y ruptura conyugal realizó actos tendientes a la venta de la propiedad situada en Pozos de Santa Ana, que se concretó con la venta que realizó el 4 de agosto del 2006, fecha en la que el bre01 ve vende la finca que era patrimonio familiar, inscrita al Folio Real [Valor 001], ubicada en Pozos de Santa Ana, la cual se había adquirido dentro del matrimonio en el año 1990, gracias al esfuerzo común. Tal finca, fue efectivamente negociada por el Nombre01[005], recibiendo por la irregular venta, el cheque No. 107784-9, fechado 12 de junio del año 2006 - en pleno período de sospecha, entendiendo por tal, la fecha en que se inicia el conflicto, anterior al punto culminante en que se produce el rompimiento definitivo entre las partes (…) Dicha venta la realizó el re01 por por un monto de quinientos veinte mil dólares, que recibió mediante un cheque que fue depositado en la cuenta corriente en dólares No.200-02-167-1319-9 del Banco Nacional a re01 del del mismo. Concretando de esta manera la irregular venta, efectuada a espaldas de la Querellante con el fin de obtener un beneficio indebido, en perjuicio de la Querellante. Décimo

No satisfecho con los hechos realizados y ya presentada ante el Juzgado Primero de Familia, la demanda de Liquidación Anticipada de bienes gananciales, el Nombre01[005] fue obligado mediante resolución de las 14:57 horas del día 17 de mayo de 2011 a pagar las mensualidades del préstamo hipotecario obtenido en el BAC San José, obligación que ha incumplido hasta la fecha con la manifiesta intención de que la casa, en la que vive la ofendida con sus hijos se pierda. Lo anterior ha obligado a la Querellante, hasta la fecha a adquirir de sus familiares préstamos de dinero, con el fin de no ver rematada la propiedad, con lo cual el Querellante culminaba su plan delictivo. De tal manera que hasta el presente la Querellante y ofendida [e01 001] 001] se encuentra sometida a una agresión psicológica y patrimonial.” Ese cuadro fáctico ha sido calificado por la parte querellante de diversas formas: constitutivo de los delitos de fraude de simulación o estelionato (legajo de querella, folio 25); "estelionato continuado" y desobediencia a la autoridad (folio 105 del legajo de querella); desobediencia a la autoridad y estelionato (conclusiones del debate en folio 1278 vuelto) y, ahora, en este recurso, plante a que generan una administración fraudulenta lo que implicaría, en principio, que ya abandonó la idea de que constituía aquellos otros ilícitos. Por otro lado, el Tribunal de instancia tuvo por acreditados, por unanimidad, los siguientes hechos que, dicho sea de paso, no han sido objeto de cuestionamiento alguno por ninguna de las partes, de modo que no hay, respecto de estos, contención alguna: “1. La ofendida [e01 001] 001] y el acusado [e01 005] 005], contrajeron matrimonio el seis de junio de 1981 (…)

Que el día 22 de marzo de 1990, el acusado [e01 005] 005] adquiere del señor [e01 007] 007], por medio de compra venta (…) por la suma de quinientos mil colones, la finca número [Valor 001]-000, situada en el Distrito

Pozos, del Cantón de Santa Ana, San José, con una cabida de siete mil quinientos noventa y dos metros con once decímetros.

En diciembre del año 2002, el acusado [e01 005] 005], le propuso a su familia la idea de hipotecar la vivienda en la que vivían, sito en [e01 015] 015] finca [Valor 005], y comprar con ese dinero un vehículo de agencia, lo cual en efecto hizo, pues en fecha 31 de enero de 2003 efectuó un crédito con el BAC San José, por el monto de $94.070 dólares de los cuáles destinó una parte a comprar el vehículo Mitsubishi placas [Valor 002]; siendo que el dinero restante de la hipoteca, a saber la suma de trece millones setecientos cuarenta y tres mil colones (13.743.000) fue depositado en una cuenta mancomunada que compartían la ofendida [e01 001] 001] y el acusado [e01 005] 005], en un depósito a plazo en Conferencia Nacional de Servicios Pastorales (CERCOR).

El 24 de septiembre del 2003, la ofendida [e01 001] 001], solicitó ante el Juzgado de Violencia Doméstica del I Circuito Judicial de San José, medidas de protección en contra del acusado [Nombre 005], en la causa 03-000796-0672-VD, alegando que el acusado la agredió y además estaba cometiendo adulterio, no obstante lo anterior con el fin de reestablecer la relaciones familiares, en abril del 2004, el acusado [e01 005] 005], regresó a la casa de habitación con la ofendida y sus hijos, lo cual aceptó la ofendida. El día tres de enero 5. del 2005, el acusado [e01 005] 005], se presentó a las oficinas de La Conferencia Nacional De Servicios Pastorales, lugar donde retiró de la cuenta mancomunada la suma de la suma de (sic) treinta y cuatro mil dólares, de la cuenta No. 70405-6, por medio del cheque número 10245.

En fecha 13 de junio del 2006 el imputado procedió a vender la finca inscrita al folio real número [Valor 001]-000 ubicada en Pozos de Santa Ana; mediante la escritura número 82 del tomo uno de la notario público Nombre04 a la sociedad Pakira S.A, cédula jurídica CED01, por la suma de quinientos veinte mil dólares ($520.000), sin embargo, y de forma fraudulenta el acusado falsamente consignó en la escritura de venta que el valor de la transacción era de 500 mil colones, cuando el valor real pactado fue de $520.000 dólares.

En el mes de abril del año 2008, la ofendida [e01 001] 001] solicitó ante el Juzgado de Violencia Doméstica del I Circuito Judicial de San José, bajo el expediente número 08-000607-0672-VD, medidas de protección en contra del acusado [e01 005] 005]. En esta causa, se decretaron medidas de protección, no obstante ello la agraviada [e01 001] 001] no presentó ante el Registro Público de la Propiedad los mandamientos que le fueron extendidos por el citado juzgado.

Que en la demanda de Liquidación Anticipada de bienes gananciales mediante resolución de las 14:57 horas del día 17 de mayo de 2011 se ordenó al imputado [e01 005] 005] a pagar las mensualidades del préstamo hipotecario obtenido en el BAC San José, lo cual ha cumplido parcialmente.”Para la mayoría del Tribunal, los eventos relativos al uso del dinero de la cuenta mancomunada constituyeron el delito de "Distracción de utilidades de las actividades económicas familiares" previsto en el numeral 38 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres (como originalmente lo había calificado la Fiscalía en su pieza) y hubo un voto disidente en donde el juez minoritario consideró que se estaba ante el ilícito de administración fraudulenta lo que ha servido de base, como ha quedado expuesto, a que la parte querellante ahora sostenga, en sede de impugnación, dicha calificación. (C) Por ende, lo primero que debe dilucidarse es cuál resulta la calificación jurídica adecuada de esos hechos (acusados y acreditados) desde que, en tesis de principio, el Derecho, como instrumento para garantizar la seguridad jurídica en una Democracia, no puede ser tan laxo como para generar tantas calificaciones jurídicas como se les ocurran a las partes ya que, para evitarlo, surge la Teoría del Delito, como mecanismo para suprimir la arbitrariedad que la discrecionalidad no controlada implica. Esta exige que se haga un análisis de la tipicidad objetiva lo que a su vez obliga a los operadores jurídicos a estarse a los elementos descritos por el legislador (principio s constitucionales y convencionales de legalidad y reserva de ley en materia punitiva) sin que sea posible, valga adelantarlo desde ya, que se deje sin efecto la legislación interna respecto a los delitos en particular, por mandatos establecidos en instrumentos internacionales que no contienen delitos, sino “solo” la obligación genérica del Estado de llegar a penalizar conductas. En otras palabras, el que un Estado suscrib a instrumentos internacionales como la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres ( que, como puede revisarse minuciosamente de sus textos, no contienen la enumeración de delitos o penas sino solo la obligación de crearlos ) , no significa que esas convenciones tengan la capacidad de modificar, por sí solas, las leyes punitivas ya existentes, ya que se trata de normas programáticas que requieren un desarrollo en el derecho interno. Así las cosas, esta Cámara no comparte la mención que hace el recurso de que aquellos instrumentos internacionales referentes al combate con la discriminación y la violencia contra las mujeres impliquen que, en su nombre, se deb a n dejar de lado los principios del Derecho referentes al análisis de cada tipo penal o lleguen a fomentar interpretaciones laxas o flexibles de las normas penales en contra de la persona acusada. (D) Entonces, los hechos referentes a que el encartado abrió, con la ofendida, una cuenta mancomunada en la Conferencia Nacional de Servicios Pastorales en donde depositó una suma millonaria obtenida de un préstamo hipotecario en que se dio en garantía la casa de habitación familiar para adquirir un vehículo del año pero luego, a espaldas de la afectada, sacó el dinero y le dio un uso discrecional, perjudicando a la denunciante (y asumiendo, como se hace por todos, sin cuestionamiento alguno respecto a si tal evento puede ser escindible del anterior, es decir, de la hipoteca)… ¿calzan en algún tipo penal y, en caso afirmativo, en cuál? (D.1) Lo primero que convendría adelantar es que no se trata ni de una estafa ni de una administración fraudulenta. Nótese que los artículos 216 y 222 del Código Penal que regulan estos tipos penales disponen, por su orden: “Quien induciendo a error a otra persona o manteniéndola en él, por medio de la simulación de hechos falsos o por medio de la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos, utilizándolos para obtener un beneficio patrimonial antijurídico para sí o para un tercero, lesione el patrimonio ajeno…” y “Se impondrá la pena establecida en el artículo 216, según el monto de la defraudación, al que por cualquier razón, teniendo a su cargo el manejo, la administración o el cuido de bienes ajenos, perjudicare a su titular alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo operaciones o gastos exagerando los que hubiere hecho, ocultando o reteniendo valores o empleándolos abusiva o indebidamente.” Es decir, en ambos, uno de los elementos objetivos del tipo penal está constituido por la ajenidad de los bienes que se lesionan. Sobre el tema de la ajenidad en cuanto los bienes surgidos en el matrimonio, esta Cámara ya ha tenido ocasión de pronunciarse, con una integración parcialmente similar a la actual (Chinchilla, García y e05) per) pero que aquí se comparte y a través del voto número 2014-1317 , ocasión en la que se indicó: “En el presente asunto se nota, con toda claridad, un grave error conceptual del Tribunal de instancia y de la Fiscalía, tanto en materia de Derecho de Familia como de Derecho Penal. En cuanto a lo primero, porque, el fiscal (…) y los jueces de instancia, asumieron que, en caso de gananciales, los bienes son de ambos y que ese derecho existe desde el momento en que las personas conviven juntas. Aunque hay que hacer algunas distinciones, que luego se precisarán, según se esté ante uniones de hecho o ante matrimonios, resulta que, en ninguno de los dos casos, esa tesis es correcta, y esto es así por disposición expresa del legislador. En Costa Rica, en materia de los efectos patrimoniales derivados del matrimonio, nuestro legislador partió del principio de libre disposición de bienes y de la separación patrimonial. Esto quiere decir que, mientras exista el vínculo, los bienes son de las personas que los adquieren y el o la consorte, solo tiene una expectativa (no un derecho) sobre los mismos, siempre que se den una serie de requisitos (como, por ejemplo, que hayan sido adquiridos con el esfuerzo común, que lo hayan sido por la vía onerosa y no gratuita y que se disuelva el vínculo). Es decir, no porque exista una relación de matrimonio, eso significa que todos los bienes sean gananciales, porque esta condición surge hasta que se disuelva el vínculo y haya una declaratoria judicial al respecto, previo cumplimiento de los otros requisitos. La ganancialidad es una declaración judicial que se produce luego de la ruptura del vínculo, por un lado y, por el otro, es un derecho personal, esto quiere decir que, contrario a como lo razonaron los operadores jurídicos en este caso, no se trata de que los dos sean "co-dueños" de cada cosa, sino que lo que surge, hasta esa ruptura del vínculo, no antes, es un derecho a participar en el 50% del valor neto constatado en el patrimonio del otro. No es un derecho real (sobre la cosa) sino solo a que la persona reciba el 50% del valor del bien ganancial, de modo que, ni aún en caso de gananciales, declarados, por matrimonio, puede aludirse a una co-propiedad, en los términos en que se analizó en la sentencia de instancia ya que, inclusive, declarada esa condición, el titular puede conservar el objeto constatado en su patrimonio y declarado como tal, pagándole, a la otra parte, el 50% de su valor. En este sentido conviene citar lo que, al respecto, ha establecido la Sala Segunda, máximo órgano en materia de familia en nuestro país, comentando las normas respectivas del Código de Familia: "…Nuestro sistema contempla un régimen de separación patrimonial, durante la vida del matrimonio, y de participación diferida, en los bienes gananciales, de conformidad con el cual, cada cónyuge puede disponer libremente, durante el vínculo, de los que poseía al contraer matrimonio y de los que adquiera posteriormente; salvo que hayan sido pactadas capitulaciones matrimoniales. Lo anterior es así a tenor de lo dispuesto por el numeral 40, del Código de Familia, el cual reza: “Capitulaciones matrimoniales. Inexistencia. Cada cónyuge puede disponer de sus bienes. Si no hubiere capitulaciones matrimoniales cada cónyuge queda dueño y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio, de los que adquiera durante él por cualquier título y de los frutos de unos y otros.” El artículo 41 siguiente establece que, en los supuestos de disolución o nulidad del matrimonio, de separación judicial y, al celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, nace el derecho del cónyuge de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales, constatados en el patrimonio del otro. El párrafo segundo de esa norma, también posibilita la liquidación anticipada de dichos bienes, así: “Podrá procederse a la liquidación anticipada de los bienes gananciales cuando el Tribunal, previa solicitud de uno de los cónyuges, compruebe, de modo indubitable, que los intereses de éste corren el riesgo de ser comprometidos por la mala gestión de su consorte, o por actos que amenacen burlarlos...” Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 950-2000 del 24 de noviembre de 2000. Asimismo, una de sus integrantes, la profesora Eva Camacho, ha señalado, a nivel doctrinal: "...no se trata de un derecho de copropiedad sino que es un derecho de participación en un valor del bien que se considere ganancial. Este valor neto se determinará una vez establecido el valor de bien, menos los gravámenes que pesen sobre él y que deban cancelarse. Realmente puede decirse que este derecho viene a ser un crédito a favor del otro cónyuge, y como tal debe ser cancelado.” Camacho, Eva. Consideraciones Prácticas y Jurisprudenciales del artículo 40 y 41 del Código de Familia, San José. Taller Mundo Gráfico S.A., 1991, pág

Pero resulta que, adicionalmente, no basta que los bienes hayan sido adquiridos dentro del matrimonio (y, en lo que sea aplicable, en la unión de hecho) para que se reputen gananciales, pues el numeral 41 del Código de Familia establece cuáles no tienen esa condición, lo que debe discutirse, efectivamente, en la vía plenaria (específicamente en el proceso abreviado, según la determinación que se hiciera en el Código Procesal Civil). Indica la norma: “...únicamente no son gananciales los siguientes bienes, sobre los cuales no existe el derecho de participación:

Los que fueren introducidos al matrimonio o adquiridos durante él, por título gratuito o por causa aleatoria.

Los comprados con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales;

Aquellos cuya causa adquisitiva o título de adquisición precedió al matrimonio.

Los muebles o inmuebles, que fueron subrogados a otros propios de alguno de los cónyuges.

Los adquiridos durante la separación de hecho de los cónyuges." En materia de familia, la carga de la prueba le corresponde a quien hace una afirmación, de modo que, si alguien indica que un bien es ganancial, no solo debe probar que se adquirió dentro del matrimonio, sino, además, que se hizo onerosamente y que no se obtuvo en un período de separación. Obviamente, la misma legislación establece algunos mecanismos para proteger los bienes, hasta que se logre la declaratoria de ganancialidad y se decida la forma de repartirlos, tales como las capitulaciones matrimoniales, la afectación a patrimonio familiar, la liquidación anticipada, la anotación de demandas, los depósitos judiciales como vías de protección ante violencia intrafamiliar y las demandas por simulación y levantamiento del velo societario. Pero, nada de eso modifica la esencia de la discusión y es que, sobre las cosas concretas, rige el principio de que, quien las adquirió, tiene libre disposición sobre el objeto, que es suyo y no entra en co-propiedad, sin perjuicio de que, producto de algunos de esos mecanismos, se pueda cometer algún otro delito, pero no los de sustracción regulados en el Código Penal que requieren, en la mayoría de los tipos penales, que la cosa sea ajena, total o parcialmente. Y es aquí en donde se da el otro error (…) el cual tiene que ver con la forma de interpretar en materia penal, que no puede ser acudiendo a métodos históricos o teleológicos, sino que la forma a la que obliga el legislador es hacerlo restrictivamente (artículos 1 y 2 del Código Penal). El mecanismo más restrictivo posible es la interpretación gramatical: atenerse al sentido literal de las palabras en el momento en que fueron emitidas y, asumiendo el concepto jurídico previsto en otras disposiciones, cuando el término es técnico pues, en definitiva, se parte del dogma de que el ordenamiento jurídico no puede ser contradictorio (Principio de Plenitud Herrmética del Ordenamiento Jurídico contenido en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Entonces, cuando el artículo 212 del Código Penal (que sirve de base a las agravantes del 213 ibídem) sanciona a quien "se apoderare ilegítimamente de bienes total o parcialmente ajenos" por un lado debe partirse que, lo ajeno, conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (22ava. edición) es lo que pertenece a otra persona (cfr. versión en línea: http://lema.rae.es/drae/?val=ajeno) y, por ende, no es de otro lo que es de uno, y, por otro lado, que jurídicamente, ninguna norma establece que los bienes susceptibles de ser gananciales, puedan dejar de ser de su titular y pasar al patrimonio del otro cónyuge, sino que la regulación nacional, conforme se ha descrito, refiere, más bien, lo contrario (principio de libre disposición y mantenimiento de la titularidad). Así las cosas, estima esta Cámara que se equivocan quienes asumen que un bien es parcialmente ajeno cuando, siendo adquirido por el sujeto activo, ingresa como potencialmente ganancial, pues esta forma de interpretar va contra el principio de legalidad y desconoce el contenido del elemento normativo "ajeno", desde que se asume, entonces, que la ganancialidad surge con la sola adquisición del objeto dentro de la unión conyugal y que es un derecho real (sobre el bien), cuando, conforme a lo indicado, la ley tiene otra regulación: es una simple expectativa de derecho, que nace ante la disolución del vínculo y con naturaleza personal, en tanto solo equivale a un porcentaje del valor de la cosa y no un derecho al objeto mismo. En términos sintéticos: esa 'ajenidad' es un elemento normativo del tipo que, en este caso, tiene una connotación jurídica, que no puede ser eludida recurriendo a consideraciones sociales, que son formas más amplias de interpretación (…) en Costa Rica, no se trata de un derecho real de ese tipo, de modo que nunca el otro cónyuge será copropietario del bien (…). Debe tener en cuenta la Fiscalía, que si no se da el elemento de la ajenidad en el objeto material, no hay robo, aunque haya fuerza en las cosas, caso en el que procedería, entonces, verificar si el hecho encuadraba en otra figura penal…” (los destacados no pertenecen al texto original). Adicional a lo anterior, otra integración de esta misma Cámara (Chinchilla, García y e06) y, ) y, casualmente, revocando una decisión del juez aquí disidente Manuel Rivera Solano justamente también en el tema de ganancialidad de bienes en materia de familia (tópico que, entonces, parece que el citado juzgador no tiene claro), mediante voto número 2014-2017 remitió nuevamente al tema de cuándo y cómo surgen los gananciales, para lo que hizo cita de ese voto número 2014-1317. Nótese entonces cómo, ni en los delitos de sustracción (hurtos y robos) previstos en el Código Penal (a que alude el precedente anterior), ni en los de estafa o administración fraudulenta a que se contrae este asunto, se podría cumplir con el tema de la “ajenidad” cuando uno de los cónyuges (a cuyo e01 está está un bien) vende o distrae un bien del aparente patrimonio familiar pues, si está a su nombre, rige el principio de libre disposición de los bienes (sin perjuicio de que este ceda ante el período de sospecha por estar en curso uno de los mecanismos que harían nacer la ganancialidad, lo que se analizará luego pero que, en todo caso, no modifican el tema de la “ajenidad”) y nunca nace una “co-propiedad” que haga que el bien sea ni siquiera parcialmente ajeno. Desde esta perspectiva debe rechazarse el argumento de la parte apelante de que ese dinero era una copropiedad del encartado y la denunciante desde que, entratándose de bienes muebles como lo es el dinero, la posesión vale por título y fue el encartado quien la ejerció, en atención a la libertad de disposición patrimonial que tenía para entonces con la anuencia de la ofendida. (D.2) Tampoco se configuraría el delito de estelionato previsto en el numeral 217 del Código Penal que estipula: “Se impondrá la pena señalada en el artículo anterior, según la cuantía de lo defraudado, en los siguientes casos:

Al que recibiendo una contraprestación, vendiere o gravare bienes litigiosos, o bienes embargados o gravados, callando u ocultando tal circunstancia;

Al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento de una obligación referente a éste, acordados a otro por un precio o como garantía, ya sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, o removiéndolo, ocultándolo o dañándolo;

Al dueño de una cosa mueble que privare de ella a quien la tenga legítimamente en su poder, o la dañare o inutilizare, frustrando así, en todo o en parte, el derecho de otro. La misma pena será aplicable al tercero que obre con asentimiento y en beneficio del propietario; y

Al deudor, depositario o dueño de un bien embargado o pignorado que lo abandone, deteriore o destruya, con ánimo de perjudicar al embargante o acreedor, o que, después de prevenido, no lo presente ante el juez” (se suplen los destacados). El delito de desbaratamiento de derechos, que es como se conoce una de las conductas allí descritas en otras latitudes, supone eso, precisamente: la existencia de un derecho y, conforme al análisis ya efectuado, se ha podido corroborar que, en materia de la ganancialidad de bienes, no hay un derecho que surja con el solo vínculo matrimonial, sino que lo que existe es una expectativa de derecho que se concreta ante la disolución del vínculo. Este solo elemento, de falta de un derecho subjetivo en los términos clásicos de la teoría de las obligaciones, impediría un ulterior análisis pero, para mayor precisión, debe ampliarse diciendo que no se da el inciso 1 pues, respecto a sacar el dinero de la cuenta común y depositarlo en una propia, no hubo un contrato que implicara la recepción de una contraprestación, sino que se menciona un acto unilateral del endilgado. Tampoco se da el inciso 2 desde que no se dio un acuerdo de precio o garantía, sin que baste que se den algunos elementos del tipo y otros no, como parece entenderlo la parte querellante sino que , en respeto a la legalidad estricta , se hace necesario que se cumplan todos los elementos. El inciso 3 no es aceptable desde no era la ofendida quien tenía en su poder el dinero, sin o ambos y, se insiste, tampoco existía un derecho ya declarado sino una simple expectativa de tal y por no estarse frente a casos de deudores o depositarios ni de bienes pignorados o embargados a favor de la ofendida. (D.3) Finalmente, e l que el encartado trasladara el remanente del dinero obtenido de la hipoteca de la casa familiar a una cuenta personal, no fue u n acto simulado, sino que el encartado se dejó el dinero para sí y , de esa forma , se registró en su cuenta bancaria y se acusó, de modo que tampoco podría aludirse a un fraude de simulación en los términos contenidos en el numeral 218 del Código Penal: “Se impondrá la pena (…) al que, en perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido, hiciere un contrato, un acto, gestión o escrito judicial simulados, o excediere falsos recibos o se constituyere el fiador de una deuda y previamente se hubiere hecho embargar, con el fin de eludir el pago de la fianza.” (D.4) En cuanto al delito contemplado en el numeral 37 de l a L ey de Penalización de la Violencia contra las Mujeres que estipula: “Fraude de simulación sobre bienes susceptibles de ser gananciales. Será sancionada con pena de prisión de ocho meses a tres años, la persona que simule la realización de un acto, contrato, gestión, escrito legal o judicial, sobre bienes susceptibles de ser gananciales, en perjuicio de los derechos de una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, siempre que no configure otro delito castigado más severamente” (se suplen las negritas) debe decirse que, aunque es más amplio que el fraude de simulación del Código Penal (en tanto alude a bienes “susceptibles de ser gananciales” y no a “derechos”) supone actos falsos y, en este caso, tanto la apropiación del dinero del préstamo como, según se analizará luego, la venta del inmueble de Santa Ana, fueron actos de venta reales, no falsos, por lo que no se dan los elementos de ese tipo penal. (D.5) La mayoría del Tribunal de instancia descartó que hubiese una desobediencia a la autoridad (respecto a la orden de seguir pagando un préstamo, aspecto que se retomará en otro alegato) porque no hubo una correcta conminación, de la autoridad judicial de familia, hacia el encartado, de modo que se no daban los elementos objetivos del tipo, aspecto que aquí no se recurre. (D.6) Ahora bien, esta Cámara (Chinchilla, García y e07 , cr , criterio que aquí se comparte) en el voto ya referido atrás, número 2014-1317 analizó un caso similar indicando que era aplicable un tipo penal de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, específicamente el contemplado en el numeral 34 de dicha normativa, que establece el delito de Sustracción Patrimonial y señala: “Sustracción patrimonial. Será sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años, quien sustraiga, ilegítimamente, algún bien o valor de la posesión o patrimonio a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, siempre que su acción no configure otro delito castigado más severamente” (el subrayado no pertenece al texto original). Esa configuración típica se da por las razones expuestas en aquella ocasión: “Si bien los numerales citados mencionan que aplican siempre que no se dé otro delito, castigado más severamente, conforme a lo que se dijera atrás, aquí no nace a la vida jurídica el robo, que hubiera sido más severamente castigado, desde que este parte de un concepto jurídico más estrecho (la propiedad) y de un elemento que no logró llenarse de contenido (la ajenidad). La sustracción patrimonial operaría (…) porque, nótese, que en ese tipo penal se usan conceptos mucho más amplios que los del Código Penal: se menciona posesión y patrimonio, de modo que aunque los bienes sean de otra persona (del encartado) eran poseídos por la ofendida. (i) Es sabido que los derechos de propiedad y de posesión son distintos y aunque el titular de un bien puede tener ambos, estos atributos también pueden dividirse, conforme lo regulan los artículos 264 y 277 del Código Civil. Así, a modo de ejemplo, una persona puede ser dueña de una cosa y prestarla o alquilarla, por cierto tiempo, a alguien, en cuyo caso la titularidad sigue siendo del dueño pero la posesión pasa a quien se le prestó o alquiló (...) (ii) Por otro lado, el concepto de patrimonio es, también, mucho más amplio que el de propiedad. Inclusive, hay diferentes teorías sobre cuál es su contenido (teoría jurídica, teoría económica, teoría jurídico-.económica, teoría personal), optándose, en la mayoría de los países y en la doctrina dominante, por la tesis jurídico-económica que, en palabras del profesor Nombre08 (El delito de Estafa. Editorial Juritexto, San José, 2001, pág. 71) "...establece que pertenecen al patrimonio todos los bienes económicamente valorables de una persona, sobre los cuales tiene poder dispositivo con el respaldo del orden jurídico o, al menos, que no tienen desaprobación del orden jurídico." Con esta postura, son objeto de protección los derechos subjetivos patrimoniales, las expectativas de derecho (como en el caso que nos ocupa), las situaciones jurídicas consolidadas, las obligaciones naturales, la posesión -aún mediata- de una cosa, las simples pretensiones jurídicas que no provengan de negocios ilícitos y hasta la fuerza de trabajo de una persona” (se suplen las negritas). Debe indicarse que, por inadvertencia de la asesoría legal de la ofendida o de las autoridades judiciales que intervinieron inicialmente en el asunto, en el supuesto que ahora se analiza no hubo una orden del juez contra la violencia doméstica que le confiriera, a la quejosa, la posesión de muebles o inmuebles en los términos en que lo regula la Ley contra la Violencia Doméstica (artículo 2 inciso ñ) que establece: "Cuando se trate de situaciones de violencia doméstica, la autoridad competente podrá acordar cualesquiera de las siguientes medidas de protección: (...) ñ) Otorgar el uso exclusivo, por un plazo determinado, del menaje de casa a la persona agredida. Deberán salvaguardarse especialmente la vivienda y el menaje amparado al régimen de patrimonio familiar". Esa norma le permite al juez de esa materia conferir la custodia o administración de los bienes a la mujer y esa es, justamente, una norma que logra desligar la titularidad formal del derecho de posesión en forma de medida temporal, ya que, conforme al numeral 45 de la Carta Fundamental y 266 del Código Civil (así como el 269 ibídem para inmuebles), las limitaciones a la propiedad solo pueden imponerse mediante ley y han de serlo por lapsos específicos. Aunque eso no se estableció en específico, resulta que la posesión del inmueble la detentaba, de hecho, la afectada, junto con su familia y en el concepto de patrimonio suyo, estipulado en el numeral 34 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres también se contempla, como se ha dicho, las expectativas de derecho, de modo que era esa la normativa que, de mejor manera, regulaba el tema. Sin embargo, ya se verá que no estaba vigente para la fecha de los hechos acusados. (D.7) Ahora bien, en lo que atañe al tipo penal aplicado por la mayoría del Tribunal, estipulado en la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, artículo 38, este dispone: “Distracción de las utilidades de las actividades económicas familiares. Será sancionada con pena de prisión de seis meses a un año, la persona que unilateralmente sustraiga las ganancias derivadas de una actividad económica familiar o disponga de ellas para su exclusivo beneficio personal y en perjuicio de los derechos de una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no.” Lo primero que salta a la vista es que, aún asumiendo que se dieran todos sus elementos objetivos (lo que debe suponerse, por ahora, solo para efectos analíticos) tiene una sanción inferior a la prevista por el numeral 34 de dicha normativa, que es de seis meses a tres años, lo que, en atención a l os principio s de especialidad y subsidiariedad, hace aplicable el numeral 34 y no el 38 , porque el numeral 34 contiene una conducta similar y expresamente menciona que su inaplicación solo se da cuando haya un tipo penal que contenga una sanción mayor, que no es el caso del numeral 38 citado. P or otro lado, este último numeral alude , desde su título, a "utilidades" y luego, en el texto, a “ganancias” y “actividades económicas familiares”. El efectuar un préstamo y depositar parte de ese dinero en una cuenta no genera ni ganancias ni utilidades. Lo primero está ausente en la medida en que siempre deben pagarse intereses sobre esa suma de dinero, lo que es una erogación y no una ganancia y el otro concepto, que aunque está en el título del tipo penal y no en su cuerpo sirve para interpretar este, está circunscrito a lo obtenido producto del ejercicio de la actividad mercantil efectuada mediante sociedades, que no es el caso. (D.8) En síntesis, para esta Cámara la calificación correcta que debieron tener los hechos fue la de sustracción patrimonial previsto en la ley número 8589, empero, esta ley entró en vigencia el 30 de mayo de 2007 con su publicación en La Gaceta No. 103 y, según el hecho sétimo de la querella, los hechos atribuidos de esta sustracción del dinero, datan del 3 de enero de 2005, es decir, fueron cometidos antes de la vigencia de esa normativa. Esto quiere decir que, para el momento en que suceden, los eventos eran atípicos , pues el principio de aplicación de la norma penal más favorable opera cuando se mantiene la tipicidad de la conducta, pero la sanción disminuye en la ley posterior lo que, conforme a lo expuesto, no sucede en el presente caso. (D.9) Pese a que no opera para este supuesto, esta Cámara no quiere dejar pasar la oportunidad para señalar que estima incorrectas otras apreciaciones de la parte querellante-impugnante a propósito de este principio , quien señaló que, en virtud de tratados que combaten la violencia contra las mujeres "cuando una ley se contraponga a la tutela de la protección de bienes jurídicos fundamentales" deba aplicarse lo más perjudicial al endilgado (folio 1368), ya que, se insiste, en aquellos tratados referentes a la protección de las mujeres contra la violencia y la discriminación no se crean tipos penales ni sanciones, sino que su ámbito de cobertura es compeler al Estado a que tutele, a través de leyes penales que cumplan con los requisitos necesarios para ello, tutele tales bienes jurídicos. En este caso, esa tutela puede encontrarse en el Código Penal o mediante la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres. Por otra parte, debe indicársele a la parte querellante, que si un Estado describe una misma conducta en dos tipos penales, hay normas de derecho internacional (cuyo incumplimiento implica responsabilidad para el Estado y para sus funcionarios públicos) que obligan a que se aplique, en primer lugar, la norma que estaba vigente al momento de los hechos y solo aquella posterior si resulta más beneficiosa para la persona acusada, desde que se parte de la idea filosófica de que el Estado no puede resultar contradictorio y que si lo es, debe asumirse lo que resulte más beneficioso para el administrado en la medida en que ello supone una decisión estatal de despenalizar o minimizar el rigor punitivo de una norma. Ese principio, inclusive, tiene rango superior a la ley y a la misma Constitución Política, en la medida en que está estipulado en un tratado sobre derechos humanos debidamente suscrito y ratificado por Costa Rica. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (suscrita y ratificada por Costa Rica) refiere, en su numeral 26, que cuando un Estado suscribe un convenio internacional no puede alegar su derecho interno para desconocer las obligaciones contraídas en instrumentos internacionales (principio pacta sunt servanta) y en dicho instrumento normativo se le da a la costumbre estatal el mismo valor que a los convenios. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 9 in fine establece este principio de aplicación de la norma pena l más beneficiosa y, en el numeral 62 obliga a acatar lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto interpreta dicho instrumento. En este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Nombre09 vs. Paraguay del 31 de agosto de 2004 ha indicado que este principio se aplica inclusive a materia procesal penal y sin importar si el hecho se encuentra con sentencia firme o no, o en fase de ejecución: “178. (…) el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra contemplado en el artículo 9 in fine de la Convención (...) 179. En este sentido, debe interpretarse como ley penal más favorable tanto a aquella que establece una pena menor respecto de los delitos, como a la que comprende a las leyes que desincriminan una conducta anteriormente considerada como delito, crean una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, y de impedimento a la operatividad de una penalidad, entre otras. Dichos supuestos no constituyen una enumeración taxativa de los casos que merecen la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable. Cabe destacar que el principio de retroactividad se aplica respecto de las leyes que se hubieren sancionado antes de la emisión de la sentencia, así como durante la ejecución de la misma, ya que la Convención no establece un límite en este sentido. 180. De conformidad con el artículo 29.b) de la Convención, si alguna ley del Estado Parte u otro tratado internacional del cual sea Parte dicho Estado otorga una mayor protección o regula con mayor amplitud el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, éste deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos (...)", con lo que se le da a ese precepto un rango de cobertura muchísimo más amplio que el que han reconocido, en el derecho interno, los órganos supuestamente llamados a supervisar el uso adecuado del Derecho (vgr. Sala Tercera, votos N° 2010-211, 2010-381 y 2013-716). Este voto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos resulta aplicable en Costa Rica no solo porque la Sala Constitucional ha indicado, mediante jurisprudencia vinculante, que cuando un tratado de derechos humanos contenga mayores garantías que las recogidas en la Constitución Política predomina sobre esta y que la Corte Interamericana es el intérprete natural de la Convención (ver, al respecto, los votos números 3435-92, 2313-95, 1319-97, 4356-98 y 6830-98), con lo cual ha creado costumbre internacional de darle a estos instrumentos un valor superior a la Carta Magna, sino porque la misma Corte Interamericana ha obligado a los jueces ordinarios de todos los países del sistema regional a aplicar su jurisprudencia al tenor de lo estatuido en los numerales 33 y 62 de la Convención Americana de Derechos Humanos, desconociendo la de los órganos internos que sea contraria. Dicha obligación, en el caso de Costa Rica es mayor, ya que a l aceptar la sede de la Corte Interamericana, mediante la Ley-convenio No. 6889, en su artículo 27 se obligó a cumplir con su jurisprudencia. Así lo ha dispuesto la Corte IDH, por ejemplo y entre otros, en los casos Almonacid Arellano vs Chile: "123. (…) la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el legislativo falla en su tarea de suprimir o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios el Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado (…) La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (…)” (Las negritas son suplidas). Esto ha sido ratificado y ampliado en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs Perú: “128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto...” así como también en el caso e10 vs.  vs. Uruguay (del 20 de marzo de 2013): “El control de convencionalidad es una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención, por lo que los mismos, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, deben controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados, con lo que adquiere sentido el mecanismo convencional, el cual obliga a todos los jueces y órganos judiciales a prevenir potenciales violaciones a derechos humanos, las cuales deben solucionarse en el fuero interno, utilizando como parámetro las interpretaciones de la Corte” (apartado 72 de la resolución; se suplen las negritas). Dicho esto, debe indicársele a la parte querellante que no es una “simple aplicación mecánica” el hacer uso de ese precepto, sino que lo que hizo la mayoría del Tribunal de instancia fue, ni más ni menos, que aplicar normas y principios convencionales y constitucionales de derechos humanos, a partir de un escrutinio riguroso. Ciertamente hay un principio de acceso a la justicia y de “justicia” pero estos deben tener cumplimiento en el marco de respeto al resto de la normativa y no asumiendo criterios axiológicos sin correspondencia en las normas. Aunque las normas vigentes estén equivocadas o sean insuficientes, no corresponde a la judicatura de ningún país subsanarlas y menos mediante interpretaciones extensivas y contrarias al principio de legalidad, sino que ello compete, para casos futuros, al Parlamento. Sin embargo, como se dijo, el Código Penal, a la fecha de los hechos, no regulaba las conductas atribuidas y la nueva ley, aunque sí lo haga parcialmente, no puede aplicarse en perjuicio del endilgado, pues a ese momento no estaba vigente. Por todo lo expuesto, aunque no se comparte necesariamente los fundamentos dados por el Tribunal de instancia para absolver al endilgado, el alegato aquí expuesto no puede prosperar y así debe declararse, al no darse los elementos propios de los delitos del Código Penal que se pretenden.

En el segundo apartado de su recurso se queja de la falta de aplicación del artículo 216 inciso 2 y 217 del Código Penal y la errónea aplicación del principio in dubio pro reo en relación con el delito de estelionato Nombre01 por la hipoteca de la casa de habitación familiar —finca inscrita en el sistema de folio real matrícula [Valor 005]— que era un bien susceptible de integrar el haber ganancial. Menciona que en la demanda de liquidación anticipada de bienes gananciales se le ordenó al endilgado pagar las mensualidades del préstamo hipotecario (en que se gravó la casa de habitación en donde vivía la familia para obtener un préstamo con el cual se compró un vehículo del año y el resto del dinero se depositó en una cuenta mancomunada del endilgado con la ofendida que, luego, el primero sacó y dispuso) y en el debate se acreditó que, desde el año 2012 y hasta el presente, el endilgado no paga la deuda. Pese a ello, la mayoría lo absolvió por el delito de desobediencia a la autoridad al estimarse que se carecía de un elemento objetivo del tipo penal, cual era el apercibimiento de que el incumplimiento de la orden acarrearía la comisión de delito en comentario. Señala que no es sobre este hecho que versa la aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la ley "de Penalización de Violencia Doméstica" (sic, folio 1376) sino sobre el destino del dinero depositado en el CECOR y que las juezas concluyeron que la ofendida no le cuestionaba nada a su marido respecto a las decisiones patrimoniales que adoptaba, con lo que se soslaya la prueba obtenida en juicio (testimonial, pericial y documental) que determina que había un ciclo de violencia doméstica entre ellos, por lo que [Nombre01 001] estaba imposibilitada, en tales condiciones, a hacerlo, pues la ofendida requirió terapias intensivas para poderse empoderar y denunciar, ya que estaba inmersa en la invalidez aprendida. Estima que el dolo se reafirma porque el encartado, en ese contexto, convenciera a la ofendida de hipotecar la única propiedad que poseía: una casa de habitación, que era donde vivían; que lo hiciera por un monto superior al valor del carro diz que para, con los intereses generados por el dinero, pagar el préstamo y luego, de que el remanente se depositara en una cuenta mancomunada, él sacara el dinero y lo depositara en una cuenta suya en el Banco Popular. Por último, cuando ya vivía en la casa de su madre, pues se habían interpuesto en su contra procesos por esa violencia, dejara de pagar las cuotas de la hipoteca, con lo que cumplía la amenaza de que dejaría a la denunciante en la calle, pues ella carece de medios para pagar esas cuotas y ha efectuado ingentes esfuerzos, con ayuda de familiares, para no perder la casa. El apelante realiza otras afirmaciones como las siguientes "Sorprende que la Administración de Justicia, que es admirada a nivel internacional por sus avances en materia de género y gran aporte al tema de la violencia intrafamiliar, que ha invertido significativas sumas de su presupuesto en capacitación sobre el tema, pueda tener aún razonamientos en sus juzgadores como el que nos ocupa" (folio 1378); "...cómo puede entonces válidamente sostener la sentencia recurrida que no hay dolo en la falta de pago, si precisamente el imputado sustrae el dinero que se tenía dispuesto para esos fines, solo ignorando lo que las mismas juzgadoras fundamentaron anteriormente, pueden afirmar luego (...) que por desempeñarse en esta época como taxista, puede ser probable que la omisión de pago fuera por carencia de ingresos suficientes. No existe prueba alguna, más que el dicho del imputado en juicio al respecto, más aún nunca se presentó en la demanda de su familia, de su parte, alegación alguna para justificar el incumplimiento de un mandato expreso del juez, de donde no puede existir la menor duda sobre la existencia del elemento subjetivo del tipo penal, a saber la voluntad de no realizar una acción que produce el resultado que el tipo activo doloso contempla, la llamada omisión impropia, donde el imputado, al encontrarse en posición de garante, por haber constituido hipoteca sobre la casa de habitación de la familia, estaba obligado a realizar todo acto tendiente a proteger dicho inmueble" (folios 1380-1381). Advierte que es relevante, para efectos de adecuación típica, considerar que la omisión de pagar las cuotas de los préstamos tornó litigioso e incierto el derecho que la ofendida tenía sobre el bien susceptible de ser ganancial y que, el argumento de la mayoría, de que había duda sobre el período de sospecha en el que ya no se puede hablar de libre disposición de los bienes, no tomó en consideración que desde el año 2003 ya se había interpuesto una primera denuncia por violencia doméstica. Luego el encartado regresó a la casa pero a partir de ahí inició actos para desbaratar los derechos de la ofendida y ya desde el año 2006 había operado entre los cónyuges una separación de hecho. Pide que en esta sede se revoque lo resuelto, se condene al imputado y se ordene el reenvío para la imposición de la pena y la fijación de las consecuencias civiles. Al contestar el recurso, el Ministerio Público se limitó a señalar lugar para atender sus notificaciones, y el licenciado Adán Carmona mencionó que el hecho nunca fue acusado y, de forma oficiosa (sin que extrañe porque el juez Rivera mostró especial interés, a lo largo del proceso, por no compartir las tesis de su representado), el voto salvado condenó al endilgado por tal evento pese a que han habido varios jueces (para lo que remite a los folios 441, 457, 851 y 958 del legajo principal) que han estimado tales hechos como atípicos en diferentes etapas procesales. Alude a diversos votos de la Sala Tercera; cita a Nombre11 para sustentar dicha atipicidad y refiere que el período de sospecha es parte de la imaginación de la parte acusadora. Indica que la hipoteca fue una decisión tomada en conjunto por toda la familia antes de que se diera el problema de violencia doméstica de 2006 y que, aún después de la separación del encartado y de su salida de la casa, él siguió pagando hasta que por razones de incapacidad económica dejó de hacer lo . Señala que a diferencia de como se quiere presentar la ofendida, ella es una mujer sumamente activa, empresaria, emprendedora, líder de grupos religiosos que, desde 2005 cuenta con entradas económicas producto de la explotación de un parqueo público y de una placa de taxi, por lo que recibe montos aproximados al millón y medio de colones, además de que los dos hijos del matrimonio, que viven en la casa hipotecada, perciben salarios exuberantes pues uno es administrador de un bar y restaurante y el otro es administrador de un condominio y recibe un salario mensual de millón trescientos mil colones aproximadamente con lo que señala que no es cierto que ellos no puedan ayudar en la manutención de la casa, mientras que el encartado vive en la casa de su mamá, t iene 60 años y es taxista con un salario promedio mensual de trescientos cincuenta mil colones, con lo que apenas logra sufragar sus gastos personales. Además, todos dijeron que el divorcio para ellos no era una opción, ni siquiera una posibilidad por lo que, en tales condiciones es absurdo aludir a un período de sospecha. Considera que la denunciante trata de desviar la atención aludiendo a un panorama sombrío de violencia doméstica y el Tribunal asume el dicho de testigos que no solo fueron asesoras legales de la afectada sino que son amigas, compañeras y hasta subordinadas de la denunciante, por lo que el análisis de la prueba es parcializado desde que nunca se ponderó que la misma ofendida aceptó que ella agredía física y psicológicamente a su esposo, por lo que pide el rechazo del reclamo. El alegato no es de recibo. No se observa yerro alguno en la absolutoria emitida en su contra, por las razones que se indicarán. En este caso, con respecto al uso del dinero de préstamo, estima esta Cámara que n o surge a la vida el delito de estelionato previsto en el numeral 217 del Código Penal que estipula: “Se impondrá la pena señalada en el artículo anterior, según la cuantía de lo defraudado, en los siguientes casos:

Al que recibiendo una contraprestación, vendiere o gravare bienes litigiosos, o bienes embargados o gravados, callando u ocultando tal circunstancia;

Al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento de una obligación referente a éste, acordados a otro por un precio o como garantía, ya sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, o removiéndolo, ocultándolo o dañándolo;

Al dueño de una cosa mueble que privare de ella a quien la tenga legítimamente en su poder, o la dañare o inutilizare, frustrando así, en todo o en parte, el derecho de otro. La misma pena será aplicable al tercero que obre con asentimiento y en beneficio del propietario; y

Al deudor, depositario o dueño de un bien embargado o pignorado que lo abandone, deteriore o destruya, con ánimo de perjudicar al embargante o acreedor, o que, después de prevenido, no lo presente ante el juez” (se suplen los destacados). Ya se indicó que este delito, e n sus incisos 2 y 3, presupone la existencia de un derecho y, conforme al análisis ya efectuado, se ha podido corroborar que, en materia de la ganancialidad de bienes, no hay un derecho que surgiera con el solo vínculo matrimonial, sino que lo que existe es una expectativa de derecho que se concreta ante la disolución del vínculo, lo que no se había dado en la especie. Este solo elemento, de falta de un derecho subjetivo en los términos clásicos de la teoría de las obligaciones, impediría un mayor análisis pero, para mayor precisión, debe ampliarse diciendo que no se da el inciso 1 pues, respecto a la hipoteca de la casa familiar, este no era un bien litigioso, gravado o embargado a esa fecha. Estas últimas palabras no han sido discutidas y en cuanto a “bien litigioso”, este se define cómo “aquellos sobre los que se ha suscitado cuestión de propiedad o posesión y se discutan ante juez o Tribunal” (Nombre12 . Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Eliastra S.R.L., 1988 , pág. 37); no hubo un contrato que implicara la recepción de una contraprestación, sino que se menciona un acto unilateral del endilgado. Tampoco se da el inciso 2 desde que no se dio un acuerdo de precio o garantía, sin que baste que se den algunos elementos del tipo y otros no, como parece entenderlo la parte querellante sino que la garantía de respeto a la legalidad estricta hace necesario que se cumplan todos los elementos. El inciso 3 no es aceptable desde que alude a un mueble y no a un inmueble y, se insiste, tampoco existía un derecho ya declarado sino una simple expectativa de tal y, por no estarse frente a casos de deudores o depositarios ni de bienes pignorados o embargados a favor de la ofendida. Finalmente, esa hipoteca no fue u n acto simulado, sino que el encartado efectivamente la pignoró, con anuencia y conocimiento de la ofendida, de modo que tampoco podría aludirse a un fraude de simulación en los términos contenidos en el numeral 218 del Código Penal: “Se impondrá la pena (…) al que, en perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido, hiciere un contrato, un acto, gestión o escrito judicial simulados, o excediere falsos recibos o se constituyere el fiador de una deuda y previamente se hubiere hecho embargar, con el fin de eludir el pago de la fianza.” En otro orden de ideas, la parte recurrente se queja de que, como en la demanda de liquidación anticipada de bienes gananciales se le ordenó al endilgado pagar las mensualidades del préstamo hipotecario de la casa en que vivía la ofendida, hay un delito de desobediencia a la autoridad, pero esta posición no es de recibo pues, como lo dijeron la mayoría de las juezas de instancia, no hubo un apercibimiento de que el incumplimiento de esa orden acarrearía la comisión de l delito en comentario. Tampoco es de recibo la queja de que la omisión de pagar las cuotas de los préstamos tornara litigioso e incierto el derecho que la ofendida tenía sobre el bien, pues, como se dijo, a esa fecha no había surgido ningún derecho subjetivo sino que lo que habían eran expectativas de tales. Cabe indicar que se avalan los argumentos dados por la mayoría del Tribunal pues, aunque a la parte recurrente le "Sorprende que la Administración de Justicia, que es admirada a nivel internacional por sus avances en materia de género y gran aporte al tema de la violencia intrafamiliar, que ha invertido significativas sumas de su presupuesto en capacitación sobre el tema, pueda tener aún razonamientos en sus juzgadores como el que nos ocupa" (folio 1378) ello no es otra cosa que aplicar el principio de legalidad y nunca capacitación a nivel de género podría inaplicar un principio que ha sido una cara conquista de la humanidad frente a la arbitrariedad del poder estatal, como es el principio de legalidad que requiere la configuración previa de una conducta por parte del legislador para poderla sancionar. Los hechos acusados fueron antes de la vigencia de la L ey de Penalización de la Violencia contra las Mujeres —y no “Ley de Penalización de la Violencia Doméstica” como, con error, se cita en el recurso, desde que justamente una de las críticas que ha recibido el Estado costarricense es que no ha cumplido con la obligación aceptada en aquellos convenios y que se limitó a tutelar algunas formas de violencia contra las mujeres y no todas ni en favor de todas las mujeres (al punto que se deja en desprotección a las mujeres menores de quince años) y sin que se penalice la violencia doméstica que es un concepto más amplio, que abarca no solo a las mujeres sino incluye otros grupos desprotegidos (niñez, vejez, personas con discapacidad, grupos sociales vulnerables, etc.)— y, en esa medida, los tipos penales posteriores no podrían aplicarse para suplir deficiencias del legislador a la fecha de los hechos. Finalmente, en cuanto a la afirmación de que “…no puede existir la menor duda sobre la existencia del elemento subjetivo del tipo penal, a saber la voluntad de no realizar una acción que produce el resultado que el tipo activo doloso contempla, la llamada omisión impropia, donde el imputado, al encontrarse en posición de garante, por haber constituido hipoteca sobre la casa de habitación de la familia, estaba obligado a realizar todo acto tendiente a proteger dicho inmueble" (folios 1380-1381) solo debe decirse que el no pago de las cuotas del préstamo ordenado por un Tribunal hubiera sido un delito de desobediencia a la autoridad (en su tipicidad, sin perjuicio de temas de antijuridicidad formal) que es un delito de mera actividad y respecto a los cuales no cabe la comisión por omisión u omisión impropia que, al tenor de lo establecido en el artículo 18 del Código Penal, aplica solo a delitos de resultado, sin que tampoco puedan considerarse como tales los de estelionato, administración fraudulenta o fraude de simulación que, conforme a la doctrina, son delitos defraudatorios de resultado cortado (en que no se precisa que el sujeto activo consiga la finalidad propuesta para su consumación). Por lo expuesto, ya sea en cuanto al tema de la hipoteca de la casa familiar, los alegatos deben rechazarse.

En el tercer argumento alude a la errónea aplicación del principio in dubio pro reo y la falta de aplicación del numeral 217 del Código Penal respecto a la venta de la propiedad de Pozos de Santa Ana, ya que se le absolvió por eso al considerarse que había duda de si ese inmueble fue adquirido con dinero perteneciente a la madre del encartado o era producto del esfuerzo de los cónyuges. Indica el recurrente que lo que se querelló, y demostró, era que el imputado dispuso, en el período de sospecha, de bienes susceptibles de ser considerados gananciales, que es lo que comprende el tipo penal y que esa duda de si era ganancial o no ya habla de esa susceptibilidad requerida por el tipo penal, pero que, en todo caso, un examen adecuado de la prueba habría llevado a la conclusión de que sí era ganancial pues fue adquirido por el endilgado, a título personal y oneroso, el 22 de marzo de 1990, cuando ya tenía más de nueve años de casado con la ofendida, y estuvo en el haber del matrimonio hasta el 2006, es decir, por 16 años y 4 meses. Cita, en apoyo de su tesis, el voto número 1226-2015 de la Sala Segunda y menciona que el artículo 41 del Código de Familia no dice cuáles bienes son gananciales sino cuáles no lo son y ninguna de esas excepciones se daban en este caso. Considera fantasiosa la versión del encartado de que él era administrador de los bienes de sus padres, lo que, estima, no tiene asidero probatorio más que el dicho del endilgado y de sus familiares, entre ellos su madre, quien dio una declaración complaciente al punto de desconocer toda la dinámica matrimonial y mencionar que ella cree que invirtió dinero suyo para comprar el carro que se financió con el préstamo hipotecario y mantener viviendo al encartado bajo su propio techo, pese a su avanzada edad y problemas de memoria. Cuestiona las diversas afirmaciones de testigos de descargo (ver folios 1391 y 1392) y reprocha que no se ponderara correctamente la prueba testimonial y documental que daba cuenta que esa finca se adquirió no solo estando ya ambos casados, sino entregando dos vehículos de alto valor y que el negocio de venta de automotores había sido puesto por el encartado con ayuda de su esposa, de donde deriva el esfuerzo mutuo. Se queja de que el Tribunal considerara que no era posible adquirir, en aproximadamente doce millones de colones, un inmueble que se vendió en más de quinientos mil dólares y que se ubica en una zona de alta plusvalía, afirmación que desconoce el tiempo en que se adquirió y valor que, para la época, tenían los vehículos entregados como parte del pago dadas sus marcas (Mercedes Benz y Malibú) y eventuales modelos así como que, para la fecha de compra, la zona era de pastizales y no contaba con el desarrollo actual, nada de lo cual se exploró. Tampoco se ponderó adecuadamente, según dice, que el encartado declarara ese bien, tanto en documentos como ante terceros, como suyo ni que era inminente el divorcio pues si bien la ofendida conocía de la relación extramatrimonial del endilgado y de los hijos que de esa relación tenía, desde 2003 y por sus arraigadas convicciones católicas se negaba a un divorcio voluntario, ella misma narró un contexto de agresión que hacía inminente esa voluntad del endilgado de romper el vínculo (presentando a su nueva compañera ante la familia y diciendo que desde hacía años no tenía contacto con su esposa de quien estaba separado de hecho), al punto que los traspasos de bienes se dan entre 2003 y 2006 y, pese a aquellas creencias, la ofendida interpuso procesos de violencia intrafamiliar y una demanda de liquidación de bienes gananciales. Así las cosas, reafirma que la libertad de disposición de bienes no es plena en esos períodos de sospecha, cuando el vínculo entra en conflicto y se vislumbra su disolución. Refiere que todos los actos efectuados por el endilgado revelan su afán de despojar a la ofendida del haber patrimonial obtenido durante el vínculo. Por otro lado, critica la decisión de la mayoría del Tribunal, al señalar que hubo duda de si esos actos de disposición patrimonial obedecían, simplemente, a malos negocios que hiciera el endilgado en su vida pues, con tales referencias, se desconoció el contexto de violencia doméstica que rodeaba el asunto pues hubo prueba de que dicha violencia tenía manifestaciones físicas, psicológicas y económicas, para lo que transcribe extractos de las declaraciones de [Nombre01 016], [Nombre01 005] y [Nombre01 013] y [Nombre01 018], de modo que no puede entenderse que el saqueo de dineros, la hipoteca y no pago de la casa familiar y la venta de un inmueble valioso sean actos aislados sino delictivos. En cuanto a la referencia contenida en el voto de mayoría, de que se dudaba si la misma ofendida estimaba que la propiedad de Santa Ana era ganancial pues olvidó incluirla en un listado de bienes ante una demanda, refiere el recurrente que se perdió de vista que esa demanda fue interpuesta solo para sentar precedentes y en medio de un ambiente agudo de agresión y estrés, al punto que la misma testigo [Nombre01 014] relató que la ofendida estaba temerosa de la reacción de su esposo si se enteraba de que se había presentado y ella misma le aconsejó que si no quería entregar los documentos al Registro Público no lo hiciera y fue tiempo después que la quejosa se dio cuenta que ya la finca no estaba a Nombre01 de su esposo. Alude a que el encartado extorsionaba a la afectada con publicar una fotografía en que, supuestamente, [Nombre01 001] aparecía desnuda si ella efectuaba gestiones en contra suya y que eso, en un ambiente de una líder de un grupo de oración y con una formación muy conservadora, era una amenaza constante para no actuar. Se queja de que no se valorara la parcialidad de la prueba aportada por el encartado y pide que se modifique lo resuelto en los términos inicialmente mencionados. Al contestar el recurso, el Ministerio Público solo señaló lugar para atender notificaciones en tanto que el licenciado Carmona, defensor del encartado pidió que se declarar a sin lugar el alegato ya que existe harta prueba documental y testimonial que refiere que esa propiedad no tenía vocación de bien ganancial, sino que fue adquirida con dineros de la mamá del endilgado aún y cuando, por razones prácticas, de administración y confianza, había quedado inscrito a Nombre01 de este. Refiere que así lo concluyó la sentencia del Juzgado de Familia y que, en todo caso, la ofendida no solo participó activamente como vendedora de dicho inmueble (para ganarse la comisión de ventas a sabiendas de que era de la mamá de su esposo) sino que conocía de antemano que no era ganancial y que fue vendido, al punto que , al instaurar uno de los procesos de violencia doméstica ( debidamente asesorada por abogados y abogada s de gran trayectoria judicial como lo eran una ex-magistrada, una ex-jueza de Tribunal y un ex-fiscal de la República ) , nunca mencionó esa propiedad ni llevó registros documentales de ella, pese a que dijo que era la de más valor. Agrega que, en todo caso, aceptando de forma hipotética que fuera un bien ganancial, el encartado podía disponer libremente del bien, por el principio de libre disposición que rige en el país, ya que los gananciales surgen por la participación diferida. Cita, en apoyo de su tesis, el voto de este Tribunal número 13-2014, así como otros de la Sala Segunda y del Tribunal de Familia que también referencia. El alegato no es procedente. En lo referente a la venta de la propiedad de Santa Ana se contrae a lo narrado en la querella en el hecho décimo y que, temporalmente, se ubica el 4 de agosto del 2006, fecha en la que el Nombre01 vendió (efectivamente) la finca que era patrimonio familiar, inscrita al Folio Real [Valor 001], ubicada en Pozos de Santa Ana. Esta contextualización es importante hacerla porque, entonces, salvo que sea más favorable para el endilgado, conforme a lo dicho atrás, no resultaría aplicable la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres , normativa que entró en vigencia el 30 de mayo de 2007 con su publicación en La Gaceta No. 103. Puede convenirse, con la parte apelante, que había un contexto de violencia intrafamiliar general (que incluye la patrimonial) y que todos los hechos, analizados en conjunto, podrían generar un lapso de sospecha respecto a que el vínculo se iba a romper, aunque no lo quisiera la ofendida, pero nada de ello es relevante para la materia delictual sino, a lo sumo, para la materia civil, aspecto que, por haberlo abordado el impugnante en un acápite separado, será tratado de esa misma forma más delante. Al margen de que pueda aceptarse que la venta de la propiedad de Santa Ana pudo hacerse en un período de sospecha y que había violencia intrafamiliar, lo cierto es que, en la especie, no podía configurarse el delito de estelionato acusado, tal y como lo dispusieron las juezas integrantes de la mayoría del Tribunal, ni se da, según se ha venido analizando, ninguna otra figura penal. En lo penal, baste reiterar que el numeral 217 del Código Penal no se configura porque no existía ningún derecho declarado para la ofendida (solo expectativas) y aunque el bien pueda considerarse, mediante una interpretaci ó n amplísima ajena al Derecho Penal (que, por ello, no es válida y que se expone solo de forma hipotética), que fuera litigioso, no estaba dado a la ofendida mediante precio o garantía, que eran los elementos típicos a ese entonces, sin que baste que se den algunos y otros no. Tampoco se dan otras figuras penales del Código ni era aplicable la ley posterior que llegó, luego, a incriminar algunas conductas pero ya cuando el encartado había desplegado tales actos, por lo que el alegato debe rechazarse en cuanto a lo penal y se retomará aparte en lo civil.IV.- En un último apartado, destinado a atacar lo resuelto sobre la acción civil resarcitoria, el recurrente informa que esta se rechazó bajo dos argumentos: que el numeral 96 del Código Penal, posterior, derogó el artículo 871 del Código Civil de 1888 y que, por ende, el reclamo de los dineros sustraídos de CECOR estaba prescrito y, en lo referente a la hipoteca de la casa de habitación de [Nombre01 015], cuyo pago ha incumplido el demandado civil, se dijo que no cabía indemnización civil al dudarse de si había existido un hecho delictivo. Aparte de señalar la necesidad de resolver los temas civiles al elegirse una vía, la parte apelante refiere que no se analizó si hubo actos de interrupción de la prescripción, como lo era la fecha de la demanda interpuesta el 4 de junio de 2010 y el posterior traslado de la misma y, en cuanto al otro tópico, señala que se atacó la pérdida de contexto en que sucedió, que revela la existencia de un delito, por lo que pide que se ordene el reenvío también en materia civil. Al contestar el recurso, el Ministerio Público se limitó a señalar lugar para atender sus notificaciones y el defensor del imputado expresó que la parte apelante carecía de razón en todos sus alegatos y que pedía que el recurso se rechazara. Por las razones que aquí se indicarán, e l alegato debe rechazarse . Respecto a la acción civil resarcitoria, el Tribunal de instancia, por mayoría, resolvió declararla sin lugar con base en los siguientes argumentos: "La señora [Nombre01 001] se constituyó en actora civil, demandando a [Nombre01 005] para que sea condenado a pagarle por concepto de daño material, en lo que respecta al retiro del dinero de la entidad CERCOR la suma de seis millones ochocientos setenta y un mil quinientos colones (₡6,871.500), que es la mitad de lo que originalmente se depositó en dicha entidad. En lo que respecta a la venta del Terreno ubicado en Pozos de Santa Ana la suma de doscientos sesenta mil dólares ($260.000) que es la mitad del precio de la venta. Sobre estas sumas intereses con la tasa del Banco Nacional para los depósitos a seis meses plazos en moneda nacional a partir del momento del retiro del dinero en el primer caso y de la fecha de la venta del inmueble en el segundo caso. Además liquidó el daño moral por ambas acciones en la suma de cincuenta mil dólares ($50.000). Solicitó la condena del demandado civil al pago de ambas costas por la acción, calculadas sobre estas sumas. Por su parte el demandado civil [Nombre01 005] solicitó a través de su defensor que se declararan sin lugar las petitorias de la accionante (...) Sin entrar en análisis de fondo, sobre el hecho denominado retiro del dinero de CERCOR (sic) , este acaeció el día tres de enero de dos mil cinco y a la fecha ha transcurrido la prescripción decenal. Originalmente, tanto la Sala Primera como la Tercera, estableciendo la aplicación del artículo 871 del C.Nombre13., determinaron que en materia de prescripción de la acción civil, existía una excepción al plazo de 10 años cuando se tratara de responsabilidad civil derivada de delito, teniendo aquélla el mismo plazo de prescripción que la acción penal. Sobre el punto había resuelto la Sala Primera mediante resolución de las quince horas del quince de abril de mil novecientos noventa y cuatro: “.. El artículo 868 del Código Civil establece que todo derecho y su correspondiente acción se prescriben por diez años. Esta regla admite las excepciones que prescriben los artículos siguientes y las demás establecidas expresamente por la ley, cuando determinados casos exigen para la prescripción más o menos tiempo. El artículo 871 de interés para el presente caso, dispones que: las acciones civiles procedentes de delito o cuasidelito se prescriben junto con el delito o cuasidelito de que proceden. De manera que el plazo de prescripción para exigir la responsabilidad civil extracontractual procedente de un delito o cuasidelito, no es de diez años sino el del delito o cuasidelito que genera dicha responsabilidad... ” Sin embargo esta tendencia fue sustituida por otro criterio jurisprudencial reiterado que establece una independencia entre los términos de prescripción de la acción civil y los de la acción penal. De esta forma el criterio actual es que el artículo 871 del C.C. quedó derogado por el artículo 96 del Código Penal. Dice la Sala Primera: “ El camino para dilucidar la controversia está dado por el artículo 96 del Código Penal de 1970, que acoge definitivamente la Teoría Clásica en nuestro ordenamiento cuando dispone: el otorgamiento de la amnistía, el indulto, la rehabilitación, el perdón judicial, la condena de ejecución condicional y la libertad condicional no afectan la responsabilidad y el comiso. La extinción de la acción penal y de la pena no producirá efectos con respecto a la obligación de reparar el daño causado, ni impedirá el decomiso de los instrumentos del delito... Esta norma independiza la obligación de reparar el daño, de las vicisitudes que lleven a la acción penal a extinguirse. Naturalmente la prescripción es una causa de extinción de la acción penal, (doctrina del artículo 30 inciso e) del Código Procesal Penal vigente). Esto contraría lo estipulado en el artículo 871 del Código Civil. Sin embargo, tomando en cuenta la fecha de promulgación de ese artículo del Código Penal (1970), frente a la norma del Código Civil (1888) y encontrándose identidad en la materia regulada, esto es, los efectos que tiene la prescripción de la acción penal sobre las responsabilidades civiles que como consecuencia de la conducta nacen a la vida jurídica, debe aplicarse el principio general de derecho lex posterior derogat lex prior, por lo cual ha de concluirse 871 ibídem fue derogado tácitamente por el numeral 96 del Código Penal. Si un hecho ilícito, con consecuencias civiles, es constitutivo de delito, el fenecimiento de la competencia de los tribunales punitivos, por el decurso del tiempo necesario para la prescripción de la acción penal no merma el derecho del damnificado de acudir a la jurisdicción civil a peticionar el resguardo de sus intereses. La Sala Tercera, así lo dispuso en su resolución No. 2002- 861 de las a10 horas del 30 de agosto del 2002 donde expresó: “...concluye la Sala que se impone variar aquí el criterio que se ha mantenido; esta vez sin recurrir a cuestiones de constitucionalidad sino aplicando los principios que rigen la abrogación de las leyes (tema propio de los tribunales ordinarios y no de la Sala Constitucional) y ello permite establecer que la primera norma de cita (871) fue tácitamente derogada a través del Código Penal de 1970

En armonía con lo expuesto, la prescripción de la acción penal pierde todo interés para determinar la suerte de las pretensiones civiles, debe atenderse a la causa petendi de la demanda para determinar cuál es el plazo de prescripción de la pretensión que se ruega […] (Voto No. 482 de las 10:00 hrs. del 12 de agosto de 2003)”. Compartimos esta línea jurisprudencia y por ende se declara prescrita la acción civil interpuesta por [Nombre01 001] contra [Nombre01 005]. En lo que respecta a la indemnización que se peticionó en relación con la venta de la finca inscrita al folio real número [Valor 001]-000, de las normas arriba citadas se desprende con diáfana claridad que la actora civil no tiene derecho a que se le indemnice por los daños que reclama. En efecto, al no haberse acreditado que el encartado realizó el delito que le endilga este proceso, no se ha acreditado, conforme corresponde, que le asista alguna obligación de indemnizar a la actora civil, así como tampoco que asiste a esta algún derecho a verse resarcida por parte del demandado civil. En ese sentido la normativa legal mencionada es clara en establecer que la indemnización procede cuando se haya acreditado al menos la realización por parte del demandado civil un hecho punible, es decir, un hecho al menos típico y antijurídico; consiguientemente si esta sentencia no logró establecer la veracidad del hecho acusado, no se cumple con la exigencia que genera esa obligación y/o derecho al resarcimiento. En consecuencia, se declara sin lugar la acción civil resarcitoria incoada por [Nombre01 001] contra [Nombre01 005]. Se resuelve de conformidad con los artículos 265 y 267 del Código Procesal Penal, la acción civil resarcitoria sin especial condenatoria en costas por existir razones plausible para litigar que se derivan del hecho que el fallo absolutorio en lo que respecta al retiro del dinero se debió a la prescripción de la acción penal y en lo que respecta a la venta del terreno a la aplicación del principio universal in dubio pro reo." (cfr. folios 1338-1339 frentes y vueltos; se suplen los destacados). Es decir, la mayoría del Tribunal consideró que, al estar prescrita la acción penal, lo estaba también la acción civil resarcitoria en el caso de los dineros producto de la hipoteca y, en el evento de la finca de Santa Ana, que no había derecho a resarcir porque no se había configurado ningún delito. Este Tribunal concluye, con la parte apelante, que es cierto que esas referencias fueron omisas . Sin embargo, por las razones que aquí se indicarán, no es posible variar lo resuelto. Es claro que la decisión adoptada sobre el tema de la prescripción de la acción civil no es completa ya que los jueces no analizaron si, en la especie, concurría alguna causal para la interrupción o la suspensión de la prescripción en materia civil, por un lado y, por el otro, tampoco escrutaron si, aunque no hubiera delito, surgía alguna responsabilidad civil derivada de una conducta atípica pues, por ejemplo, el hecho de que no se configuren elementos del tipo de libramiento de cheques sin fondos porque un cheque se haya dado en garantía, no significa que no haya una deuda que honrar o el que no se configuren elementos de estafa no conlleva a que , necesariamente , deba excluirse el incumplimiento de un contrato, tópico este, sobre la razón jurídica que sustenta la pretensión civil relacionada con un hecho presuntamente delictivo, que este Tribunal ha abordado antes (voto número 848-2016 de esta Cámara integrada por Chinchilla, Solís y Nombre06) de la siguiente forma: "...en cuanto al rechazo de la acción civil, consta que la jueza (...) dio las razones para ello, que tienen que ver no solo con aquella duda (...) sino que, en lo que atañe a la entidad dueña del vehículo, porque se estimó que fue demandada solo en su condición de propietaria registral y no como responsabilidad objetiva derivada del riesgo y lucro generado por efectuar una actividad riesgosa (...) en virtud del principio iura novit curia, (aplicable también a la materia civil en que rige el principio dispositivo) será el Tribunal el que deba establecer el vínculo jurídico que genere la responsabilidad, bastando que se haga una descripción de los hechos y las pretensiones y en los primeros sí se indicó que uno de los automotores era un bus de transporte público, lo que denota explotación comercial (...). Así lo ha entendido la propia Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en el voto número 421-2013 y lo ha aceptado este Tribunal (con una integración diversa a la actual, que aquí se comparte en tal extremo: ver voto número 587-2016 de Acon, Cortés y Nombre14) al decirse: "El recurrente estima que la "causa" se varió en sentencia, toda vez que la demanda civil se sustentó en una responsabilidad civil de tipo subjetivo, por negligencia del Banco Nacional en sus controles sobre el sistema de internet banking (art.1045 Código Civil), y la sentencia condenó al Banco por una responsabilidad civil objetiva fundada en el artículo 35 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Sin embargo, los hechos por los cuales fue demandado el Banco Nacional de Costa Rica y que constituyen la causa de la relación procesal, son los mismos por lo que fue condenada la entidad recurrente. Nótese que el hecho se sustentó desde la acción civil en que por medio del sistema de internet banking del que ella era clienta y cuyo servicio puso a su disposición el citado banco, le fueron extraídos en forma fraudulenta varios miles de dólares, los cuales fueron depositados en las cuentas de los aquí imputados y de otros implicados que no fueron condenados. En todo momento, la acción civil se dirige contra el Banco como responsable de que por ser ellos quienes pusieron ese servicio a su disposición, deben pagar los daños sufridos producto del fraude. Si bien, la demanda hace alusión a pobres controles del banco en ese servicio, a la escasa seguridad del sistema, y lo sustenta en derecho en el numeral 1045 del Código Civil, ello no equivale a interpretar que la causa de pedir se esté variando, violando el principio de congruencia de la entidad demandada. La jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente con relación al principio de congruencia: “Desde este plano, el principio de congruencia se complementa con el denominado postulado “iura novit curia”, (el juez conoce el Derecho), el cual implica que es a él a quien corresponde determinar cuáles son las normas aplicables al caso concreto, observando los límites impuestos por la congruencia, a saber: la causa petendi, que corresponde a los hechos narrados por los litigantes (que constituyen la base de la petitoria), y a partir de esta, sus pretensiones y excepciones. Por ende, el Juzgador, sin variar los hechos ni los pedimentos o excepciones, debe emplear su conocimiento en la fundamentación jurídica invocada por los litigantes, de manera que esa eventual deficiencia no constituya una limitante para resolver el objeto fundamental del proceso. La correcta comprensión de lo anteriormente indicado permite concluir, por un lado, que la armonía que el Ordenamiento disponen entre el marco de las pretensiones y la decisión jurisdiccional, no supone una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las parte (sic) y la redacción de las sentencias. En realidad, implica que el juzgador debe pronunciarse categóricamente sobre aquellos pedimentos que sean objeto del proceso, de suerte que no quede fuera cuestión alguna relacionada con la petitoria. De otra parte, la congruencia procesal no requiere una subordinación o sujeción plena a los alegatos y fundamento de derecho de las partes. Basta que exista una correspondencia entre el cuadro fáctico debatido, la pretensión material y los pronunciamientos de la sentencia penal” (ver Sala Primera, Nº 421-2013 de 02:50 hrs. de 09 de abril de 2013). De lo anterior se desprende en forma clara que en tanto los hechos sean los mismos, y la pretensión material no varíe, el sustento jurídico puede ser distinto, pues el juez conoce el derecho, y será quien en definitiva aplique las normas jurídicas que correspondan al caso concreto. Por ende, en este asunto, lo que ha variado no es el marco fáctico (causa petendi), sino el derecho en el cual se sustenta la condena civil, el cual en principio se fundamentó en el numeral 1045 del Código Civil, pero que tanto en las conclusiones en el debate de la parte actora civil, como en la sentencia impugnada, se basó en la responsabilidad civil objetiva del Banco Nacional por el servicio de internet banking, mediante el cual se cometió el fraude. Todo según lo dispone el numeral 35 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. La responsabilidad del Banco emerge por el riesgo que creó al poner a disposición de la ofendida el servicio de internet banking, y por medio del cual dicha entidad lucra" (el destacado se suple). Así las cosas, también el sustento para rechazar la demanda civil, ya no solo contra el encartado-demandado civil sino también para el tercero civilmente demandado, no fue completa." Es decir, el Tribunal debió haber fundamentado si, al margen de que no existiera delito, era procedente alguna indemnización de las reclamadas con base en los institutos propios del derecho de familia y civil (si hubo abuso de un derecho, si el bien era ganancial, etc.), aspecto que, a su vez, ten ía importancia porque si se determina que los hecho s acusados eran, para el momento de su comisión, atípico s y no deli ctivos , debe dilucidarse, entonces, a partir de ello...¿cuál e ra el régimen de prescripción aplicable? pues parecería un contrasentido que se utilicen las reglas de prescripción de hechos delictivos cuando se ha indicado que los acusados no lo son, aspecto que tampoco fue objeto de profundización por el órgano de instancia. Empero, como se dijo atrás, no es posible modificar lo resuelto sobre este tema (que es a lo que se circunscribe el recurso y, por ende, a lo único que tiene competencia esta Cámara al tenor del numeral 446 del Código Procesal Penal) porque, tal y como en su momento lo informara la propia actora civil en otro proceso pero que consta en el documento admitido que rola en folio 1107 y siguientes del tomo II, además del proceso penal, la parte actora planteó un proceso ordinario de familia, expediente 09-000860-186-FA, en el que la aquí ofendida y actora civil reclamaba la declaratoria de ganancialidad, entre otros, del vehículo Mitsubishi 2003 placa [Valor 002] (comprado con parte del dinero obtenido de la hipoteca de la casa familiar), del inmueble familiar finca del partido de San José matrícula [Valor 005] ubicado en Dos Ríos y de la finca inscrita en el Registro Público, ubicada en Santa Ana e inscrita bajo la matrícula del Partido de San José [Valor 001]-000. En ese proceso hubo una primera sentencia número 458-2015 emitida por el Juzgado de Familia, la que fue anulada por el Tribunal de Familia según voto número 1004-2015 y luego, el 13 de abril de 2016, se emitió la sentencia número 838-2016 del Juzgado de Familia en que se declara la "ganancialidad" del carro referido; del inmueble de la casa familiar pero se rechaza el del lote en que se edificó dicha vivienda y se rechaza el carácter o vocación de ganancial de la propiedad de Santa Ana, decisión esa que, mediante el escrito de referencia, la parte actora civil está impugnando (ver folios 1107 y 1139 a 1274 del tomo II). Ante ello, no es procedente modificar lo resuelto ya que es evidente que, al no haber delito alguno que perseguir en este asunto, no cabe indemnización alguna por tal concepto y, en cuanto al tema de fondo referente a la declaratoria de ganancialidad, ya hay proceso en trámite con las mismas partes ([Nombre01 001] contra [Nombre01 005]), objeto (propiedades de Santa Ana y casa familiar, más dineros depositados en la cuenta de la Conferencia Episcopal) y causa de pedir (declaratoria de ganancialidad de dichos bienes), por lo que surgen a la vida jurídica alguno de estos dos institutos, según el resultado de aquel proceso, que se ignora: si la sentencia de familia ya está firme, hay cosa juzgada material, porque aquellas pretensiones se discutieron en la vía ordinaria civil que es la equivalente a la de la acción civil resarcitoria tramitada en sede penal y, si no lo estuviera, hay litis pendencia. Ambos institutos, por referirse a presupuestos materiales, pueden revisarse y declararse de oficio, conforme al artículo 298, incisos 6) y 7) del Código Procesal Civil, norma que se aplica de forma supletoria. Sobre este tema (enfocado hacia la cosa juzgada pero aplicable, también, a la litis pendencia desde que ambos constructos teóricos parten de la existencia de partes, objeto y causa en común entre dos procesos, aunque se distinguen porque el proceso tenga sentencia firme o no) la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia número 933-2006, en lo de interés, señaló: “La cosa juzgada está sujeta a dos límites: el objetivo, en razón del objeto sobre el cual versó el proceso al igual que la causa o título del cual se dedujo la pretensión; y el subjetivo, en razón de las personas que han sido partes en el proceso. El objeto de la pretensión está referido a lo reconocido o negado en la sentencia ejecutoriada. Sea, a la cosa o relación jurídica sobre la cual se aplica su fuerza vinculante. El objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado en la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada, según el caso. Además, la cosa juzgada en cuanto al objeto se refiere, se extiende a aquellos puntos que sin haber sido materia expresa de la decisión jurisdiccional, por consecuencia necesaria o por depender indispensablemente de tal decisión, resultan resueltos tácitamente. Así, cuando una sentencia ha decidido sobre un todo del cual forma parte la cosa objeto de la nueva demanda, existirá sin duda, identidad de objeto. El segundo aspecto del límite objetivo es la identidad de la causa petendi, sea, el fundamento o razón alegada por el demandante para obtener el objeto de la pretensión contenida en la demanda. La causa petendi debe ser buscada exclusivamente dentro del marco de la demanda, con un criterio amplio el cual conduzca a su interpretación lógica. No remitiéndose a su simple tenor literal. Ella configura la razón de hecho enunciada en la demanda como fundamento de la pretensión. Está formada por el conjunto de hechos alegados como base de la demanda. No para cada uno de ellos aisladamente. El límite subjetivo o identidad de partes se refiere a los sujetos del proceso, partes en sentido formal: demandantes, demandados y terceros intervinientes; y debe tenerse en cuenta que los causahabientes de las partes a título universal o singular están obligados por la sentencia, como si se tratara de ellas. Al respecto, lo importante es la identidad jurídica de las partes, no su identidad física. En consecuencia, a quien no ha sido parte en el proceso no se le puede vincular con la sentencia dictada; es decir, no se le pueden imponer las sujeciones y obligaciones derivadas de ella… ” Al constatarse que esa identidad existe en este caso, no procede aceptar el argumento de la parte impugnante para mantener vigente el trámite de esta demanda civil para la declaratoria de ganancialidad de esos bienes pues la parte deberá atenerse a lo que, en definitiva, se haya resuelto o resuelva en la vía ordinaria civil. Es cierto que existe el principio de que la parte puede elegir una vía para el cobro de los extremos civiles, pero ese precepto no abarca las dos vías: penal y civil, de modo que si la misma parte interpuso procesos en ambas, no podría ahora continuarse en esta sede para la determinación de la ganancialidad o no de los bienes (y no de indemnizaciones por el carácter delictivo de las conductas, lo que se ha rechazado) pues, al margen de lo que se decidiera en la vía ordinaria de familia, ya ese proceso inició y cuenta con una sentencia. El artículo 41 del Código Procesal Penal es muy claro al respecto pues señala: "La acción civil podrá ejercerse en el proceso penal, conforme a las reglas establecidas por este Código o intentarse ante los tribunales civiles; pero no se podrá tramitar simultáneamente en ambas jurisdicciones" (el destacado es suplido). Por lo expuesto, aunque la fundamentación de lo resuelto sobre el tema civil fue omisa porque no se abordó el tema de si había abuso de derecho o, incluso, si existía o no prejudicialidad respecto a lo eventualmente resuelto sobre el tema de los gananciales por la jurisdicción de familia, lo que —en otras condiciones— hubiese obliga do a su anulación, no procede hacerlo ya que los temas aquí discutidos están siendo conocidos, paralelamente, en un proceso ordinario de familia y, respecto al remanente de las pretensiones (vgr. por daño moral) no caben al haberse determinado que no hubo delito alguno. Así las cosas, por estas razones y no por las esbozadas en la sentencia impugnada, debe rechazarse el alegato.V.- El licenciado Adán Carmona Pérez, defensor público del encartado alega, como primer reproche contra la decisión que, por unanimidad, condenara a su representado a un año de prisión por el delito de falsedad ideológica descrito en el punto 6 de la acusación fiscal (folio 802), que se violentó el debido proceso y los principios de legalidad, acusatorio, imparcialidad, objetividad, equilibrio procesal y separación de funciones. Para contextualizar su reclamo efectúa un recuento procesal (que no presenta en orden cronológico y así se resume) en el que destaca que la ofendida interpuso denuncia el 18 de mayo de 2009 y allí mencionó, como testigos y a la vez asesoras legales en el proceso por violencia doméstica, a sus amigas [Nombre01 016] y [Nombre01 014]. El 7 de febrero de 2012 se rechazó una gestión fiscal de levantamiento de secreto bancario al considerarse que los hechos denunciados eran atípicos, decisión que, según señala, como todas las de primera instancia en este proceso y favorables al encartado han tenido la particularidad de ser revertidas en las instancias recursivas. El 4 de junio de 2010 se presentó querella y acción civil por los delitos de fraude de simulación y subsidiariamente por estelionato y el 31 de enero de 2014 se presentó otra querella pero solo por estelionato. El 19 de enero de 2012 se indagó al encartado únicamente por los delitos de fraude de simulación y estelionato descrito en la primera querella y el 6 de setiembre de 2013 el Ministerio Público acusó por el delito de fraude de simulación y no por la falsedad ideológica (remite al folio 800). El 23 de febrero de 2014 se dictó sentencia de sobreseimiento definitivo que fue apelada solo por la parte querellante, sin que lo hiciera la Fiscalía (ver folio 864), decisión aquella que "cumpliendo con la constante en este proceso (la efectividad en la instancia de apelación de la parte acusadora)" (ver folio 1425) fue acogida y el Tribunal, integrado por la jueza Patricia Solano, en lo que el apelante califica de forma "bastante interesada y extraña" (folio 1425), asumió atribuciones que no le competían al dictar el auto de apertura a juicio sin enviar la causa para celebrar una nueva audiencia preliminar (lo que debió hacerse según se describe en el voto de la Sala Tercera número 51-2006 y en el del Tribunal de Casación Penal de San José número 685-2004). El Tribunal admitió no solo la querella y la acción civil sino, también, la acusación fiscal, con lo que obligó al Ministerio Público a continuar con una causa para la que ya este ente había decidido desistir, al no apelar el sobreseimiento. El Tribunal elevó la causa a juicio admitiendo, a bulto, toda la prueba ofrecida, sin cumplir ninguna disposición legal e impidiéndole a la defensa proponer vías alternas, aportar prueba, etc. Señala que tan particular fue lo actuado en instancia que la jueza de juicio, Ana Patricia Araya, interpuso una solicitud de aclaración y adición (folio 958) en que advirtió lo que para ella eran cinco errores en lo actuado, que incluían la atipicidad de la conducta (ya señalada en dos oportunidades anteriores), lo indebido de obligar al ente fiscal a continuar con una acción que ya había referido no querer proseguir. Esa petición fue rechazada a partir de simples formalidades. Asimismo, la defensa gestionó una actividad procesal defectuosa que le fue declarada inadmisible, decisiones en las que intervino ya no solo la jueza Solano Castro sino, además, el juez Manuel Rivera Solano, que ha integrado el Tribunal sentenciador (folio 1010). Ya en debate, la defensa efectuó los mismos alegatos y a pesar de que el Ministerio Público aceptó que no tenía interés de participar en el juicio, se le obligó a hacerlo, actividad procesal defectuosa que pide que en esta sede sea nuevamente valorada. De la misma manera, la defensa recusó al juez Manuel Rivera Solano por haber participado activamente en la decisión de la actividad procesal defectuosa previa al juicio para lo que, necesariamente, los jueces debieron imponerse del fondo del asunto, petición que también le fue rechazada. Adicionalmente este juez mostró un interés particular en el desarrollo del proceso al excederse en el interrogatorio efectuado, lo que hizo con, al menos, 15 testigos y mediante una línea que la defensa tuvo que objetar repetidamente; al no prestar la misma atención a la parte querellante que a la defensa en sus conclusiones, al punto que cuando esta inició sus alegatos finales, cerró la computadora en la que tomaba apuntes y dejó de hacerlo y, finalmente, fue el juez que salvó el voto respecto a algunos extremos de lo resuelto. Además de lo anterior, ya en la etapa de conclusiones, el Ministerio Público solicitó absolutorias y la parte querellante pidió condenas pero por los delitos de estelionato y desobediencia a la autoridad, sin que nadie lo hiciera por el delito de falsedad ideológica ni nunca se advirtió a la defensa sobre la posibilidad de que se recalificaran los hechos, tal y como lo ordena el numeral 347 del Código Procesal Penal y el voto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Nombre15 vs. Guatemala, párrafo 73, por lo que, en sus conclusiones, la defensa no aludió a ese tipo penal y el Tribunal decidió condenar por este ilícito indicando que, aisladamente en el punto 6 de la acusación fiscal, se describía ese ilícito, pero inobservando que ese hecho no había sido indagado. Señala que, irónicamente, el Tribunal de instancia reprochó a las partes no haberse referido a tal delito. Indica que si las diferentes autoridades que intervinieron en el proceso hubieran respetado el debido proceso, nunca se habría podido condenar al encartado por ese hecho, ya que este solo se describió en una pieza fiscal que no se sostuvo por el interesado y por hechos por los que él no fue indagado, a más de que, por no haberse intimado nunca al encartado sobre esto, a esta fecha la acción penal contra él se encuentra prescrita y así pide que este Tribunal lo declare. Con lo actuado considera que se inobservó el principio acusatorio y de separación de funciones y pide que se anule lo resuelto y, por economía procesal, se absuelva de toda responsabilidad a su representado o, en su defecto, se ordene un reenvío. Al contestar el recurso, la parte querellante y actora civil indicó que el que se le diera la razón en apelaciones no era indicador de violaciones al debido proceso sino de su aplicación y que "...con ello se demuestra que la razón se le da a quien comprueba tenerla y se demuestra también, que quien ‘constantemente fracasa en sus actuaciones’ es porque no tiene la razón y el porqué de ser de los recursos, es enderezar las irregularidades" (folio 1436). Considera que no hubo irregularidad en que el Tribunal de alzada revocara lo resuelto respecto al sobreseimiento pues así lo ha indicado el voto número 2004-4410 de la Sala Constitucional. El Ministerio Público se limitó a señalar lugar para atender sus notificaciones. Lleva razón el apelante. La condena, emitida por unanimidad por el Tribunal de instancia, se sustentó en el hecho 6 de la pieza acusatoria del Ministerio Público que señala: "En fecha 04 de agosto del 2006 el imputado procedió a vender de forma fraudulenta y con finalidad de sustraer del patrimonio de la ofendida, un bien que era susceptible a ser considerado ganancial, así mediante la escritura número 82 del tomo uno de la notario público Gabriel Valverde Mena, propiamente la finca inscrita al folio real número [Valor 001]-000 ubicada en Pozos de Santa Ana; por lo que el acusado traspasó dicha finca a la sociedad Pakira S.A, cédula jurídica CED01, por la suma de $520.000 dólares, sin embargo, y de forma fraudulenta en acusado falsamente consignó en la escritura de venta que el valor de la transacción era de 0500 mil colones, cuando el valor real pactado fue de $520.000 dólares" (ver folio 862; se suplen las negritas). Para analizar adecuadamente los alegatos del impugnante, en efecto, es necesario hacer una breve descripción de lo acontecido en autos para constatar que, ciertamente, se han producido defectos absolutos que, al tenor de lo elencado por el numeral 17 8 inciso Nombre13 el Código Procesal Penal, deben declararse de oficio en cualquier estado del proceso y que, en este caso, atañen a la intervención de la parte acusadora. Para evidenciar el yerro, es necesario hacer una descripción (cronológica) de lo sucedido en autos: (i) En este asunto, el 4 de junio de 2010 se presentó querella y acción civil por los delitos de fraude de simulación y subsidiariamente por estelionato . Los hechos de ambas acusaciones eran lo referente al uso del dinero de la hipoteca y a la venta, por una precio irrisorio (según se consignó) de quinientos mil colones de la propiedad de Santa Ana, sin estipularse, en dicha querella, el valor real de la venta, sino que se partió de que se trataba de un acto simulado (ver legajo de querella, folio 1 a 31); (ii) El encartado fue indagado de dichos hechos el 29 de febrero de 2012 (ver folios 472-473 del tomo I); (iii) El 06 de setiembre de 2013 Ministerio Público presentó acusación por tales hechos agregándose, en el enumerado como 6, que el precio real de la venta de la propiedad en Santa Ana había sido de quinientos veinte mil dólares (ver pieza fiscal en folios 800 a 809); (iv) El 27 de enero de 2014 se amplió la querella agregando en esta -hecho décimo- el precio real de la venta de la propiedad de Santa Ana (ver folios 90 a 105 y 111 a 126 del legajo de querella); (v) El 25 de febrero de 2014 se efectuó la audiencia preliminar y, mediante auto del día siguiente, se declaró extemporánea la querella y se rechazó la acusación fiscal, declarándose el sobreseimiento definitivo por atipicidad al descartarse que la venta de la propiedad de Santa Ana fuera simulada sino real, lo mismo que el retiro del dinero; que no había estelionato desde que no se le impidió el ejercicio de sus derechos al adquirente del inmueble y que cualquier delito descrito en la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres ya estaría prescrito (folios 813-814, 851 a 859 del tomo II principal); (vi) Esa decisión fue recurrida solo por la ofendida, actora civil y querellante (ver folios 864 a 877 del tomo II principal); (vii) El Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San José, constituido unipersonalmente con la jueza Patricia Solano Castro y mediante resolución oral, al conocer del recurso lo acogió y dispuso el auto de apertura a juicio, aludiendo a que la decisión era ineficaz y que la revocaba. Se admitió la querella y la acción civil, así como la prueba ofrecida (ver acta de folios 954 a 957); (viii) Al llegar el asunto a la fase de juicio, la jueza Ana Patricia Araya Umaña solicitó adición y aclaración de aquella decisión pues se desconocía cuál de varios escritos titulados de querella servían de base al juicio; cuál era la prueba admitida y la resolución era omisa respecto a la participación del Ministerio Fiscal, que no había recurrido. Igual la defensa planteó una actividad procesal defectuosa al respecto en que hizo ver no solo que el ente fiscal no había recurrido sino que, de adecuarse los hechos a la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, ya la acción penal estaría prescrita (ver folios 958 a 964; 974-981); (ix) El Tribunal de juicio (esta vez integrado en forma colegiada con intervención del juez Manuel Rivera Solano) consideró que no cabía la actividad procesal defectuosa contra resoluciones judiciales y la jueza Solano Castro estimó que era improcedente la adición pues esta procedía a solicitud de parte (folios 991 a 993). Del anterior recuento pueden derivarse, con toda claridad y como antes ha sido expresado por otros funcionarios, las siguientes conclusiones:

Este proceso no puede sustentarse sobre la base de la pieza fiscal porque el sobreseimiento, aunque fue impugnado, solo lo fue por la parte querellante, nunca por el Ministerio Público, de modo que la competencia del ad quem para pronunciarse al respecto estaba circunscrita a los agravios y no podía excederse de ese marco (artículo 446 del Código Procesal Penal);

En la querella inicial nunca se estipuló el verdadero precio de venta del inmueble de Santa Ana, sino que eso se mencionó en la ampliación de la querella y en la pieza fiscal y, respecto a la primera, nunca se indagó formalmente al encartado pues fue admitida por el ad quem luego de decretarse la extemporaneidad de dicha pieza en la audiencia preliminar, por lo que tampoco en esa sede puede indicarse que hubiera una intimación que subsanara aquel defecto. Si bien esta Cámara no comparte la referencia del defensor de que el hecho no se enviara a una n ueva audiencia preliminar generaba una afectación al debido proceso (porque la imposibilidad real de no poder solicitar o discutir meca n ismos alter n os al proceso o al debate podía subsanarse proponiéndolos en etapa de juicio, lo que no sucedió) no puede menos que convenir con él (y con otra funcionaria que fue recusada por externar tales consideraciones) que el proceder de la jueza de apelaciones no fue correcto, primero porque la decisión era confusa respecto a si declaraba ineficaz o revocaba, términos que no son sinónimos y que, en la práctica, se confunden con harta frecuencia, inclusive por los órganos jurisdiccionales de mayor rango (anular o declarar ineficaz es dejar sin efecto porque lo decidido no cumple con los requisitos de una motivación completa y reenviar para que otro decida; revocar implica que la decisión es válida pues tiene todos los requisitos legales pero no es compartida en su razonamiento y se modifica desde la misma sede) y, segundo, porque se hizo intervenir en forma obligatoria a quien ya había expresado, en definitiva, su interés de no intervenir, obligándosele a mantener una pretensión punitiva en contra del principio de objetividad que ya había expresado. Esto trae como consecuencia, para el evento que interesa, que la circunstancia del precio real de la venta del inmueble de Santa Ana (que fue lo que motivó la condena por falsedad ideológica al estipularse en la escritura un precio diferente del real de venta) no fue acusada oportunamente por la única parte punitiva de intervención válida y, cuando lo fue, el encartado nunca fue intimado sobre tales hechos, de modo que el basar la condena de este evento en la pieza fiscal, como hiciera el Tribunal de instancia, es un error y en ello debe dársele la razón, anulándose lo resuelto pero sin ordenar el reenvío desde que, como se dijo, no se ha indagado al encartado por tales hechos de la ampliación de la querella, de modo que, sin tal indagatoria, no podría dictarse una sentencia de sobreseimiento a su favor (ni aún por prescripción de la acción penal al no haberse dado ningún acto interruptor de esa imputación) ni condenatoria en su contra.VI.- Como un segundo argumento del recurso menciona la errónea aplicación del artículo que describe el delito de falsedad ideológica. Copia el punto 6 de los hechos acusados por el Ministerio Público y señala que, por más esfuerzos que hizo el Tribunal, el marco fáctico descrito implica la atipicidad de la conducta, pues se penalizó al encartado por haber consignado falsamente en la escritura de traspaso de la propiedad de Santa Ana que el precio de venta del inmueble era de quinientos mil colones cuando fue de quinientos veinte mil dólares. Indica que "consignar" no es un verbo típico, sino solo “insertar” o “hacer insertar” y en la sentencia no se indica si el verbo usado es sinónimo de los descritos en la norma. Además, de la prueba recibida no es posible derivar que fuera el encartado el que consignara esa información, pues en las escrituras públicas quien lo hace es solo el notario público, legitimado para efectuar dicho instrumento y, en este caso, la notaria fue Nombre04, quien no ha figurado como parte en este asunto. Cita, en apoyo de su tesis, los votos de la Sala Tercera números 480-2001 y 351-2005. Además, señala que no es cualquier declaración falsa la que se reprocha en el tipo penal (para lo que se apoya en el autor Nombre11), sino solo aquellas concernientes a lo que el documento debía probar y en la sentencia nada se dijo respecto a este elemento objetivo del tipo penal, lo que denota ausencia de fundamentación, pero, además, de la prueba documental y testimonial se deriva que lo que ese documento debía probar era la venta del inmueble, que fue real. Asimismo, el tipo penal exige la necesidad de que pueda resultar perjuicio, elemento que no deriva de la prueba, ya que el único potencial perjudicado con el acto era el comprador, quien no sufrió afectación ni ha sido parte de este asunto (para lo que transcribe parcialmente los votos número 412-2001 del Tribunal de Casación Penal y números 738-2007 y 509-2014 de la Sala Tercera). Finalmente, señala que no se demostró el dolo, porque, respecto de este, el Tribunal solo se limitó a decir que el encartado sabía que no era el precio real del inmueble pero sin especificar qué se entendía por tal: si el valor registrado, el pericial (que no hubo), el de mercado o un valor subjetivo dado por las partes que, en este caso, fue aquella suma en dólares que los otorgantes no están obligados a declarar, por los riesgos que ello pueda representarles para su seguridad personal, sin que se describiera en la sentencia en qué consistió la potencialidad de ese peligro. Señala que el único interesado de modificar ese precio era el Estado, por las posibilidades de evasión fiscal, pero en este caso actuó pasivamente, sin que sea función de los jueces penalizar esa aparente evasión fiscal por una vía diferente, aplicando un tipo como el usado en este caso, ya que ellos no son guardianes del fisco. Además, la prueba de descargo determinó que quien hizo la negociación fue la hermana del endilgado, [Nombre01 017] y el endilgado solo fue a firmar (aspecto que los jueces de instancia aceptan y le dan credibilidad), por lo que no puede derivarse, tampoco, que él hiciera insertar ese dato. Considera subjetiva y especulativa la referencia a que fue el encartado quien hizo agregar ese dato, ya que no era él quien se beneficiaba con pagar menos impuestos, pues estos corren a cargo del comprador. Agrega que, en tal caso, de ser ilícita la conducta, lo sería para los representantes de la empresa compradora, no acusados por la Fiscalía y que no se da el dolo directo exigido para este tipo penal (para lo que cita el voto número 120-2016 del Tribunal de Apelación de Sentencia de San José y los votos número 509-201 y 315-2009 de la Sala Tercera). Considera que la descripción de la acusación no fue clara en tales aspectos y tampoco la sentencia. Pide la ineficacia de lo resuelto y que se absuelva su patrocinado. Al contestar el recurso, la parte querellante y actora civil se limitó, sobre este extremo, a solicitar que se rechazara, sin dar más argumentos. El Ministerio Público solo señaló lugar para atender sus notificaciones. El reclamo es de recibo. Aunque, en virtud de lo resuelto atrás, sería innecesario conocer de este otro reclamo, esta Cámara no puede omitir indicar que, aunque el vicio procesal a ntes descrito no se hubiera producido y la conducta se hubiera imputado adecuadamente, lo cierto es que en este caso nunca, salvo que se pretenda derogar los más elementales principios del Derecho Penal, podría considerarse que el consignar en una escritura un precio diferente (inferior) al realmente pactado entre las partes para efectuar un acto jurídico , puede ser constitutivo del delito de falsedad ideológica sino, a lo sumo, de un fraude fiscal, ilícito estipulado en el Código Fiscal y que no fue descrito. Esto es así porque , en primer lugar, la sentencia no se ocupa de explicar ni analizar si fue el encartado quien hizo constar ese precio o si lo hizo insertar el comprador o hasta el mismo notario, aspecto que no deriva de prueba alguna y que vicia el razonamiento pero que, a pesar de ser un vicio formal no genera ningún reenvío no solo porque lo que se echa de menos no se imputa en la pieza acusatoria, es decir, no se dice quién efectuó tal acto, sino, también, porque a nada conduciría dicho reenvío si tampoco ese elemento deriva de ninguna prueba. Además, en cuanto al fondo del asunto, aunque se asumiera hipotéticamente (solo para efectos analíticos) que fue el encartado quien pidió que se consignara dicho precio, resulta que las partes de un negocio jurídico pueden darle a sus bienes el valor que estimen procedente y venderlos por este, pues rige el principio de autonomía de la voluntad y la discordancia solo tiene efectos ante el fisco, que en este caso no ha intervenido o si se demuestra que se genera perjuicio, que, para el comprador, nunca lo hubo ni lo ha alegado y, en cuanto a terceros, tampoco existen pues la querellante supo del precio real de la venta por otros medios de prueba, de modo que podía ejercer las acciones de protección de sus derechos (que eran personales y no reales, es decir, eran sobre el valor económico real y no sobre el inmueble en sí mismo) por otras vías. El tipo de falsedad ideológica requiere un perjuicio y que el vicio recaiga sobre lo que el acto debe probar que, en este caso, como bien lo señala el recurrente, era la venta, que se ha aceptado que era real y, entonces, no se da este otro de los elementos configurativos. Por ello, lo procedente es, también por esta razón, acoger el recurso y dejar sin efecto lo resuelto, sin ordenar ningún reenvío desde que la conducta de falsedad ideológica no está descrita ni en la pieza fiscal no proseguida ni en la querella.VII.- En el tercer acápite del recurso de la defensa se acusa la violación al principio de correlación entre acusación y sentencia y el acusatorio. Con cita de los votos de la Sala Constitucional (números 1739-92, 4619-98, 4961-98) y de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos (caso Nombre15 vs. Guatemala, párrafo 67) señala la importancia de este principio como parte del debido proceso y refiere que, aunque en la sentencia se dijo que el hecho acreditado derivaba del punto 6 de la acusación de folio 802, en lo medular dista mucho de lo atribuido, lo que causó indefensión pues las circunstancias de tiempo y modo son diferentes y también lo fue el propósito de mención de ese evento en la pieza fiscal, que nunca fue objeto de acusación por parte de la Fiscalía y respecto al que ninguna de las partes se refirió en conclusiones, por lo mismo. Pide acoger el reclamo y absolver a su representado. Al contestar el recurso, la parte querellante y actora civil se limitó, sobre este extremo, a gestionar su rechazo, sin dar más argumentos y el Ministerio Público solo señaló lugar para atender sus notificaciones. Lleva razón la defensa. Es claro que en este asunto ninguna de las partes acusadoras, pese a que han hecho uso de una amplia gama de figuras jurídico-penales para tratar de acomodar los hechos acusados, nunca describieron o acusaron, ni en sus hechos ni en su calificación legal, el delito de falsedad ideológica, por lo que la condena por este evento, descrito de forma superficial, ligera y simplemente accidental, para contextualizar una afirmación, en una pieza fiscal no proseguida y en una ampliación de la querella de la que no se indagó al encartado, no puede catalogarse de otra forma que una grosera violación al derecho de defensa, desde que se generó sorpresa a la defensa a quien nunca se le dio oportunidad de rebatir el elemento de quién y por qué se insertó el tema del precio en la escritura, razón, adicional a las otras, para acoger el reclamo y anular lo resuelto sin que, por lo ya indicado, proceda generar ningún reenvío. Es cierto que, conforme al numeral 365 párrafo segundo del Código Procesal Penal, el Tribunal puede darle a los hechos acusados otra calificación legal, sin embargo, resulta que, en este caso, de las piezas acusatorias (en particular de la fiscal que fue donde se acusó e intimó ese dato de hecho) no deriva quién fue quien consignó (que, conforme a lo indicado por la Sala Tercera, en el voto número 480-2001 y con el apoyo de la doctrina que allí se cita, esta modalidad del delito solo podría cometerlo el notario) o hizo consignar ese dato, que es el aspecto fáctico central de la figura. Además, esa facultad de recalificación, debe ponderarse en conjunto con la facultad, establecida en el numeral 346 del Código Procesal Penal, de que se advierta de esa nueva calificación para evitar afectar el derecho de defensa, máxime cuando, como en este asunto, las partes esbozaron, a lo largo del proceso, una amplia gama de normas jurídico-penales para enmarcar los hechos, lo que obligaba a que otra posibilidades debieran ser advertidas por el Tribunal, lo que no se cumplió.

Para finalizar, no debe omitir esta Cámara señalar que llama la atención la sentencia impugnada porque es la única que ha sido conocida por esta integración desde su ejercicio profesional que cuenta con dos “por tantos”, lo que denota un incorrecto manejo del tema de cómo consignar los votos disidentes en una decisión. La parte dispositiva de una sentencia debe ser una y debe recoger todas las cuestiones debatidas de modo tal que, si un juez salva su voto, lo indica así luego de la referencia a que se ha dado un voto de mayoría y no emite su propia parte dispositiva como se hiciera aquí, lo que debe expresarse porque, además de los errores de bulto (en materia jurídica) en que se ha determinado que incurrió el juez de instancia disidente (y que esta misma Cámara ha tenido ocasión de conocer antes y en este asunto ) , este otro revela uno, muy grave, en materia procesal que no debió ser tolerado por la mayoría del Tribunal , pues una decisión con dos " por tantos " resulta confusa para las partes y para el órgano revisor, máxime que, en el contenido de ese pronunciamiento, tampoco se alude a un pronunciamiento minoritario sino que, por la forma en que fue redactado, parece inferirse que se trata de un criterio unánime lo que, en lo sucesivo, deberá ser evitado.