Resolución 02550-2012

Que mediante sentencia número 167-2011, de las

quince horas del veintisiete de abril de dos mil once, el Tribunal Penal de

Hacienda y la Función Pública del Segundo Circuito Judicial de San José,

resolvió: "POR

TANTO: De conformidad con lo dispuesto por los artículos 39 y 41 de la

Constitución Política; 1, 30, 31, 45, 46, 50, 51, 57, 59 a 63, 71, 74, 76, 110, 216,

218, 323, 325, 340, 341, 342, 345, 346 y 358 del Código Penal; reglas vigentes

sobre responsabilidad civil del Código Penal de 1941; 152 de la Ley Orgánica

del Poder Judicial; 1, 9, 42, 238, 239, 240, 258, 265, 360, 361, 363, 364, 365,

366, 367, 368, 378 y 483 del Código Procesal Penal; y 221 y 277 del Código

Procesal Civil; se

RECURSO DEL DR. [Nombre012].  Don [Nombre012], en el ejercicio de su

defensa material, ha impugnado la sentencia N° 167-2011, dictada por el

Tribunal Penal de la Hacienda y la Función Pública del Segundo Circuito

Judicial de San José a las 15:00 horas del día 27 de abril de 2011, que lo

declaró autor responsable de un delito de «Instigación al delito de Corrupción

agravada en la modalidad de Cohecho impropio», en perjuicio de la Probidad en

la Función Pública, imponiéndole una pena de cinco años de prisión y otra de

doce años de inhabilitación para obtener y ejercer empleos, cargos o comisiones

públicas.  El acusado [Nombre012] ha

expresado su disconformidad con la sentencia condenatoria a través de sucesivos

escritos, el primero de ellos es un recurso de "apelación" que

presentó el día 2 de junio de 2011 (cfr. Tomo XXXV, folios 16762 a 16893).  El segundo es un recurso de

"casación" que presentó el día 1 de agosto de 2011 (cfr. Tomo XXXVII,

folios 17408 a

17648).  El tercero es una

"adición" a su recurso de casación por la forma, gestión que presentó

el día 5 de agosto de 2011, acusando la violación del principio de juez natural

(cfr.  Tomo XXXVII, folios 17908 a 17903).  En el Tomo XXXVIII se observan otros escritos

suyos que también es necesario mencionar, en los folios 171854, 171855, 171909 a 171910 y 171945;

pues en ellos se refiere a la admisibilidad de su «adición» y ofrece prueba al

respecto. Finalmente, en el Tomo XXXIX está el "recurso de apelación de

sentencia" (presentado el día 10 de febrero de 2012, cfr. folios 172346 a 172686), mediante

el cual el Dr. [Nombre012] adecua sus anteriores reclamos de casación a un

recurso de apelación de sentencia penal, de conformidad con el Transitorio III

de la Ley N° 8837 de 3 de mayo de 2010 («Creación del recurso de apelación

de la sentencia, otras reformas al régimen de impugnación e implementación de

nuevas reglas de oralidad en el proceso penal»). Planteamiento.-  Este último escrito inicia con un

"Sumario" de treinta y un páginas en el cual el Dr. [Nombre012]

explica que presenta la readecuación del recurso y de la ampliación que

oportunamente interpuso contra la sentencia N° 167-2011.  Concretamente impugna lo que se dispuso

mediante el voto de mayoría de las señoras juezas Rosaura García Aguilar e

Ileana Méndez Sandí (el juez Jorge Camacho Morales salvó el voto).  A lo largo de este compendio o resumen preliminar

del recurso, acusa la inobservancia de los artículos 24, 30, 33 34, 35, 39, 40,

152, 153 y 153 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 5, 7, 8, 10, 28 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos; 2, 5, 17, 18 y 26 de la Declaración

Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 2.1, 3, 7, 9.3, 10, 14.1, 14.3

incisos d) y f) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1, 2,

5.1, 5.2, 7.3, 8.1, 8.2 incisos d) y f), 9, 11 y 25 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos («Pacto de San José»); 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 12, 22

inciso b), 23, 33, 55, 82, 92, 96, 142, 163, 171, 172, 175 a 179, 181, 182, 184,

186, 201, 361, 363, 458 y 465 del Código Procesal Penal; 46, 72 incisos a), e)

y f), y 342 del Código Penal; de la Ley sobre registro, secuestro y examen de

documentos privados e intervención de las comunicaciones (Ley N° 7425, vigente

desde su publicación en La Gaceta del 8 de setiembre de 1994); y del artículo

62 inciso a) de la Ley N° 8422 de 6 de octubre de 2004 (Ley contra la Corrupción

y el Enriquecimiento ilícito en la Función Pública, vigente desde su

publicación en el diario La Gaceta N° 212 del 29 de octubre de 2004); la

Convención contra la tortura y tratos o penas crueles o degradantes; la

Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura; por lo que

solicita que se anule la sentencia de acuerdo con los artículos 458, 459 y 465

de ese mismo texto legal se anule la sentencia condenatoria y se declare su

absolutoria.  Advierte que el debido

proceso se ha quebrantado radicalmente en su perjuicio, desde el propio 15 de

octubre de 2004, cuando -voluntariamente y previo aviso al Fiscal General-

regresó al país, estando aún en el ejercicio de la Secretaria General de la

Organización de Estados Americanos, tornando imposible un juicio justo.  Considera que son muchas las inobservancias y

erróneas aplicaciones de la ley en las que incurre la sentencia en cuanto a la

determinación de los hechos que se tuvieron por acreditados para la mayoría del

tribunal (que no precisan circunstancias de lugar y de tiempo, quienes

participaron, cuáles fueron las razones de las actuaciones, cómo se dieron los

pagos y a qué corresponden, con relación a los contratos entre Alcatel, en lo

tocante a la falsa participación que se le atribuye ante [Nombre026] para el

cobro de deudas ante Alcatel; en lo que atañe a supuestos pagos que le haya

hecho [Nombre026] con recursos de Alcatel), determinación de hechos que deviene

arbitraria.  En términos generales

cuestiona la legitimidad de la prueba incorporada al debate y la valoración de

la prueba (que no se ajusta a las reglas de la sana crítica), la fundamentación

jurídica de la sentencia (que es incompleta y en muchos casos contradictoria) y

la fijación de la pena impuesta.  Plantea

que ha sido erróneamente valorada la declaración -que no es prueba testimonial-

del imputado confeso y colaborador [Nombre026] (pues no hay ningún elemento

externo que respalde o corrobore su dicho) para relacionarlo con el delito y

que falsamente se afirma la existencia de documentos que en nada corresponden a

lo que argumenta la sentencia que, ilegítima y contradictoriamente, se ancla en

prueba bancaria traída de Panamá, sin autorización judicial, violando el

derecho constitucional a la intimidad, a pesar que el propio tribunal -por

unanimidad- declaró ilegítima otra prueba de la misma procedencia, precisamente

por esas razones, lo mismo que se acepta prueba ilícita por ser recibida fuera

del plazo de la autorización judicial o de entidades distintas a las ordenadas

a entregarla.  La mayoría del tribunal se

negó a conocer y resolver violaciones graves en la negociación y la aprobación

judicial del criterio de oportunidad a [Nombre026].  Se le sujetó a la modificación de una

condición de prescripción que ya lo amparaba, con base a una ley emitida

después de que se diera el hecho que lo amparó.

Se le juzgó violentando su derecho al juez natural y se le impuso el

extremo mayor de la pena por una supuesta Instigación que ni el propio

[Nombre026] se atrevió a declarar, pues mas bien reiteró repetidamente que él

aceptó la oferta corruptora antes de la conversación que falsamente dice haber

sostenido con él para informarlo de ella. A pesar de las solicitudes reiteradas

de sus defensores, no se investigaron los demás contratos habidos entre Alcatel

y servicios Notariales Q.C. de compras previas y diferentes del ICE a Alcatel,

para determinar si en ellos se dieron irregularidades o si los supuestos pagos

recibidos pudieron originarse en otras causas lícitas.  Fue un error de la mayoría del tribunal tener

ciegamente por confirmadas las afirmaciones de [Nombre026], pues lo cierto es

que este incurrió en evidentes contradicciones y falsedades, conforme a las

reglas de la sana crítica.  No se

analizaron de manera fundada las observaciones que los peritos de su defensa

técnica ([Nombre030] y [Nombre031]) hicieron a las afirmaciones del Auditor

Forense, a pesar de las graves limitaciones de sus informes, pues los peritos

forenses no cotejaron ni verificaron las informaciones en casos de inconsistencias

de fechas, horas de transacciones, la papelería de bancos, firmas de clientes,

constitución y liquidación de certificados de inversión, pues confiaron

totalmente en lo les dijeron los bancos.

A lo largo del debate claramente se estableció una serie de indicios

sospechosos sobre las actuaciones del Banco Cuscatlán, del Cuscatlán

International Bank y del Grupo Cuscatlán, pero el conocimiento de estas

circunstancias no llevó a la Fiscalía a investigar si se estaban violentando

leyes de legitimación de capitales, ni tampoco los peritos forenses se

molestaron en hacer averiguaciones al respecto, o al menos comunicarlo a la

SUGEF.  Las señoras juezas que suscriben

el voto de mayoría le creen a [Nombre026] las supuestas reuniones en [...] y en

la casa de [Nombre012], sin tener otro respaldo probatorio que los movimientos

migratorios registrados por los supuestos partícipes, registros que lo único

que acaso permiten establecer es que [Nombre026], personeros de Alcatel y el

acusado estaban en el país para esas fechas.

Para dar credibilidad a [Nombre026], respecto a las reuniones en [...] y

en la casa del recurrente, las señoras juezas afirman que los pagos posteriores

confirman la instigación, pero esa conclusión no se deriva con certeza, porque

las sumas posteriormente recibidas -si es que las hubo- pudieron provenir de

otras causas diferentes a un delito:  «Es

la culpabilidad lo que se debe probar, no la inocencia» señala el quejoso,

y agrega que la existencia de un plan delictivo de Alcatel o que [Nombre026] hubiera

votado por la adjudicación de las cuatrocientas mil líneas, tampoco son

circunstancias que demuestren con certeza que [Nombre012] haya actuado como

instigador.  Recalca que el propio

[Nombre026], al menos en tres ocasiones, declaró en el juicio que él ya había

aceptado en principio la oferta de Alcatel (solicita ver las declaraciones que

dio en juicio los días 8 de setiembre a las 15:40:40 horas y 9 de de setiembre,

a las 08:11 horas y a las 13:45 horas, todas del año 2010), de manera que no

necesitaba convencimiento para realizar su plan; los testigo y el propio

[Nombre026] fueron contestes en que el impugnante nunca le pidió a ningún

director o funcionario del ICE nada con respecto a la licitación de las

cuatrocientas mil líneas celulares GSM, ni respecto a ninguna otra compra o

contrato.  [Nombre026] ni siquiera afirma

haberle informado a [Nombre012] en la falsa reunión de los pretendidos

compromisos suyos con Alcatel y menos haberle dicho que necesitara ayuda suya

para cumplirlos.  Las señoras juezas le

creen ciegamente al imputado [Nombre026], a pesar de las contradicciones en que

incurrió, a pesar de que ambas lo escucharon declarar acerca de sus ingresos

injustificados cuando fue Ministro de Vivienda y los otros ingresos

relacionados con otros presuntos delitos confesados por [Nombre026] y que

fueron corroborados por el O.I.J.  No se

investigaron todas las posibles cuentas bancarias, en colones o dólares,

de [Nombre026] y de su esposa, porque no lo solicitó el Ministerio Público, y

por ese mismo motivo es que tampoco se investigaron los otros posibles delitos

de [Nombre026], pero se le presumió inocente, mientras que para el impugnante

[Nombre012] se invirtió la carga de la prueba, esto así porque -según las

juzgadoras- no probó una naturaleza distinta como razón de los supuestos pagos

imputados por [Nombre026].  En cambio el

juez Camacho Morales, en su voto disidente o de minoría, hace un cuidadoso

análisis que demuestra que no se da en ningún caso la comprobación de una

promesa de dádiva por parte de los presuntos corruptores y que las fechas

señaladas en el voto de mayoría no son compatibles con una explicación

congruente de las tareas encomendadas a [Nombre026].  Los recursos que [Nombre012] recibió de [Nombre026]

-asevera el impugnante- corresponden en realidad a un crédito cuyo pago

consignaron sus abogados desde 2004, pero las señoras juezas aseguran que no es

un crédito sólo porque [Nombre026] afirma que no lo es. El juez Camacho Morales

advirtió la ilegalidad de la prueba 588, que dio origen al caso y que fue

recibida sin orden judicial, en clara violación del ordenamiento

constitucional.  Es una situación igual a

la de otra prueba también traída de Panamá, pero que en forma unánime fue

declarada ilegal por el mismo tribunal penal en este juicio, mediante

resolución de las 8:00 horas del 14 de mayo de 2010, por haberse obviado ese

requisito fundamental de la orden judicial, necesaria para que sea lícito el

levantamiento del secreto bancario.  El

Ministerio Público alegó que la prueba 588 sí es válida por haberse dado el

consentimiento del representante legal de la compañía cuyas relaciones

bancarias en Panamá se trajeron al debate.

Esa pretendida autorización se dio casi siete años después de la

obtención ilegal de la prueba y tres días después de que el Tribunal de

Juicio  emitiera su resolución de las

8:00 horas del de 14 de mayo de 2010, que declaró ilegal la prueba de Panamá

sin autorización judicial; y se dio sin comprobar la personería del alegado representante.  Respecto a la prueba bancaria obtenida en

aplicación del «Tratado Centroamericano de Asistencia Legal Mutua en Asuntos

Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras,

Nicaragua y Panamá», el juez Camacho Morales lleva razón cuando dice que

las formalidad legales establecidas como garantía de un derecho fundamental

deben cumplirse en todo caso porque son de orden público y no son

disponibles por los particulares.  Y la

demás prueba que se deriva de la N° 588 es a su vez ilegítima, por lo que

suprimida da lugar a que no exista prueba de hecho alguno de la acusación.  La invalidez de esta prueba la decretó la

Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dos semanas después de la emisión de

la sentencia que se impugna en esta sede, cuando la Sala Tercera de la Corte

Suprema de Justicia [alude a la sentencia N° 499 de las 11:45 horas del 11 de

mayo de 2011] resolvió los recursos interpuestos contra la sentencia que se

dictó en el caso «Caja-Fischel», que se refiere no solo a la misma

prueba, sino también a otro asunto en que, como sucede en este, se le quiso dar

valor por la autorización de [Nombre032]. Pero además hay otras diecinueve

pruebas bancarias [las cuales solicita que se tengan como prueba de este

agravio] que adolecen del defecto original de que la resolución judicial no

dictó el levantamiento del secreto bancario, sino que apenas dio orden

de examen, registro y secuestro de la documentación (si no se ordena el

levantamiento el banco no puede proporcionar la información, aún cuando

fiscales o policías hayan sido facultados para el secuestro de la

documentación).  Las violaciones se

dieron primero respecto al procedimiento seguido para obtener la prueba

bancaria, tanto del Banco Interfin como en la Sociedad Acobo Fondos de

Inversión (los oficiales del O.I.J. hicieron el secuestro después de que había

vencido el plazo ordenado por la Juez de garantías para que se realizara la

diligencia), y luego cuando el tribunal incurre en el error de darle validez a

esa prueba ilegalmente obtenida e incorporada al debate, lo que incidió en una

incorrecta determinación de los hechos.

Conforme al voto del juez Camacho Morales, el trámite seguido para el

otorgamiento del criterio de oportunidad a [Nombre026] fue defectuoso e ilegal,

era improcedente autorizarlo y la resolución del Juzgado Penal que lo acordó es

ineficaz porque carece de fundamento, de ahí que la declaración que ese

imputado rindió durante el debate resulta ilícita.  Las señoras juezas del Tribunal rechazaron la

protesta por actividad procesal defectuosa, declarándose incompetentes para

resolver sobre los vicios en su tramitación y en su aprobación judicial (cfr.

resolución de las 13:30 horas del 2 de setiembre de 2010, tomo XXXVIII, folios 13676 a 13736 vuelto).  A [Nombre026] se le aplicó el criterio de oportunidad,

se le benefició en forma desproporcionada como supuesto

"colaborador", aún cuando no es un imputado cuya conducta evidencie

una reprochabilidad menor en comparación a la que se atribuyó a los demás

agentes.  El Ministerio Público le ocultó

a la jueza penal que aprobó el criterio de oportunidad información determinante

para establecer la reprochabilidad de su conducta, por otras acciones suyas que

también podrían considerarse delictivas, pero contra las cuales la Fiscalía no

ejerció posteriormente la acción penal, por la aplicación del criterio de

oportunidad, por lo que de hecho se le otorgó una impunidad ajena al control

jurisdiccional. En cuanto a la prescripción de la acción penal, reprocha que

las señoras juezas le aplicaron incorrectamente el inciso a del artículo 62 de

la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito en la Función Pública,

Ley N° 8422 de 6 de octubre de 2004 (vigente desde su publicación en el diario

La Gaceta N° 212 del 29 de octubre de 2004), que elimina la reducción del plazo

a la mitad establecido por el artículo 33 del Código Procesal Penal que opera

con la indagatoria.  La primera

imputación formal se dio con la declaración del 15 de octubre de de 2004 y

surtió los efectos de la ley vigente en su momento, ese efecto no puede ser

modificado por una ley posterior, pues implicaría una aplicación retroactiva de

la ley en su perjuicio, infringiendo el artículo 34 de la Constitución

Política. Hubo infracción al principio de juez natural, porque a la jueza

Rosaura García fue traída de la Escuela Judicial para presidir el Tribunal de

Juicio y apenas terminó el debate volvió a la Escuela Judicial, a pesar de lo

cual siguió volviendo al Tribunal para participar en instancias de este

proceso, a diferencia del juez Camacho Morales, que se traslada a otra sede

judicial y no participa en una instancia de resolución de una solicitud de

aclaración y adición (en la que sí intervino la jueza Rosaura García). El

Tribunal de Juicio le impidió ejercer su defensa material.  Dada su especialidad profesional, el Dr.

[Nombre012] solicitó al Tribunal que le permitiera ejercer personalmente su

defensa material, interrogando al perito [Nombre033], en relación a la

cuantificación del daño social originado por los actos de corrupción atribuidos

a los demandados civiles, pero el Tribunal le negó el ejercicio de ese derecho,

por lo que su defensa hizo reserva de casación. Las señoras juezas que dictaron

la sentencia condenatoria actuaron condicionadas e influenciadas por las

circunstancias sociales.  Un

acontecimiento de la dimensión mediática y política como es el proceso penal

contra de un Ex Presidente de la República y Secretario General de la

Organización de Estados Americanos, conlleva una inmensa carga emotiva, también

por el escarnio que se montó cuando voluntariamente regresó al país y el clima

que se vivió a nivel nacional desde entonces, todo esto magnificado por las

acciones del entonces Presidente [Nombre034], del Fiscal General Francisco

Dall'Anese Ruiz, dirigentes políticos y medios de comunicación.  Hubo una "puesta en escena de

inculpación" y así fue precondenado por la opinión pública en un juicio

mediático, con mayor dureza por ser él un personaje público.  Ese juicio paralelo ejerce una presión que

influyó en el proceso judicial, porque creó en el subconciente de las señoras

juezas la idea que solamente la condena cumpliría con las expectativas

populares y defendería el prestigio del Poder Judicial. «Los jueces no

pueden apartarse de ser la boca de la ley», subraya el recurrente, pero la

juezas, subconcientemente predeterminadas o parcializadas por el peso de ese

entorno social, optaron por interpretaciones no fundamentadas para concluir en

su condena, a pesar de que no hubo ninguna demostración de su culpabilidad, a

lo largo de un proceso tortuoso y degradante, en el que incluso se le tuvo

indebidamente privado de su libertad. La pena que le fue impuesta es

contradictoria, carece de fundamentación y no es objetiva.  Al recurrente se le impuso la pena máxima,

mientras que a [Nombre026], quien aparece vinculado a más hechos delictivos y

con más imputados, se le aplica el principio de oportunidad.  Al fijar la pena solo se refieren a su

condición de Ex Presidente, pero no se tomaron en cuenta las condiciones

personales suyas positivas o favorables, anteriores y posteriores a los hechos,

como su edad, su comportamiento durante todo el proceso.  Tampoco explican las señoras juezas porque

deniegan el beneficio de ejecución condicional de la pena, cuando se dan todos

los presupuestos objetivos y subjetivos para su aplicación, porque él sería

primario, tiene familia, realiza labores como docente en la Universidad de

Costa Rica a pesar de estar pensionado. Luego de este «Sumario», entre los

folios 172377 a

172378, desarrolla un «Indice» que enlista los distintos apartados y reclamos

que se desarrollan a lo largo del recurso, de la siguiente manera: Sección

Primera.- Inconformidad con la determinación de los hechos.  La determinación de hechos tenidos por

ciertos en la sentencia viola las reglas de la lógica, de la sicología y de la

experiencia de manera grosera y, en muchos casos, son contradictorias entre sí,

por lo que no tienen fundamentación y su determinación deviene en

arbitraria.  Los hechos que se dicen

acreditados no corresponden a la prueba presentada al debate (cfr. Recurso,

folios 172381 a

172382).  A. Falsa determinación de la

decisión de corromper.  Se impugna la

acreditación  de los hechos probados de

la sentencia números 26, 27 y 48, que considera meras suposiciones, arbitrarias

y carentes de fundamento (cfr. recurso, folios 172382 a 172386).  B. Falsa determinación del objeto de los

contratos entre Alcatel y Servicios Notariales QC.  Se refuta la acreditación de los hechos

probados de la sentencia números 48

a

Los

contratos anteriores a los cuatro contratos de asesoría entre Alcatel y

servicios Notariales QC que se referían a líneas fijas no fueron investigados

por el Ministerio Público, ni tomados en cuenta por las señoras juezas, a pesar

de que aquellos contratos anteriores podrían estar relacionados con otras

acciones ilegítimas de [Nombre026] anteriores a la contratación de las

cuatrocientas mil líneas celulares GSM.

La lógica indica que cuando una situación puede ser causada por hechos diferentes

e independientes no cabe sin más atribuirlo a uno sólo de ellos, sin eliminar

la posibilidad de que otros se hubiesen dado.

"¿Por qué -pregunta el recurrente- si los contratos

venían desde antes, si se refieren a otras ventas al ICE, si estas otras ventas

al ICE se dieron, si se dieron cuando [Nombre026] era director del ICE, si las

transferencias de recursos de Alcatel a [Nombre026] se refieren a esos otros

hechos, y si los peritos del OIJ dicen que son pagos de esos hechos, por qué se

rechaza sin más ni más esa posibilidad?"   La conclusión no se deduce de las premisas (non

sequitur, dice el recurrente, que de nuevo reprocha la falta de objetividad

de las señoras juezas, cfr. folios 172386 a 172393).  C. Falsas afirmaciones sobre mi supuesta

participación en las supuestas acciones de [Nombre026] para cobrar a Alcatel.

Se rebate la acreditación de los hechos probados números 64, 68, 69, 70, 71, 74

y 75, que no son claros o precisos, se contradicen con el número 48 y algunos

de ellos no tienen más soporte que el dicho del imputado colaborador

[Nombre026], que no es un testimonio sino la declaración de un imputado

interesado, cuyas manifestaciones necesariamente debieron ser corroboradas por

otros medios probatorios, lo que no ocurrió en el presente caso.  Pasar a París para hacer una llamada

telefónica parece muy extraño, pero un despropósito increíble argumentar que

[Nombre026] fue a París en el año 2001 para hacer una llamada que se hizo a

mediados del año 2000, lo que denota que las señoras juezas manipulan

descaradamente la prueba, contra las más elementales reglas de la experiencia

(cfr. folios 172393 a

172395).  D. Afirmaciones infundadas

sobre supuestas reuniones de [Nombre026].

Se objeta la acreditación de los hechos probados de la sentencia

números 85 a

93, porque no tienen otro soporte que la declaración del imputado colaborador

[Nombre026].  Para las señoras juezas si

el imputado [Nombre026] dice que se reunieron con el señor [Nombre035] en

[...], basta con comprobar que no había salido del país corroborar su

dicho.  Según [Nombre026] él acepta en

principio la oferta que se le realizó (ver declaraciones de [Nombre026] del 8

de setiembre a las 15:41 horas y del 9 de setiembre a las 13:45 horas, del año

2010) y lo que él haya reflexionado cuando llegó a su casa no tiene otro soporte

que su dicho.  El porcentaje de

participación que se menciona no tiene ninguna relación con los montos que

[Nombre026] dice haberle entregado a [Nombre012].  Según las declaraciones del imputado confeso

[Nombre026] ante el Tribunal, la razón que tuvo para buscar a [Nombre012] -en

esa reunión de la cual no hay prueba alguna-, habría sido para sentirse

protegido ante la magnitud de los hechos y por su cercanía con don [Nombre012],

para poder cumplir con las tres encomiendas que le encargó, según [Nombre026],

Alcatel por medio de sus funcionarios.

Los hechos probados 85 a

92 sólo se deducen de las últimas declaraciones emitidas como contrapartida de

un acuerdo con el Ministerio Público a la fecha de hacer el arreglo para un

procedimiento abreviado: "Esto ocurre a principios de mayo de 2005

-dice el recurrente- cuando se rinde por primera vez la declaración de

[Nombre026] de que su aceptación de la oferta de Alcatel es de antes de la

compra de las 400.000 líneas (ver expediente principal Tomo VIII folios 2992 a 3010).  Anteriormente, desde su primera indagatoria

mantiene que fue un premio posterior a la adjudicación .

Esa extraña declaración en tres días, pero escrita como un documento elaborado

en razón de un acuerdo con párrafos entrecomillados, puntuación precisa y

redacción de un escrito y no de una declaratoria, se mantiene como la base del

acuerdo para el criterio de oportunidad según la manifestó la fiscala Criss

González al Tribunal de Juicio.  Noten

los señores jueces como los hechos realmente probados se ajustan mejor a la

primera versión de [Nombre026] (pagos como un premio de Alcatel para

asegurarse, posiblemente, la ampliación de la licitación en un 50% y nuevas

futuras contrataciones; claro lo que no significa que no hubiesen anteriores

pagos por otras contrataciones) que a la segunda, acuerdo de [Nombre026] con

Alcatel un sábado a fines de 2000.  La

segunda versión es contradictoria porque [Nombre026] no podía saber el monto en

dólares de la licitación, ni que eran 400.000 líneas, ni es lógico pagar por

una migración a GSM que ya había sido aprobada muchos meses atrás, que tuviese

responsabilidad de que se diese la licitación cuando esta fue ordenada por la

Contraloría General de la República en enero 2001 cuando no aceptó compras

directas.  Tal vez esas circunstancias lo

que explican es por qué la fiscalía no investigó ni trató de comprobar las

supuestas reuniones en [...] de [Nombre026] con personeros de Alcatel, ni en mi

casa conmigo".  Según el hecho

probado número 93, [Nombre026] sí sabía el monto de la licitación antes del 5

de diciembre, que es cuando se determina el monto de las líneas: "De

manera que las señoras juezas aceptan versiones contradictorias de [Nombre026]

según sea conveniente para ratificar la condena que subconcientemente ya les

había inculcado la condena de los medios y los políticos.  Noten por favor también los señores jueces de

apelación como las señoras juezas, sin fundamento alguno afirman que me

transmitió: ' y las acciones que debía hacer a cambio '  En ninguna declaración de [Nombre026] ni a la

Fiscalía, ni durante el juicio [Nombre026] afirmó tal cosa.  ¿De dónde sacan esa afirmación las señoras

juezas?..." (cfr. recurso, folios 172395 a 172400).  E. Falsa determinación de hechos respecto

a supuestos pagos de [Nombre026].  Se

impugna la acreditación de los hechos probados número 95 a 98 y 100 a 114, que no tienen más

soporte que la declaración del imputado colaborador [Nombre026], el propio

informe N° 297-DEF-540-04/05 del Organismo de Investigación Judicial concluye que

no es posible afirmar nada respecto a las supuestas entregas de efectivo que,

por motivos distintos, en oportunidades diversas y contradictorias, [Nombre026]

afirma haberle entregado a [Nombre012], que es imposible de verificar con la

evidencia existente.  Las señoras juezas

infringen las reglas de la sana crítica al considerar que [Nombre026] colaboró

por arrepentimiento y patriotismo, o que si incurrió en contradicciones fuera

por su "estado de ánimo", pues es evidente que le interesaba la

condena de [Nombre012] para obtener a cambio su impunidad.  [Nombre026] indica que no le hizo los pagos a

[Nombre012] de un 60% que según él [Nombre012] le pidió, porque lo consideró

injusto y desproporcionado: "¿Qué significa 'injusto y

desproporcionado' -pregunta el impugnante- en el dicho de [Nombre026]

que las señoras juezas recogen? ¿Injusto porque [Nombre026] es un autor

principal que yo ni siquiera con sus falsas acusaciones podría serlo?

¿Desproporcionado en relación a las responsabilidades que [Nombre026] sabe le

corresponden?  Si es así, ¿cómo puede

haberse aplicado un criterio de oportunidad a favor de [Nombre026]?"  [Nombre026] no rindió declaración como

testigo en el debate, no tiene condición de testigo (sino de imputado confeso,

presuntamente "colaborador"), ni fue juramentado bajo obligación de

decir verdad.  No se incorporaron

válidamente al debate otros medios probatorios que confirmen la verdad de sus

afirmaciones respecto al meollo de los hechos según la tipicidad del delito: la

existencia de la promesa de retribución, el acto contrario a los deberes, la

ocasión y tiempo de esos actos inexistentes, las acciones que [Nombre026] dice

haber efectuado (cfr. recurso, folios 172400 a 172406).  Sección Segunda.-  Inconformidad con la incorporación y valoración

de la prueba.  Hay errores

groseros en la incorporación de la prueba para el voto de mayoría por falta de

determinación precisa y circunstanciada de hechos tenidos por acreditados por

el tribunal.  En el voto de mayoría hay

falta de fundamentación, fundamentación contradictoria e inobservancia de las

reglas de la sana crítica racional con respecto a medios y elementos

probatorios de valor decisivo. El razonamiento para valorar la prueba es

totalmente contrario a los hechos que constan en los hechos determinados por

las pruebas.  Se basa la sentencia en

prueba ilegítima que la hace totalmente inválida.  A. Los contratos de consultoría entre

Servicios Notariales QC S.A. y Alcatel.

No hay determinación circunstanciada de que todos los contratos Alcatel

- Servicios Notariales QC hayan sido para pagos ilegales relacionados con las

cuatrocientas mil líneas celulares.  El

gravamen irreparable de tener por cierto este hecho es que se relaciona con las

cuatrocientas mil líneas celulares y pagos de Alcatel que los propios peritos

judiciales del O.I.J. establecen como causados por otras razones, teniendo por

ello acreditada una supuesta recepción de [Nombre012] de dineros provenientes

de Alcatel.  Solicita que se anule  la conclusión de que pagos de Alcatel por

contratos y facturas no relacionadas con las cuatrocientas mil líneas son para

pagos de esa negociación de celulares GSM y se anule la condenatoria en su

contra, declarando su absolutoria (cfr. recurso,  folios 172406 a 172415).  B. Supuesta petición de [Nombre012] a

[Nombre026] para que Alcatel honre deudas pendientes.  Este tema se desarrolla entre las páginas 1301 a 1307 de la sentencia,

sin que se ofrezca un solo argumento que compruebe el dicho de [Nombre026] en

el sentido de que [Nombre012] le pidió que ayudara en el cobro a Alcatel que

según aquel le solicitó hacer y de que [Nombre012] le pidió que aprovechara un

viaje a París para promover ese pago.

Las señoras juezas hicieron especulaciones carentes de sustento y de

interés procesal, pero de alta carga política respecto a las actividades de un

distinguido abogado que ha desempeñado muy importantes funciones en Gobiernos

del Partido Unidad Social Cristiana.  Es

falso que el recurrente haya participado en ese cobro (cfr. recurso, folios 172415 a 172416).  C. Supuestos pagos a [Nombre012] y su

relación con recursos provenientes de Alcatel.  No hay una determinación circunstanciada de

que los supuestos pagos de [Nombre026] a [Nombre012] hayan ocurrido, ni que

provengan de recursos de Alcatel relacionados con las cuatrocientas mil líneas

celulares y así se violan las reglas de la lógica, de la sicología y de la

experiencia bancaria.  El gravamen

irreparable de tener por ciertos estos hechos es que son indispensables para relacionarlo

con el delito que se le pretende achacar.

Solicita que se anulen las conclusiones de la sentencia sobre pagos de

[Nombre026] a él y que se anule la condenatoria en su contra.  Lo concerniente a la entrega y recepción de

la dádiva lo desarrollan las señoras juezas entre las páginas 1703 a 1799 de la

sentencia.  La perito forense declaró que

"No se determinó que directamente Don [Nombre012] hubiera recibido

dinero de Servicios Notariales QC ni de Intelmar" (página 165 de la

sentencia), de manera que es imprescindible poder establecer en cada caso una

cadena de transmisión de recursos que no se rompa para poder concluir

válidamente que recursos de Alcatel llegaron a manos de [Nombre012] por la

instigación que supuestamente hizo a [Nombre026] para que delinquiera.  Sin embargo las señoras juezas tienen la

osadía de afirmar que la recepción de los dineros o certificados que

[Nombre026] dice haberle dado a [Nombre012] ha sido "totalmente

corroborada" con "prueba documental de carácter bancario".  El dicho del imputado [Nombre026] no fue corroborado

por ningún elemento probatorio diferente a su declaración.  "¿Cómo pueden decir las señoras

juezas -pregunta el recurrente- que todas las afirmaciones de

[Nombre026] han sido confirmadas, cuando hay contradicciones de fondo en

cuanto: a) al tiempo del acuerdo con Alcatel si antes o después de la

licitación; b) en cuanto a las sumas entregadas: $370.000 en efectivo, primero,

luego lo cambia por certificados de depósito de BICSA por $130.000 todo en la

presidencia en enero de 2001, y muchos meses después inventa dos entregas de

efectivo una por 100.000 dólares en octubre de 2002 y otra de 130.000 dólares

en setiembre de 2003 ambas en la casa de mis suegros; c) en cuanto a que afirmó

en la declaración del 8 de octubre de 2004 que había enviado una suma no

determinada, por un medio no determinado y en época no determinada a la

sociedad Inversiones Dennise para luego aceptar que no lo hizo nunca; d) Si

dijo que yo le había dictado la dirección ABA de Inversiones Dennise, y luego

con imaginación rica en detalles dice que la copio de la pantalla de mi

computadora; e) Si se atreve a decir que guardaba efectivo de origen

desconocido en escondites de su casa por miles de dólares, él que en todas sus

transacciones trata de poner el dinero a generar intereses de inmediato; f) Si

no hay prueba alguna de los puntos centrales de su declaración como la reunión

en [...], su llamada para concertar una reunión conmigo, la falsa reunión en mi

casa; g) Si dice que abre la cuenta del Saint George Bank para enviarle dinero

a su hija que está estudiando en los Estados Unidos, y ella había terminado sus

estudios; h) Si se contradice diciendo que en la reunión en [...] no se habló

de monto sólo de porcentaje porque no se sabía el volumen envuelto, y dice que

al día siguiente en la supuesta reunión en mi casa me indicó que el monto era

entre uno y medio y dos millones de dólares".  Las observaciones que hicieron los peritos de

su defensa, señores [Nombre030] y [Nombre031], respecto a las inconsistencias

de fechas, horas de transacción, papelería de bancos, firmas de clientes,

constitución y liquidación de certificados de inversión, transacciones en

efectivo, aún cuando son consignadas como alegatos de la Defensa técnica en la

sentencia, no se analizan y continúan con el dicho de los informes de la

Sección de Delitos Económicos y Financieros del O.I.J. que dependen a su vez de

dichos de funcionarios bancarios no verificados.  Además los mismos peritos forenses reconocen

las graves limitaciones de sus informes en sus propias declaraciones, señalando

que no cotejaron ni verificaron las informaciones en casos de inconsistencias

de fechas, horas de transacciones, papelería de bancos, firmas de clientes,

constitución y liquidación de certificados de inversión, pues confiaron

totalmente en lo que les dijeron los bancos, limitaciones que no son tomadas en

cuenta por las señoras juezas, lo que ya por sí constituye una falta en la

fundamentación de la sentencia que deviene en incompleta.  A lo largo del debate quedó establecida una

serie de indicios sospechosos sobre las actuaciones del Banco Cuscatlán, que

sin embargo no llevaron a la Fiscalía a investigar si se estaban violando las

leyes de legitimación de capitales; tampoco los peritos forenses se molestaron

en hacer averiguaciones al respecto, o que al menos se comunicaran a la

SUGEF.  ¿No debería llamar la atención

que movimientos de más de quince millones de dólares hayan ingresado a las

cuentas de Servicios Notariales QC sin que esas entidades financieras buscaran

mayores justificaciones?  ¿No es extraño

que luego esas 'explicaciones' que a ellos les servían para pretender

determinar el origen el Alcatel de diversas transacciones por medios que van

contra la experiencia bancaria y financiera en cuanto a sistemas de

informática, 'validaciones de caja', manejo de efectivo en cambios de

certificados de depósito, transferencias entre bancos locales y extranjeros,

cambios entre distintos valores de diferentes integrantes del grupo financiero,

aceptación de firmas de quienes no tienen poder, etc, etc.?  Los peritos forenses hicieron uso de

documentos en inglés, aunque no tenían dominio de ese idioma, y muchas de sus

conclusiones -como de las señoras juezas- se basan en el dicho de los

banqueros, sin una comprobación válida de su dicho (cfr. recurso, folios 172416 a 172431).  D. Valoración de la declaración sin

juramento del imputado confeso [Nombre026].

El voto de mayoría acepta que la declaración de [Nombre026] no es

prueba, sin embargo acepta su dicho sin que ninguna prueba o indicio lo

respalde en puntos sustanciales para poder de alguna manera relacionar a

[Nombre012] con el ilícito.  La

fundamentación es ilegítima, viola las reglas de la lógica, la experiencia y la

psicología y se basa en prueba ilegal.

Causa un gravamen irreparable al tener ilegítimamente por cierta la

declaración de un imputado confeso, que no es prueba y cuya veracidad no

corrobora ninguna otra prueba.  La propia

Sala Constitucional señaló que: "Es importante mencionar como

referencia, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos [...] admitió la

legitimidad del testigo de la corona o arrepentido [...], que su

admisibilidad debe ser sólo como fuente de prueba indiciaria, es decir, que los

datos o informaciones que brinde requieren el respaldo de otros medios de

prueba.  Se convierte en un medio de

investigación sujeto a confirmación, directa o indirecta, de los datos y

circunstancias que haya brindado sobre los hechos investigados" (Sala

Constitucional, N° 12090 de las 14:40 hrs. del 31 de julio de 2009).  "Es la culpabilidad lo que se debe

probar, no la inocencia", reitera el quejoso.  Lo que [Nombre026]  afirma es que su reflexión fue que podría

necesitar ayuda para cumplir con su plan, no que necesitara convencimiento,

todos los testigos  el propio [Nombre026]

fueron contestes de que [Nombre012] nunca le pidió nada a ningún director o

funcionario del ICE con respecto a la licitación de las cuatrocientas mil

líneas celulares GSM, ni respecto a ninguna compra ni contrato.  "Y para colmo de contradicción

-dice el recurrente-, me busca por si necesita ayuda, no me la pide, y ni

siquiera me informa de las condiciones que le habían supuestamente solicitado

cumplir"  Para las señoras

juezas la prueba "fehaciente" de que se reunieron los días 2 y 3 de

diciembre de 2000 en [...] y en casa de [Nombre012] es que los supuestos

partícipes estaban en el país (según los registros de entrada y salida del país

de [Nombre026], [Nombre015], [Nombre035] y [Nombre012]), conclusión que no se

deriva de las premisas: "Con ese razonamiento -dice el quejoso- todos

los que hoy estamos en Costa Rica está probado que nos reunimos, si lo dice

[Nombre026]".  Las señoras

juezas incurren en una "ciega credibilidad" a lo que diga

[Nombre026], sea contradictorio o no, hayan al menos indicios que lo confirmen

o no, de acuerdo con la experiencia o no, vaya contra la realidad del tiempo o

no, determine o no según su dicho la ubicación de las personas en el mundo:

"...es aún más injustificado -agrega- cuando las señoras juezas

fueron testigos presenciales de las declaraciones de [Nombre026] respecto a los

ingresos injustificados cuando fue Ministro de Vivienda, y los otros ingresos

relacionados con otros presuntos delitos confesados por [Nombre026] y

corroborados por el OIJ".

Las cuentas bancarias en colones y otras posibles cuentas de [Nombre026]

a nombre suyo o de su esposa no fueron investigadas porque no lo pidió el

Ministerio Público, tampoco se investigaron los otros posibles delitos de

[Nombre026] aunque se le informó de ellos al Ministerio Público, pues los fiscales

no pidieron que se investigaran (ver declaración de [Nombre036], páginas 190 y

193 de la Sentencia).  De todo esto

tuvieron conocimiento las señoras juezas pero esto no afectó su credibilidad

total, a prueba de cualquier contradicción o error en el dicho de

[Nombre026].  "Se me podría

argumentar que eran hechos no juzgados y por lo tanto no se podían usar por el

tribunal pues se rompería el principio de inocencia ¿Pero entonces por qué

contra mi sí se argumenta que yo no probé una naturaleza distinta como de los

imputados supuestos pagos de [Nombre026]? ¿Cuándo es en mi contra no rige el

principio de inocencia, sino sólo para el imputado confeso [Nombre026]?"  El juez Camacho Morales, en cambio, demuestra

que no se da en ningún caso la comprobación de una promesa por parte de los

presuntos corruptores y las fechas aceptadas por las señoras juezas en su voto

de mayoría no son compatibles con una explicación congruente de las tareas

encomendadas a [Nombre026].  En lo

tocante al ilegal criterio de oportunidad concedido a [Nombre026] con engaño a

los jueces, las señoras juezas en voto divido sobre la legalidad y procedencia

de la aprobación judicial de ese criterio, negando que tuvieran competencia

para conocerlo en el debate oral,  En

esta sentencia se argumenta que [Nombre026] desde el principio quiso cooperar

en su primera declaración en setiembre de 2004, sin tomar en cuenta que en esa

declaración los hechos que él describe son totalmente contrarios a los que

acepta en mayo de 2005, cuando llega a un acuerdo para procedimiento abreviado

con el Ministerio Público y los cuales son prácticamente idénticos a los que se

incluyen para el acuerdo del criterio de oportunidad.  El voto de mayoría señala que si bien

[Nombre026] sale impune de sus acciones eso no es el resultado de su decisión

sino de la aprobación legislativa del instituto y de la aprobación por otros

jueces.  Eso no es así porque le cabía al

Tribunal de Juicio la responsabilidad de pronunciarse sobre la aprobación  al criterio de oportunidad y se negaron a

hacerlo. La mayoría cree ingenuamente que [Nombre026] colaboró motivado por

supuestas razones patrióticas, a quien se impuso arresto domiciliario y quedó

impune, porque el Ministerio Público en vez de prescindir parcialmente  de la persecución penal limitándose a no

acusarlo del tema de las cuatrocientas mil líneas, prescindió totalmente

de la persecución, incluyendo otros delitos confesados.  Nada dice el voto de mayoría sobre la

negativa del Ministerio Público de investigar otros delitos confesados por

[Nombre026] y comprobados en los reportes de contables del OIJ.  Tampoco con relación a los otros delitos

confesados por [Nombre026] hace referencia el voto de mayoría a las

circunstancias previas ni lo hace con relación a las sumas millonarias  que con el arreglo del criterio de

oportunidad quedaron en poder de [Nombre026].

Ha sido clara la tendencia a favorecer a [Nombre026] en todo.  La mayoría se basa en la declaración de

[Nombre026] para tipificar la conducta atribuida a [Nombre012] como «instigación»,

pero ni las supuestas palabras de [Nombre026] en [...], ni sus alegados

"pensamientos" o "reflexiones" en su casa, ni sus presuntas

palabras en la inventada reunión en casa de [Nombre012] señalan ni que

[Nombre026] necesitara ser inducido a hacer algo que ya había aceptado en

principio (o sea lo había aceptado o acogido en esencia) y que venía

reiteradamente haciendo en otros casos que no se quisieron investigar, ni que

[Nombre012] le produjera la voluntad y resolución de hacerlo: "No hay

manera de poder calificar los actos de los cuales me acusa [Nombre026] y los

hechos que describe la acusación como instigación a una corrupción agravada en

razón de un cohecho impropio, lo cual hace atípica mi conducta y determina una

violación de la ley sustancial del código Penal, que demanda un sobreseimiento

o absolutoria en mi favor..." (cfr. recurso,

folios 172432 a

172451).  E. Naturaleza de la entrega

de recursos de [Nombre026] al Presidente. El voto de mayoría rechaza la

versión de [Nombre012] sobre la naturaleza de los recursos que [Nombre026] le

dio a [Nombre012] y que este siempre aceptó que aquel le entregó, y se

pagaron  en el año 2004, consignando su

pago al Ministerio Público, sin otro argumento que el dicho de [Nombre026].  Hay una errónea valoración de su testimonio y

le causa un gravamen irreparable que se tuviera por cierta la declaración de

ese imputado confeso, que no es prueba ni encuentra sustento en alguna otra

prueba.  "En relación con la

naturaleza de los recursos entregados por [Nombre026] a mi desde siempre he

admitido y que -constituyen el todo de lo que reclama él haberme entregado en

su declaración inicial (30 de setiembre de 2004)- junto con el efectivo que

falsamente inicialmente dice haberme entregado a fines de 2000 o principios de

2001 y después se desdice y dice no haberme entregado, afirman las señoras

juezas que no es un crédito cuyo pago consignaron mis abogados desde 2004. Y,

¿por qué aseguran no es un crédito?

Porque [Nombre026] afirma que no lo es..." (cfr. recurso, folios 172451 a 172452).  F. Una sentencia basada en prueba

ilegítima. Prueba bancaria obtenida sin orden judicial en Panamá (Prueba 588).  El voto de mayoría utiliza y se basa de

manera exhaustiva en la prueba 588 que es ilegal e inconstitucional y es el

fundamento de la presunta existencia del delito.  La prueba 588 es una copia certificada de la

Asistencia Judicial de la República de Panamá enviada mediante notas

PGR-030-2004, de fecha 10 de septiembre de 2004 y N° 316-DN-TALM-04 del 6 de

setiembre de 2004.  Dicha prueba trata de

una copia certificada de carta rogatoria a Panamá (fechada el 10 de setiembre

de 2004) en donde la Fiscalía solicitó a la Procuraduría General de la

República, la aplicación del «Tratado Centroamericano de Asistencia Legal

Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador,

Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá» para la recopilación de prueba en

la investigación correspondiente a la causa penal denominada «Caja-Fischel»

(expediente penal 04-005356-0042-PE).  En

dicho documento, la fiscalía solicitó que se secuestre y registre la

información de todas las cuentas bancarias y en todas las entidades financieras

del sistema bancario de Panamá, correspondiente a la sociedad Marchwood

Holding.  De la misma manera, la Fiscalía

solicitó, la remisión de todos los movimientos financieros y sus respectivos

respaldos (créditos y débitos), entre ellos los cheques que se han emitido de

esa cuenta, desde su apertura y hasta la fecha, ya sea de gerencia o regulares,

junto con los documentos que respaldan dichas emisiones, así como el expediente

de apertura de cuenta y todos os documentos que se han presentado ante el banco

por parte de quien o quienes están autorizados en la misma.  En todo ese flujo de información entre el

Ministerio Público y autoridades administrativas, para la obtención de la

prueba 588, se destaca la ausencia de la correspondiente orden judicial emitida

por el juez de garantías del presente proceso para solicitar la información

requerida, por tanto tal solicitud contiene vicios de legalidad e

inconstitucionalidad, pues dicha solicitud se formuló y ejecutó sin mediar la

orden de un juez.  La Sala Constitucional

interpreta que los documentos que contienen información financiera están

protegidos por el «secreto bancario», que tal secreto se encuentra dentro de

los supuestos protegidos por el artículo 24 de la Constitución Política, de

modo que para realizar  cualquier

diligencia judicial, las autoridades deben de respetar el orden y forma

prevista por la Constitución Política

(cfr. Sala Constitucional, n° 578 de las 10:45 horas del 28 de febrero

de 1992). La garantía constitucional es irrenunciable y de aplicación a todos

los habitantes, incluso a extranjeros, no es admisible que violaciones a

derechos fundamentales (la intimidad y el secreto bancario) en el extranjero se

hagan valer como legítimas en Costa Rica.

Se inobservó también la Ley de registro, secuestro y examen de

documentos privados e intervención de las comunicaciones (Ley N° 7425), pues de

sus artículos 1, 2 y 3 se colige que a) sólo los tribunales de justicia pueden

ordenar el secuestro y registro de documentos privados cuando sea absolutamente

indispensable para el esclarecimiento de asuntos penales sometidos a su

conocimiento; b) sólo el juez penal del procedimiento preparatorio o juez de

garantías, durante la investigación puede ordenar el secuestro y registro de

documentos privados, ya sea oficiosamente o a petición del Ministerio Público,

siempre que pueda servir de prueba a la comisión de una conducta delictiva; y

c) la orden de secuestro, registro o examen deberá efectuarse, so pena de

nulidad, mediante un auto fundado en el que se individualicen, de ser posible,

los documentos sobre los cuales se ejecutará la medida de registro de registro,

secuestro o examen, el nombre de la persona que los tenga en su poder y el

lugar donde se encuentran, sin importar si esta información está dentro o fuera

del país. En este caso hay ausencia absoluta de la orden jurisdiccional

referida, que autorice el secuestro de documentos privados financieros de

Marchwood Holdings y que se refiera a toda la información solicitada a las

autoridades de Panamá y que se aceptó como la prueba 588.  Pero además la información establecida en la

denominada prueba 588, como copia certificada que es, proviene de otra causa

penal denominada «Caja-Fischel» y si se analiza la prueba 618, que es el

Informe Pericial 428-DEF-443-05.05 con sus 19 anexos, donde fácilmente podemos

comprender que en dicho informe se hacen referencias a transferencias de dinero

de una empresa denominada Servicios Notariales, ajena a la causa

«Caja-Fischel», hacia Marchwood Holding, que si investigaba en aquella.  De esta manera, el Ministerio Público se

entera de la existencia de la sociedad Servicios Notariales QC, es decir, la

prueba espuria 588 proviene de una fuente que no es independiente ni anterior,

esto es, proviene de otra causa denominada «Caja-Fischel».  Esta información ilegal llega desde Panamá a

inicios de setiembre del 2004 y concretamente en la Fiscalía para el día 10 de

setiembre del 2004, según consta al folio 895 de la sentencia.  En ese momento, únicamente se solicitó la

información sobre Marchwood Holdings, no sobre Servicios Notariales QC, sino

que es a partir del 10 de setiembre de 2004 cuando el Ministerio Público se

entera de la existencia de una sociedad denominada Servicios Notariales QC y es

ahí donde se decide empezar una línea independiente de investigación, que al

final de cuentas se convirtió en la presente causa penal.  Por ello el origen de la presente causa penal

no es independiente de la investigación del caso «Caja-Fischel». La presente

causa penal tiene su génesis en la prueba 588, documentación que no puede puede

ser considerada como prueba, porque fue tramitada con infracción del artículo

24 de la Constitución Política y en violación a la teoría de la fuente

independiente de la prueba, pero las señoras juezas del voto de mayoría tratan

infructuosamente de justificar la independencia de la prueba 588 al hacer

referencia (cfr. paginas 933 y siguientes de la sentencia) a que existen otros

medios de prueba que demuestran la legalidad del origen del presente proceso,

tales como la prueba 592.9 (monitoreo de prensa escrita del 9 al 31 de

diciembre de 2004), la prueba 682 (publicaciones aparecidas en los periódicos

de circulación nacional, entre ellas el Diario Extra del 2004), pero dicho

material únicamente hace referencia a una casa en [...] y a [Nombre021], la

otra a Taiwan, pero lo cierto del caso es que antes de aquella fecha (10 de

setiembre 204) el Ministerio Público no conocía la existencia de la empresa

Servicios Notariales QC.  Si se hace la

supresión hipotética de la prueba 588, no existen otros elementos de prueba

independientes y anteriores que le den al Ministerio Público el conocimiento de

la existencia de la Sociedad Servicios Notariales QC, para que originara el

presente proceso penal, conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional

(cita concretamente la sentencia N° 4636 de las 16:12 horas del 12 de agosto de

1997).  Sin embargo las señoras juezas de

mayoría pretenden "santificar" la ilegalidad de la prueba 588 con una

nota enviada mucho tiempo después de la obtención ilegítima de dicha

documentación probatoria: "Sabiendo la ilicitud de la prueba 588 y de

las consecuencias derivadas de su obtención ilegítima, el Ministerio Público,

años después de haber obtenido esa información de forma espuria, el señor

[Nombre032], en virtud de su negociación con el Ministerio Público para que

este órgano pidiera la pena menos para él durante el debate del caso

Caja-Fischel, envía una nota donde pretende autorizar la obtención, el uso y la

utilización de toda la información bancaria obtenida en la República de Panamá

correspondiente a la empresa Marchwood Holding en forma retroactiva al momento

anterior al día 10 de setiembre del 2004, fecha en la cual el Ministerio

Público se entera de la existencia Servicios Notariales QC."  En el voto de mayoría, a partir de la página

896, las señoras juezas validan y fundamentan la condenatoria en dicha nota

suscrita por [Nombre032] y que se incorporó durante el debate de la presente

causa como la prueba 759 (nota suscrita por [Nombre032] del 17 de mayo de

2010).  Esa nota no es más que una

aceptación tácita de la actuación ilegal de la Fiscalía, pues de lo contrario

jamás hubieran corrido, años después, a tratar de validar un vicio absoluto que

quedó consumado en el momento de la obtención

ilegal.  Aunque cabe distinguir entre

obtención e incorporación de la prueba, resulta descabellada o absurda la tesis

de la mayoría en el sentido de que una prueba ilícitamente obtenida

pueda ser lícitamente incorporada, pues desde la sentencia del

Magistrado Piza N° 1739-92 se ha entendido que la prueba solo tiene valor si ha

sido obtenida por un medio lícito. Además nunca se probaron las facultades

(tipo de poder) de don [Nombre032] en relación con Marchwood Holding: "Es

decir, años después, viene un señor determinado, consintiendo ilegalmente algo,

donde no sabemos que tiene las facultades legales para hacerlo..." porque

no existe en todo el expediente una sola certificación de personería jurídica

emitida legalmente que diga que para la fecha de emisión de la nota, sea el 17

de mayo de 2010, don [Nombre032] tenía facultades para consentir

retroactivamente y en forma ilegal violaciones al secreto bancario de la

empresa Marchwood Holding, sino que las señoras juezas creyeron únicamente en

la palabra de don [Nombre032], ni siquiera le pidieron la acreditación de sus

facultades como personero de Marchwood Holding.

El voto de minoría del juez Camacho Morales, en cambio, expone de manera

seria y fundada por qué la mayoría no observó el artículo 181 del Código

Procesal Penal por basarse en prueba ilegítima, lesionando también los

artículos 363, 142 y 184 de ese mismo texto legal. El juez Camacho Morales

concluye que la prueba 588 es ilegítima por las mismas razones por las que el

tribunal -de forma unánime- anteriormente consideró ilegítima otra prueba

también traída de Panamá en este juicio, mediante resolución de las 8:00 horas

del 14 de mayo de 2010 (cfr. tomo XXVII, folios 13352 a 13408), por haberse

obviado el requisito constitucional y legal de la orden judicial.  El Ministerio Público alegó que la prueba 588

sí es válida  por haberse dado el

consentimiento del representante legal de la compañía cuyas relaciones

bancarias en Panamá se trajeron al debate, y eso fue aceptado por las señoras

juezas.  La Sala Tercera de la Corte,

mediante resolución N° 499-2011 de las 11:45 horas del 11 de mayo del 2011 -en

el caso «Caja-Fischel»-, se pronunció sobre esa misma prueba que se conoce como

"588", declarándola ineficaz, así como los demás elementos de prueba

que se derivan directamente de ella.  En

ese juicio «Caja Fischel», al que se refiere la sentencia N° 499-2011, también

se pretendió dar validez a la prueba ilegítima procedente de Panamá, esa misma

que en el presente caso corresponde a la número 588, con el mismo ardid de

recurrir a una aprobación de [Nombre032], convalidación que tampoco admite la

mayoría de la Sala Tercera en el voto N° 499-2011, sino que la considera

absolutamente ilegal.  G. Prueba

bancaria entregada sin orden judicial.

El voto de mayoría se basa en documentación bancaria ilegalmente

introducida al debate, porque se relaciona con la falta de autorización judicial

expresa a los entes financieros para levantar el secreto bancario, aun

cuando se haya facultado a fiscales o policías judiciales para el secuestro de

la documentación, conforme al criterio externado por la Sala Constitucional en

su sentencia N° 578-92 de las 10:45 horas del 28 de febrero de 1992 y por la

Comisión de Asuntos Penales de la Corte Suprema de Justicia.  El quejoso detalla diecinueve resoluciones

del Juzgado Penal de Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José y

sostiene que se deben declarar ineficaces los documentos bancarios que fueron

secuestrados con fundamento en ellas, porque ninguna autorizó a la entidad

bancaria a levantar el secreto de la documentación privada (cfr. recurso,

folios 172473 a

172486).  H. Prueba bancaria entregada

fuera del plazo judicialmente establecido.

El voto de mayoría se basa en prueba ilegítimamente obtenida,

secuestrada e introducida al debate, recabada fuera del plazo determinado en la

autorización judicial, en los casos del Grupo Financiero Interfín y de Acobo

Sociedad de Fondos de Inversión, lo que se ha venido reclamando desde la

audiencia preliminar, al inicio del debate y en las conclusiones.  [Nombre012] reprocha que que se lesionó su

derecho a la intimidad al violentar el secreto bancario con respecto a sus

cuentas, en un momento en que la actuación de los funcionarios judiciales no

estaba amparada a ninguna orden judicial.

Los oficiales del OIJ que secuestraron la documentación, por delegación

realizada por el Ministerio Público, hicieron el secuestro después de que había

vencido el plazo ordenado por la jueza de garantías para que se realizara la

diligencia, lo que constituye una auténtica violación al debido proceso (cfr.

recurso, folios 172487 a

172490).  a.  Grupo Financiero Interfin.  En este caso la jueza penal ordenó

expresamente que la diligencia se realizara entre el 8 y el 15 de octubre de

2004, sin embargo se realizó hasta el día 27 de octubre, por lo que la

actuación es ilegítima e ineficaz la prueba así obtenida  (cfr. folios 172491 a 172492).  b.

Acobo Sociedad de Fondos de Inversión. El Juzgado Penal ordenó

expresamente que la diligencia se realizara entre los días 5 a 15 de octubre de 2004, sin

embargo se realizó hasta el día 19 de octubre, por lo que la actuación es

ilegítima e ineficaz la prueba así obtenida (cfr. folios 172492 a 172496). Sección

Tercera.-  Inconformidad con la

fundamentación jurídica.  A. Criterio

de oportunidad.  El voto de mayoría

se basa en prueba ilegal, concretamente en la declaración, como supuesto imputado

colaborador confeso, de [Nombre026], protegido por un criterio de oportunidad

ilegalmente solicitado y aprobado para procurar su impunidad, y en acciones de

hecho del Ministerio Público que sin aprobación judicial le dan una ilegítima

impunidad sobre otros delitos confesados por él mismo.  Solicita que se anule la declaración rendida

por [Nombre026] en el debate y, como no hay ninguna otra prueba en su contra de

ningún delito, solicita que se anule la condena y se enmiende el vicio

resolviendo el asunto de acuerdo con la ley aplicable, absolviéndolo del delito

acusado. En el video se puede apreciar que es el defensor de [Nombre026] quien

le dicta las respuestas que debe dar en el debate.  Las señoras juezas del voto de mayoría, en un

voto previo a la sentencia, ya se habían declarado incompetentes para resolver

la protesta por actividad procesal defectuosa que la defensa acusó contra los

vicios en la tramitación y aplicación del criterio de oportunidad [se refiere

al voto de las 13:30 horas del 2 de setiembre de 2010].  En cambio el juez Camacho Morales dice que sí

es controlable la legalidad en la aplicación del principio de oportunidad y que

en este asunto se otorgó mediante una resolución que carece en absoluto de fundamentación,

por lo que no puede tener efecto legal alguno.

[Nombre026] confesó muchos delitos, corroborados por la DEF del OIJ, que

arbitrariamente se dejaron de investigar, por lo que no hay proporcionalidad en

la aplicación del criterio de oportunidad.

Cuando el Ministerio Público solicitó a la jueza penal que aprobara el

criterio de oportunidad, ocultó información determinante para establecer la

menor reprochabilidad y la proporcionalidad en su aplicación, porque no se

mencionaron en la solicitud otras conductas que podrían ser delictivas y fueron

confesadas por [Nombre026].  El juez

Camacho Morales señala lo improcedente de los arreglos monetario que realizó la

procuraduría de la ética Pública, pues se legitimó a [Nombre026] para mantener

la tenencia de sumas millonarias en dólares, y se quedó corto en sus

estimaciones porque no tomó en cuenta otros ingresos que confesó [Nombre026],

pero que el Ministerio Público se negó a investigar, de manera que ha sido el

propio Estado el que lo ha legitimado para quedarse con más de un millón y medio

de dólares (cfr. recurso, folios 172497 a 172515).  B. Prescripción.  El voto de mayoría niega que operó la

prescripción de una pena de hasta tres años, pues pretenden aplicarle la

disposición de una ley que se aprobó después de su indagatoria inicial, que ya

le había conferido la reducción del plazo de prescripción a la mitad.  En la resolución de las 8:00 horas del del 14

de mayo de 2010 el tribunal dispuso, por unanimidad, reservar para ser resuelto

en sentencia el pronunciamiento  en

cuanto a la aplicabilidad del artículo 62 de la Ley N° 8422 [«Ley contra la

corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública»,que rige a partir de su publicación en La Gaceta N° 212 del

29 de octubre de 2004].  Para [Nombre012]

la primera imputación formal se dio con la declaración del 15 de octubre den

2004.  Los actos procesales se rigen por

la ley vigente al momento de su realización, no es posible aplicar una ley

nueva retroactivamente a un acto procesal realizado durante la vigencia de la

ley anterior [en ese sentido cita las sentencias de la Sala Constitucional N°

4397-99 de las 16:06 horas del 8 de junio de 1999 y del Tribunal de Casación

Penal, N° 132 de las 10:30 horas del 23 de febrero de 2006]. Solicita que se

declare prescrita la acción penal y se ordene el sobreseimiento a su favor

(cfr. recurso, folios 172515

a 172519).  C.

Ausencia de Juez natural.  Se

inobservó su derecho constitucional a ser juzgado por un juez natural. Esto así

porque para integrar el tribunal se ordenó llamar a la jueza Rosaura García de

la Escuela Judicial, quien asumió la presidencia del tribunal, tras lo cual se

acordó el regreso de ella a la Escuela Judicial.  Esto evidencia que fue traída ex profeso sólo

para para resolver este caso, y no obstante haber regresado a la Escuela

Judicial, posteriormente ella ha dictado diversas resoluciones, en vez de

hacerlo su suplente, como si el caso fuera "suyo".  En cambio, al juez Camacho Morales no lo han

traído para dictar esas resoluciones posteriores a la sentencia (para resolver

solicitudes de adición y aclaración a la sentencia), sino que las han resuelto

con su suplente o sustituta, lo que denota el trato especial dado a la jueza

García para que lo juzgue (cfr. recurso, folios 172520 a 172523).  D. Impedimento al ejercicio de su defensa

material.  Durante el debate se le

impidió ejercer su derecho constitucional de defensa material, lo que

constituye una violación al debido proceso que vicia de nulidad la

sentencia.  Esto así porque el tribunal

le impidió interrogar personalmente al testigo o perito [Nombre033], ofrecido

por la Procuraduría General de la República. Indica el recurrente que él es

doctor en Economía, Catedrático de la Universidad de Costa Rica en la Facultad

de Ciencias Económicas, que además ha sido profesor en la Universidad de

California, Berkeley, en la Universidad Autónoma de Centro América, en la

George Washington University en el Distrito de Columbia y en la Universidad

Carlos III en Madrid, y que es abogado en ejercicio, por lo que él y sus

defensores prefirieron que, por ser experto en el tema, él condujera el

interrogatorio al perito.  Sin embargo,

el tribunal de juicio no lo permitió y su defensa hizo reserva de casación

(cfr. recurso, folios 172524

a 172526).  E.

Violaciones al debido proceso, inobservancia de la Constitución Política y de

los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos por Costa Rica.  La sentencia se funda en tortura y en actos

que han violado el debido proceso y su oportunidad de defensa.  Se han violado los derechos constitucionales

de defensa, de juez natural, de no ser penado sin sentencia firme, de no ser

penado sin demostración de culpabilidad ni sometido a trato cruel o degradante.

La violación al debido proceso y a sus derechos, el juicio mediático y

político, y la tortura sicológica continuada no solo condicionaron

subconscientemente al Tribunal al único camino de condenarlo sino que dan

origen a un proceso "no arreglado a Derecho", que es su garantía

constitucional y de todo ciudadano costarricense.  Hay un gravamen irreparable de la sentencia

que surge del subconsciente  de las

señoras juezas y de un proceso que no fue regido por el debido proceso, por lo

que solicita que se anule la sentencia y se declare su absolutoria.  a. Juicio

justo, juez y sus circunstancias.  En

este acápite dice que no sólo hubo errores durante el debate y en el voto de

mayoría de la sentencia, sino que también hubo defectos absolutos que se dieron

a lo largo de todo este proceso, antes del debate, que no  han sido subsanados o convalidados, por ser

absolutos.  La Fiscalía y un sector de la

prensa decidieron persuadir erga omnes de su culpabilidad, a condicionar e

inducir la actividad de los jueces a una sentencia condenatoria.  Su detención se produjo en condiciones de

innecesario escarnio y afrenta y se le negó un juicio justo,  Las señoras juezas, de previo a la lectura de

la parte dispositiva de la sentencia, en la sesión del 27 de abril de 2011,

dijeron que no comparten la "...noción tradicional del juez o la jueza que

funge como boca de la ley".  Que los

jueces sean boca de la ley, según Montesquieu, es la única manera de que los

juicios se lleven a cabo cumpliendo con el principio de legalidad de los

artículos 39  y 41 de la Constitución

Política, según lo cuales la justicia debe ser "pronta, cumplida y en

estricta conformidad con las leyes".

De esta manera el juez es a menudo boca de algunos medios de

comunicación, reflejo de la opinión pública, demagogia (cfr. folios 172527 a 172532).  b.

Juicio mediático.  Este caso

es paradigma del juicio mediático o paralelo que compromete la independencia e

imparcialidad del juzgador, proyectando una "solución" preconcebida

del conflicto (cfr. folios 172532

a 172540).  c.

Tortura.  Se han violentado sus

derechos humanos a la dignidad, a no ser torturado, a proteger su honra y su

imagen, a su estado de inocencia, a no ser exhibido como culpable y al debido

proceso.  La sentencia condenatoria

surgió en condiciones totalmente irreparables por las violaciones cometidas contra

sus derechos humanos, por lo que solicita que se anule la sentencia y se le

declare absuelto.  Fue sometido a

tratamientos crueles y degradantes desde su llegada al Aeropuerto Internacional

Juan Santamaría, según los hechos descritos en la sección F y la prueba

ofrecida para corroborarlo  (cfr. folios 172540 a 172545).  d.

Violaciones constitucionales, de instrumentos internacionales de derechos

humanos y de las normas penales.  Ha

sido imposible recibir un juicio justo desde que voluntariamente regresó al

país el día 15 de octubre de 2004, por la duración sin sentido que convierte la

investigación en pena, con la publicidad arbitraria que determina la interesada

condena mediática, con el uso de pruebas falsas y el calabozo, con la detención

ilegal, con la tortura y trato cruel de exhibición y escarnio, con la prisión

en el aislamiento del calabozo por meses consecutivos, con la falta de

objetividad del Ministerio Público y su negociado con un autor principal; se

han incumplido las garantías de la Constitución Política, de los instrumentos internacionales

en materia de derechos humanos y de las leyes de la República.  Le corresponde al Tribunal de Apelación de

Sentencia reparar esas violaciones declarándolas, anulando la sentencia

recurrida y determinando su absolutoria.

Sobre él cayó el escarnio, el menosprecio, el desprestigio, perdió

posición y libertad, y vivió la amargura del sufrimiento de su familia (cfr.

folios 172545 a

172566).  F. Hechos anteriores al

juicio que han quebrantado el debido proceso por no aplicación o aplicación

errónea de las normas constitucionales y legales, que garantizan el estado de

inocencia y el derecho a la defensa.

En este acápite enumera una serie de hechos, anteriores al juicio (se

refieren a la etapa preliminar de investigación), mediante los cuales se violentó

la normativa constitucional, internacional y nacional que señaló en el punto

anterior (cfr. folios 172566

a 172666).  Se

trata de un desglose de 129 "hechos" (así los denomina el impugnante,

aunque algunos de estos parágrafos además de hechos contienen análisis y

reflexiones sobre las circunstancias que precedieron a la etapa de debate y al

dictado de la sentencia), así como una interpretación sobre las acciones u

omisiones, posibles motivos o afanes de algunos de los protagonistas y

personajes de ese momento histórico, los que describe, enumera y consigna bajo

los siguientes títulos: a)  Tardanza

injustificada de la investigación (hechos n° 1 a 14, cfr. folios 172568 a 172573); b)  Las violaciones al secreto del procedimiento

preliminar y la comunicabilidad del Ministerio Público con algunos medios de

comunicación (hechos n° 15 a

17, cfr. folios 172573 a  172578); c)

Detención ilegal (hechos n° 18

a 25, cfr. folios 172579 a 172581); d)  Denegación del derecho de defensa (hechos n° 26 a 39, cfr. folios 172581 a 172603); e)  Exhibición pública degradante, trato cruel,

tortura sicológica (hechos n° 40

a 53, cfr. folios 172603 a 172609); f)  Uso de pruebas falsas para obtener orden de

prisión preventiva (hechos n° 54

a 69, cfr. folios 172610 a 172618); g) El

imputado confeso [Nombre026]: de autor principal a imputado colaborador.

Acciones indebidas del Ministerio Público para tratar de concederle impunidad

(hechos n° 70 a

79, folios 172618 a

172642); h)  Afrenta a la soberanía del

juez y juicio mediático (hechos n° 80

a 99, cfr. folios 172642 a 172653); i)  Politización del caso (hechos n° 100 a 129, cfr. folios 172653 a 172666).  Como la sentencia se fundamentó en un proceso

tramitado en forma inconstitucional, con inobservancia de las normas procesales

que protegen el estado de inocencia, el secreto del sumario, el juez natural,

el derecho a la defensa, violación a la libertad personal, irrespeto a los

derechos humanos y tortura, está viciada por defectos absolutos y debe ser

anulada, para que resolviendo el asunto de acuerdo a la ley aplicable se

declara la absolutoria del impugnante [Nombre012].  Sección Cuarta.-  Falta de razonabilidad, equilibrio y

proporcionalidad en la determinación de la pena.  El voto de mayoría no fundamenta la

determinación de la pena en su extremo mayor, contra [Nombre012], es

contradictorio con la determinación que hace por unanimidad en la asignación de

responsabilidades en las acciones civiles, lo que infringe las reglas de la

sana crítica y causa un gravamen irreparable, porque al carecer de

fundamentación la pena impuesta deviene arbitraria.  En el caso de que -pese a las graves

objeciones que se han planteado- se confirme la condena a su contra, solicita

que se readecue la pena a su extremo menor y se otorgue el beneficio de ejecución

condicional, pues la pena impuesta por la mayoría es evidentemente

desproporcionada, a todas luces exagerada e injusta.  Las señoras juezas sólo le reprochan su

condición de expresidente, pero no le atribuyen el dominio del hecho, sólo

llegan a calificarlo de instigador, siendo que la propia Fiscalía señaló en sus

conclusiones que [Nombre026] fue el autor con pleno demonio del hecho.  No se tomaron en cuenta factores positivos

para él, como su edad, su comportamiento antes y después del supuesto delito y

durante todo el proceso, todo el vejamen sufrido, su sometimiento a la

Administración de Justicia, que no es lo mismo que negarse a ejercer su derecho

de defensa: "Las señoras señoras juezas, en fin, no explican porque soy

acreedor a que se me imponga el extremo mayor de la pena y no el menor, ni

tampoco porqué deniegan el beneficio de ejecución condicional c cuando se dan

todos los presupuestos objetivos y subjetivos para su aplicación: soy sujeto

primario, tengo familia, realizo labores como docente en la Universidad de

Costa Rica a pesar de estar pensionado" (cfr. folios 172666 a 172670). Sección

Quinta.-  Petitoria.  El Dr. [Nombre012] ordena las pretensiones de

su recurso de la siguiente manera:

"1) Que se declaren CON LUGAR todas y cada una de las peticiones

planteadas en este recurso de apelación de sentencia"

"2) Que se declare la anulación de la sentencia IMPUGNADA que se

dictó en mi contra y con fundamento en la evaluación de la prueba recibida en

debate y la solicitada para este recurso se me absuelva de toda pena y

responsabilidad en virtud de que como se determina de las Secciones Tercera D y

E, por las violaciones al debido proceso que involucran violaciones a la ley

sustantiva constitucional, a los tratados internacionales de derechos humanos

aplicables en Costa Rica y a la ley penal, se determinó subconscientemente a

las señoras juezas a incurrir en todas las violaciones a las leyes sustantivas

y procesales durante el proceso que se señalaron en esas secciones. De esta

manera a las violaciones a las leyes sustantivas indicadas expresamente en las

Secciones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta se les podrá remedio por el

Tribunal que conoce esta apelación de sentencia, declarando mi absolutoria,

dada la inexistencia de prueba alguna que acredite los hechos acusados en mi

contra."

"3) Que subsidiariamente a la segunda petición se me absuelva o

sobresea por las razones aducidas en la Sección Segunda F tal como lo propone

el Juez Jorge Camacho y en razón de la ilegalidad de la prueba en que se

sustenta la acusación y la sentencia de las señoras juezas en su voto de

mayoría. Que así se declare la ilegalidad de la prueba 588 con lo que 'se

concluye que no es posible tener por demostrado hecho alguno de la acusación,

porque todo lo prueba recabada en el proceso es pruebo ilícita, por derivar lo

totalidad de la investigación de uno, o más bien, de varias violaciones

constitucionales en lo obtención de lo prueba que orientó desde su génesis la

investigación y al no existir ninguna posibilidad de excluir la aplicación de

la doctrina de los frutos del árbol envenenado, como la fuente independiente de

lo pruebo o el descubrimiento inevitable de lo mismo, ni otro excepción que

excluya lo aplicación de la reglo de lo exclusión de lo pruebo ilícito, según

la cual, la prueba obtenida directamente de uno violación constitucional debe

ser excluido del proceso así como toda aquella que se derive en formo indirecta

de la prueba ilícito, que en este proceso es lo totalidad'. (voto del Sr Juez Camacho página 1943 de la sentencia,

segunda parte)"

"4) Que subsidiariamente a la tercera petitoria se me absuelva o

sobresea por las razones aducidas en la sección Tercera A en razón de que la

única prueba en mi contra es originada en un criterio de oportunidad ilegítimo

Que así se acoja lo resuelto por el Sr Juez Don Jorge Camacho sobre el criterio

de oportunidad que en lo que a mí concierne concluye: 'Así las cosas, por

los razones expuestas en relación al criterio de oportunidad, se deben también

absolver de todo pena y responsabilidad al coimputado [Nombre012] por su

participación como instigador del delito de corrupción agravada en la modalidad

de cohecho impropio en relación con [Nombre026].' (Voto del Sr Juez Jorge

Camacho, páginas 1.996,1997 de la sentencia, segunda parte)."

"5) Que subsidiariamente a la petitoria cuatro se declare la

anulación de la sentencia en mi contra y se me absuelva en razón de que aún si

se aceptara como legal la declaración de [Nombre026], que reiteramos NO ES

PRUEBA y el criterio de oportunidad es ilegítimo, el único sustento del voto

de mayoría en mi contra sería esa

declaración de [Nombre026], y hay ausencia total de ninguna prueba que le de

sustento a su declaración, tal y como se ha explicado y con base en las

violaciones legales reclamadas"

"6) Que subsidiariamente a la petitoria cinco se anule la condena

dictada en mi contra en la sentencia recurrida y se declare mi inocencia ya que

[Nombre026] reconoce como ante la presunta propuesta de ALCATEL, él la 'ACEPTA

EN PRlNClPlO', de manera que en ese mismo lugar, Restaurante [...], el delito

ya se habría CONSUMADO, esto antes de que supuestamente se hubiera reunido

conmigo en mi casa, lo que repito no se dio. Que de conformidad con ello se

declare mi absolutoria COMO SUPUESTO INSTIGADOR, dado que NO SE PUEDE INSTIGAR

a quien ya está DETERMINADO."

"7) Que subsidiariamente si no se considerase procedente declarar

mi absolutoria, se anule totalmente el juicio y se ordene su reposición

excluyendo todas las pruebas ilegales, los hechos erróneamente tenidos por

demostrados y los razonamientos jurídicos equivocados."

"8) Que se acoja el voto de minoría del Señor juez Camacho y se

acojan las excepciones de prescripción a mi favor y en caso de alguna recalificación

del delito, se me aplique esa prescripción."

"9) Que subsidiariamente y si no se aceptan ninguna de las

conclusiones del Juez Camacho sobre la prueba 588 y el criterio de oportunidad,

se determine que la declaración del imputado confeso [Nombre026] no determina

ningún hecho probado que signifique mi participación como instigador ni de

ninguna otra forma en el delito de [Nombre026] de Corrupción agravada en la

modalidad de Cohecho lmpropio. Y se me aplique la prescripción."

"10) Que subsidiariamente a la petitoria número nueve se proceda a

adecuar la pena impuesta en mi contra, fijada ilegalmente en el extremo mayor

de la norma punitiva, cuando ha resultado evidente que no solo la supuesta

conducta a mí atribuida resulta mucho menos reprochable que la del autor

([Nombre026]), a quién se le ha concedido impunidad absoluta, sino que resulta

atípica la atribución de la figura penal de la instigación cuando es evidente

que [Nombre026] desde el momento mismo del supuesto ofrecimiento afirma que

"aceptó" el mismo y que solo después, pensando luego, en su casa, las

implicaciones del ofrecimiento que había aceptado, decide consultarlo al

suscrito, por si se complicaba, cosa que nunca ocurrió, de modo tal que si

[Nombre026] es impune, yo no lo determine y menos lo ayude, resulta

desproporcionada la pena impuesta, reitero en su extremo mayor. Que en caso

para mi inconcebible de que se me condene, que se haga en el extremo menor de

la pena y se me conceda el beneficio de su ejecución condicional.

Finalmente, siempre con relación al Dr.

[Nombre012], es necesario agregar que a folios 173372 y 173373 del tomo XL, hay

una carta suya dirigida al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Luis

Paulino Mora Mora, en la que el recurrente le solicita que le garantice que

será juzgado por el juez natural, mediante un sorteo público.

SE

RESUELVE EL RECURSO DEL DR. [Nombre012].-  El día 15 de octubre de 2004, siendo

Secretario General de la Organización de Estados Americanos y gozando de las

prerrogativas inherentes a ese alto cargo, el Dr. [Nombre012], por su propia

voluntad, regresó a nuestro país para someterse al “juez natural”, para hacer

frente a los hechos de esta causa penal por los cuales estaba siendo

investigado, para colaborar con la averiguación de la verdad real y procurar de

esa forma que pudiera quedar claro que él es inocente, según él mismo lo

explicó a esta cámara durante la audiencia oral realizada entre los días 5 a 7 de noviembre de 2012

(cfr. registro audiovisual en DVD, archivos c000012110515000.vgz y

c0000121105160000.vgz, desde 15:47:00 hasta 16:47:29).  Durante este proceso, don [Nombre012] rechazó

todos los cargos que se le hicieron, sostuvo que no son ciertos los hechos que

le imputa el Ministerio Público.  En el

ejercicio de su derecho de defensa material -que a todo ser humano se debe

reconocer y garantizar con igualdad-, don [Nombre012] explicó que el dinero que

recibió de [Nombre026] tenía relación con un simple préstamo que aquel le hizo

y que él ya le canceló mediante depósitos judiciales. Luego de haber examinado

en forma integral la sentencia condenatoria que se dictó en su contra, resulta

claro para los jueces suscriptores de este voto, que el Ministerio Público no

pudo demostrar que el Dr. [Nombre012] hubiera realizado la conducta que le

atribuyó en la acusación, ni tampoco que fuera falsa la defensa que él dio para

justificar su conducta.  La sentencia

condenatoria dictada por la mayoría del tribunal de juicio es insostenible desde

el punto de vista formal y sustancial, por su notoria falta de fundamento y de

acción penal. Nuestra actual Constitución Política, que rige desde el año 1949,

garantiza que a nadie se hará sufrir una sanción penal si no es mediante la

necesaria demostración de su culpabilidad (artículo 39 de la Constitución

Política).  De conformidad con las leyes

de la República, al no haberse demostrado la culpabilidad del Dr. [Nombre012],

al no haberse desvirtuado su defensa material, permanece intacta la presunción de

inocencia que a todo acusado de delito le garantizan nuestra Constitución

Política y los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos,

particularmente los artículos 11 inciso 1° de la Declaración Universal de

Derechos Humanos (Asamblea General de la ONU del 10 de diciembre de 1948); 26

párrafo primero de la  Declaración

Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Novena Conferencia Internacional

Americana de 5 de mayo de 1948); 14 inciso 1° del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (aprobado por Ley N° 4229 de 11 de diciembre de

1968); y 8 inciso 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(conocida como Pacto de San José, aprobada por Ley N° 4534 del 23 de febrero de

1970), normas que son de aplicación inmediata y directa a este asunto y que

incluso tienen autoridad superior a las leyes, según el artículo 7 de nuestra

Constitución Política. Aparte de alegar su inocencia don [Nombre012], también

en el legítimo ejercicio de su defensa material, interpuso personalmente los

recursos contra la sentencia condenatoria que se describen en el Considerando

anterior (I) de esta resolución, en los que ha denunciado una gran cantidad de

errores de forma y de fondo, unos relativos a la sentencia, otros a etapas

anteriores del proceso. De todo el conjunto de temas propuestos por el Dr.

[Nombre012] para el examen integral de la sentencia condenatoria dictada por la

mayoría del tribunal de juicio, se aprecia que ciertamente hay algunos defectos

que determinan la nulidad de ese fallo de mayoría (tanto si se consideran esos

defectos en forma independiente o conjunta).

Estos defectos que por sí solos implican la nulidad de todo lo resuelto

se refieren,  a la determinación del

hecho tenido por acreditado (A); que la acción penal se extinguió por haber

operado la prescripción (B), como se explica a continuación. A) Defectos

en el proceso de determinación del hecho tenido por acreditado: En

primer lugar, se observan errores de forma en el proceso seguido para la

determinación del hecho tenido por acreditado, porque este se derivó esencialmente

de prueba ilegítima y porque el análisis y valoración de la prueba infringió

las reglas de la sana crítica, por lo que la sentencia deviene carente de

fundamento que la justifique razonablemente, defecto que infringe el artículo

39 de la Constitución Política, según el cual toda condena penal está

condicionada a una necesaria demostración de culpabilidad.  A.1.- Prueba espuria.  La prueba que ha sido ilícitamente obtenida

no puede ser lícitamente incorporada al proceso, según la regla dispuesta en el

párrafo primero del artículo 181 del Código Procesal Penal, que indica

claramente: “Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido

obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las

disposiciones de este Código”.  Según

el artículo 180 de ese mismo texto legal, “El Ministerio Público y los

tribunales tienen el deber de procurar por sí la averiguación de la verdad

mediante los medios de prueba permitidos...”, lo cual debe entenderse a la

luz del principio general que enuncia el artículo 175 de ese mismo cuerpo legal

en materia de actividad procesal defectuosa:

«No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni

utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de

las formas y condiciones previstas en la Constitución, en el Derecho

Internacional o Comunitario vigentes en Costa Rica y en este Código salvo que

el defecto haya sido saneado, de acuerdo con las normas que regulan la

corrección de las actuaciones judiciales»

Nuestra Sala Constitucional desarrolló con

amplitud el derecho general a la legalidad, indicando que:

«Aunque el principio de legalidad y el correspondiente derecho de

todas las personas a la legalidad -y, desde luego, por encima de todo, a la

legalidad y legitimidad constitucionales- parecen referirse más a problemas de

fondo que procesales, tienen sin embargo, repercusiones importantes en el

debido proceso, aun en su sentido estrictamente procesal.»

«En los términos más generales, el principio de legalidad en el

estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades

e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición

básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente

puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el

mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e

instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y

legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado

les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro

de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales

exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campos es

casi absoluto. En nuestra Constitución Política, el principio general de

legalidad está consagrado en el artículo 11, y resulta, además, del contexto de

éste con el 28, que recoge el principio general de libertad -para las personas

privadas- y garantiza la reserva de ley para regularla, con el 121,

especialmente en cuanto atribuye a la Asamblea Legislativa competencias

exclusivas para legislar (incisos 1, 4 y 17), para crear tribunales de justicia

y otros organismos públicos (incisos 19 y 20) y para disponer de la recaudación,

destino y uso de los fondos públicos (incisos 11, 13 y 15); potestades que no

pueden delegarse ni, por ende, compartirse con ningún otro poder, órgano o

entidad (artículo 9), y que generan consecuencias aun más explícitas como las

que se recogen en la Ley General de la Administración Pública, principalmente

en sus artículos 5 y 7 -que definen las jerarquías normativas-, 11 -que

consagra el principio de legalidad y su corolario de regulación mínima-, 19 y

59.1 -que reafirman el principio de reserva de la ley para régimen de los

derechos fundamentales y para la creación de competencias públicas de efecto

externo-. Téngase presente, asimismo que en Costa Rica tal reserva de ley está

confinada a la ley formal emanada del órgano legislativo, por estar prohibida

constitucionalmente toda delegación entre los poderes públicos (art. 9),

haciendo así impensables los actos con valor de ley, por lo menos en

situaciones de normalidad.»

«Es en virtud de la presencia de todos esos elementos del

principio de legalidad, que prácticamente toda la materia procesal está

reservada a la ley formal, es decir, a normas emanadas del órgano

legislativo y por los procedimientos de formación de las leyes, con exclusión total

de reglamentos autónomos y casi total de los propios reglamentos ejecutivos de

las leyes; así como que la ley procesal debe ser suficiente para disciplinar el

ejercicio de la función jurisdiccional y de la actividad de las partes ante

ella, en forma tal que no queden lagunas importantes por llenar reglamentaria

ni subjetivamente; y, por último, que las exigencias de la ley procesal han

de tener garantizada eficacia, material y formal, al punto de que en esta

materia las violaciones a la mera legalidad se convierten, por virtud del

principio, automáticamente en violaciones al debido proceso, por ende de rango

constitucional.» (el subrayado es suplido,

Sala Constitucional, N° 1739-92 de las 11:45 horas del 1 de julio de 1992).

Sin embargo, los hechos que la mayoría del

tribunal de juicio ha tenido por acreditados se derivaron esencialmente de dos

fuentes inidóneas: por una parte se derivó de prueba ilegítima -prueba que fue

obtenida ilícitamente-, concretamente de la llamada “prueba 588” (documental).  Por otra parte, los hechos también se

derivaron del testimonio del imputado [Nombre026], pero este fue erróneamente

analizado y valorado por el tribunal de juicio.

La errónea consideración de esas dos fuentes de conocimiento invalidan

la determinación del hecho que se tuvo por acreditado (pues por otra parte no

existen otros elementos de prueba distintos, legítimos e idóneos, para derivar

la existencia del hecho acusado), como se explica a continuación.  a.-

La ilicitud de la “prueba 588”

que dio origen al caso denominado «Caja-Fischel» y al presente asunto.  La prueba documental N° 588 es una copia

certificada de la Asistencia Judicial de la República de Panamá, que se obtuvo

a solicitud de nuestra Procuraduría General de la República ante el Director

Nacional de Ejecución de Tratados de Asistencia Legal Mutua y Cooperación

Internacional del Ministerio de Gobierno y Justicia de la República de

Panamá.  Contiene información bancaria de

la sociedad panameña Marchwood Holdings y fue obtenida sin que mediara orden

judicial (por lo que se encuentra en la misma situación que otras pruebas que

fueron traídas al proceso en idénticas circunstancias y que el propio tribunal

de juicio confirmó que se trata de prueba ilícita, mediante resolución de las

8:00 horas del 14 de mayo de 2010, cfr. Tomo XXVII, folios 13352 a 13408 vuelto,

rechazando la solicitud del Ministerio Público para que se declarara que esas

otras pruebas eran lícitas y para que fueran admitidas para ser evacuadas en el

debate, tras haber sido excluidas por el juez de la etapa intermedia).  La prueba N° 588 es esencial en este

asunto porque fue la que le permitió al Ministerio Público enterarse de la

existencia de Servicios Notariales

Q.C.S.A. y con base en ella solicitar el levantamiento de secreto bancario

en relación con dicha sociedad en el Sistema Bancario Nacional, que involucra

toda la prueba obtenida en relación a Servicios Notariales Q.C.S.A. a través

del Banco Cuscatlán de Costa Rica, de Cuscatlán International Bank  o bien del Grupo Cuscatlán y en general toda

la actividad probatoria que tiene su origen en la violación constitucional

relacionada con la prueba N° 588.  La

defensa de los imputados coincide en que no existe una fuente independiente

anterior a la violación constitucional a partir de la cual se pudiera haber

obtenido la prueba y que la misma tampoco podría haber sido descubierta en

forma inevitable, por lo que no existe posibilidad de excepcionar la regla de

exclusión de la prueba ilícita. En cambio el Ministerio Público considera que

la prueba N° 588 es lícita a partir del consentimiento de [Nombre032] para su

uso.  La mayoría del tribunal de juicio

consideró que la prueba 588 es lícita y dedica una gran parte del Considerando

II de la sentencia a justificar ese criterio (en el acápite que titula

«Oposiciones a la prueba N° 588 y toda la documentación bancaria obtenida del

caso ‘Caja-Fischel’ traída a este proceso y derivada de la citada prueba»),

advirtiendo que en todo caso los mismos datos se derivan de la declaración de

[Nombre032] (a quien considera el único titular del derecho a la privacidad de

esa información bancaria, que ha consentido en su uso), esto así sobre la base

de criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Estados Unidos de América

(cfr. sentencia, páginas 889 a

952).  Por el contrario, el voto salvado

del juez Camacho Morales inicia precisamente con el análisis y valoración de la

prueba 588, la que considera que se obtuvo de forma ilícita y no puede ser

utilizada para fundamentar la sentencia, porque fue obtenida sin la orden

fundada de un juez (cfr. sentencia, voto salvado, páginas 1903 a 1943).  Explica que el consentimiento del

derechohabiente debe ser anterior al hecho, según la doctrina del Profesor

Francisco Castillo Gonzáles y la jurisprudencia de la Sala Tercera (votos N°

111 de las 8:40 horas del 26 de marzo de 1993 y N° 604-2008 de las 12:10 horas

del 23 de mayo de 2008) y del Tribunal de Casación Penal (N° 308 de las 17:00

horas del 7 de abril de 2008), y advierte que a pesar de que algún voto de la misma

Sala parece contradecir esta tesis y que el Ministerio Público invoca a su

favor, no se trata de un caso que refleje fielmente el criterio dominante

(concretamente el voto N° 232 de las 17:00 horas del 11 de marzo de 2011, que

fue dictada por magistrados suplentes).

También precisa que no es posible el saneamiento de ese defecto mediante

el posterior consentimiento de [Nombre032]:

«En el presente asunto es evidente que el consentimiento de

[Nombre032] es posterior, y no anterior a la afectación del derecho

constitucional a la intimidad, puesto que aproximadamente seis años después de

haberse obtenido la prueba en forma ilícita, por no mediar orden de juez, según

lo resolvió este Tribunal en resolución de las 8 horas del 14 de marzo de 2010,

el Ministerio Público, conociendo el criterio de este Tribunal, acudió ante el

supuesto representante legal de la sociedad ofendida (Marchwood Holding), el

señor [Nombre032] y le pidió que consintiera que la prueba obtenida ilegalmente

en Panamá, que atañe a su representada, pudiera ser utilizada en este proceso y

que convalidara con su consentimiento, la obtención que se hizo de la misma y

el uso que se le dio en etapas del proceso anteriores al debate, a lo cual

accede el señor [Nombre032] suscribiendo el documento incorporado como prueba

documental N° 759, con fecha 17 de mayo de 2010, tres días después de la

mencionada resolución de este Tribunal.

Dicho consentimiento no reúne los requisitos mínimos para que opere como

causa de justificación y elimine el carácter delictivo de la intervención del

Ministerio Público.  De admitirse la

citada prueba, se estaría permitiendo que el Estado se aproveche de actuaciones

de sus funcionarios -que podrían ser delictivas- para juzgar y condenar

penalmente a los ciudadanos, con lo cual pierde toda legitimidad ética para

imponer una sanción.» (Sentencia, página 1923).

Este tema lo enlaza el juez Camacho

Morales con la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre los principios de

amplitud de la prueba y de legitimidad de la prueba:

«a) El principio de la amplitud de la

prueba: Supuesto que la finalidad del procedimiento es ante todo la

averiguación real de los hechos, tanto el Ministerio Público como el juez

tienen el deber de investigar esa verdad objetiva y diligentemente, sin desdeñar

ningún medio legítimo de prueba, sobre todo si ofrecida por la defensa no

resulta manifiestamente impertinente, e inclusive ordenando para mejor proveer

la que sea necesaria, aun si ofrecida irregular o extemporáneamente. En

materia penal todo se puede probar y por cualquier medio legítimo, lo cual

implica, desde luego, la prohibición absoluta de valerse de medios probatorios

ilegítimos y de darles a éstos, si de hecho los hubiera, alguna trascendencia,

formal o material.»

«b) El principio de legitimidad de la prueba: Lo último dicho

plantea, por cierto, un tema difícil, que aparece en el meollo del caso motivo

de esta consulta, a saber, de la prueba ilegítima, su tratamiento formal y su

valoración, tema sobre el cual la doctrina y la jurisprudencia penales y

constitucionales no alcanzan todavía consenso. Sin embargo, ya esta Sala ha

venido adoptando una posición, si no unánime, al menos constante, sobre la base

de la supresión hipotética de la prueba espuria, en el sentido de que, amén

de negarle todo valor probatorio en sí -sobre lo cual no parecer haber

ninguna discusión-, se suprima del proceso, es decir, se suponga que no

hubiera existido y, por ende, se invaliden también otras pruebas, no ilegítimas

per se, en cuanto que hayan sido obtenidas por su medio. Las diferencias

entre la mayoría y la minoría de la Sala han sido más bien del matiz y del

grado atribuidos al dicho principio de supresión hipotética, por lo que puede

decirse que éste es el criterio respaldado por el valor vincular erga omnes de

los precedentes y jurisprudencia de la Jurisdicción Constitucional, ordenado

por el artículo 13 de su Ley -en este sentido, ver, por todas, por ejemplo las

sentencias Nos. 802-90, 1298-90, 1345-90, 1417-90, 1855-90, 280-91, 556-91,

701-91, 885-91, 1409-91 y 1578-91, entre otras muchas-.» (el subrayado no es del original, Sala Constitucional, N°

1739-92 de las 11:45 horas del 1° de julio de 1992).

«Esta Sala en sus pronunciamientos también ha señalado, que a las

pruebas condenatorias, no se les puede asignar esa única finalidad

[evidenciar con certeza la culpabilidad del imputado], sino también la de

ser  garantía de realización de un

proceso justo, eliminando la arbitrariedad judicial, pues el derecho

fundamental de presunción de inocencia requiere para ser desvirtuado de una

actividad probatoria obtenida respetando los derechos fundamentales» (Sala

Constitucional, N° 2001-7341 de las 14:38 horas del 12 de setiembre de 2001).

«Dentro de las diferentes interpretaciones sobre la ilicitud o no de

una prueba, tenemos la teoría de la prueba espuria.  Teoría de la prueba espuria o teoría de los

frutos del árbol envenado (fruit of the poissones tree doctrine), que supone

que cada vez que un medio probatorio originado de una violación constitucional

aporte elementos de culpabilidad para el acusado, es nulo el acto productor de

la prueba y todo medio probatorio que de él derive.  En ese mismo orden de ideas, nos encontramos

en la posición relativa, denominada de la ‘fuente independiente’, según la

cual, si la prueba deriva de un acto violatorio de las garantías

constitucionales, pero también se originó en otro elemento autónomo recabado

durante la investigación y anterior a la violación constitucional, la

prueba sigue siendo válida, porque esa prueba se desprendió de otro elemento, y

no necesariamente del acto violatorio de la Constitución.  Esta Sala, en el voto 701-91, ya expresó:

‘...la tesis de la mayoría de la Sala en relación a la validez de la prueba

relacionada con prueba ilegítima, puede sintetizarse diciendo que aquella

conserva su validez en tanto no tenga como origen la ilegítima’, entendiendo

entonces que debe estudiarse la cadena causal productora de la prueba, siendo

espuria y nula la que provenga exclusivamente de una violación a la

Constitución» (el subrayado no es del original, Sala Constitucional, N°

02529-94, citada en la N° 2005-04707 de las 15:03 horas del 27 de abril de

2005).

Y es de esta manera que el juez Camacho

Morales concluye en que no solo es nula la prueba n° 588 sino también toda la

demás prueba que se origina o deriva exclusivamente de aquella y que, aplicando

el método de supresión hipotética de la prueba ilícita, se debe tener por

indemostrado el hecho acusado, pues no existen otros elementos de prueba

independientes o autónomos y anteriores a la violación de la Constitución

Política. El juez Camacho Morales explica que la misma acusación del Ministerio

Público corrobora que es la prueba obtenida en Panamá, en relación a Marchwood

Holding, la que permite el descubrimiento de Servicios Notariales Q.C.S.A.

(cfr. hecho acusado n° 190 en la página 45), y agrega:

«En el anterior hecho [n° 190, página 45] queda claro, y así

lo afirma el propio Ministerio Público, que fue la prueba obtenida en Panamá la

que llevó al descubrimiento de Servicios Notariales Q.C.S.A. y que fue dicha

prueba el fundamento de las noticias publicadas por los medios de comunicación

en relación con Servicios Notariales Q.C.S.A., prueba que es precisamente la

que se declara ilícita en este voto de mayoría, evidenciándose además, como

existía un traslado de información del Ministerio Público hacia los medios de

comunicación en flagrante violación del deber de privacidad previsto en el

numeral 295 del Código Procesal Penal y 22 inciso 3 de la Ley Sobre Registro,

Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones [Ley

N° 7425], conducta que podría configurar el delito de divulgación previsto

en el numeral 24 de la misma Ley» (Sentencia, página 1939).

También señala el juez Camacho Morales que

a partir del dicho de [Nombre032] se puede establecer con claridad que de su

parte, en relación con su supuesta representada Marchwood Holding, nunca hubo

un consentimiento previo y expreso para la obtención de la prueba documental N°

588, sino que dicha autorización se produce varios años después de que la

prueba fue obtenida en Panamá (cfr. Sentencia, páginas 1939 a 1940).  Luego concluye que:

«…no es posible tener por demostrado hecho alguno de la acusación,

porque toda la prueba recabada en el proceso es prueba ilícita, por derivar la

totalidad de la investigación de una, o más bien, de varias violaciones

constitucionales en la obtención de la prueba que orientó desde su génesis la

investigación y al no existir ninguna posibilidad de excluir la aplicación de la

doctrina de los frutos del árbol envenado, como la fuente independiente de la

prueba o el descubrimiento inevitable de la misma, ni otra excepción que

excluya la aplicación de la regla de la exclusión de la prueba ilícita, según

la cual, la prueba obtenida directamente de una violación constitucional debe

ser excluida del proceso así como toda aquella que se derive en forma indirecta

de la prueba ilícita, que en este proceso es la totalidad.»

«Lo anterior, es razón suficiente para absolver de toda pena y responsabilidad

a todos los imputados, ante la imposibilidad de establecer, con prueba lícita,

ligamen alguno de los dineros, que según la acusación recibieron con Servicios

Notariales Q.C. y con Alcatel Cit.»

La sentencia impugnada se dictó el día 27

de abril de 2011 y pocos días después la Sala Tercera de la Corte Suprema de

Justicia dictó la sentencia que resolvió los recursos de casación que habían

sido interpuestos en el caso conocido como «Caja-Fischel» (expediente judicial

N° 04-005356-0042-PE).  Por decisión de

mayoría, los magistrados Ramírez, Pereira y Chinchilla declararon la nulidad de

toda la prueba recabada en Panamá por medio del Tratado de Asistencia Legal Mutua

en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala,

Honduras, Nicaragua y Panamá (T.A.L.M.), así como todos los elementos

probatorios que de ésta dependen directamente (cfr. Sala Tercera, No. 499 de

11:45 h. del 11 de mayo de 2011, folios 14004 a 14014, 14042 a 14043 y 14541 del

expediente N° 04-005356-0042-PE, hay voto salvado de los magistrados Arroyo y

Víquez), lo que a nuestro entender resuelve en definitiva la discusión sobre la

legitimidad de esta prueba documental, en el mismo sentido que lo expuso el

juez Camacho Morales y de la misma forma en que lo considera esta Cámara de

apelación.  Indica la Sala Tercera:

«Respecto al alegato contra la validez de la prueba de Panamá:

Por mayoría conformada por los magistrados Ramírez Quirós, Pereira

Villalobos y Chinchilla Sandí se declara con lugar este extremo del

reclamo, formulado también mediante el segundo motivo de apelación,

decretándose la nulidad de la prueba recabada en Panamá por medio del Tratado

de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa

Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá (T.A.L.M.) y todos

los elementos probatorios que de ésta dependen directamente. Para analizar el

reclamo de los recurrentes, hemos en primer lugar, remontarnos a los orígenes

de la reforma del Código Procesal Penal de 1996, el cual está inspirado en el

respeto a los derechos del hombre, sea éste imputado o víctima. Respecto del

imputado, que es el punto discutido, se establece como fundamento el principio

de Inocencia, del que deriva, entre otros, la necesidad de juicio previo y que

el proceso sea el que el Código reglamenta, así lo determinan también La

Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 11, El Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14 y La Convención Americana de

Derechos Humanos, artículo 8, inciso 2, tratados que por referirse todos a los

derechos fundamentales del hombre, están y deben ser analizados, con primacía

sobre cualquier tratado de asistencia legal mutua entre los países, así artículo

2 Tratado a Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de

Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá. Volviendo a

los antecedentes del Código Procesal Penal que nos rige en la actualidad, uno

de los aspectos fundamentales que retoma, es el respeto al Debido Proceso y,

pone especial énfasis en la Inviolabilidad de la Defensa (artículo 39 de la

Constitución Política), por ello hemos afirmado, con gran acierto que, la

reforma en mención, no es más que la constitucionalización del Derecho Procesal

Penal. Bajo esta concepción estimó el legislador que, la investigación de las

causas penales, debería estar direccionada por el Ministerio Público,

precisamente por un mayor control en la forma de allegar la prueba al proceso, en

cumplimiento estricto de la Constitución y la ley; en otras palabras, el

Ministerio Público, que tiene a su cargo la investigación del crimen, debe

dirigir la actuación de los oficiales de investigación, a efecto de hacer

llegar, mediante todos los medios lícitos a su alcance, los elementos

probatorios al proceso; lo anterior implica la prohibición absoluta de valerse

de medios de prueba ilegítimos que, consecuentemente el Juez no podrá darles

alguna trascendencia formal o material, porque el ordenamiento procesal, bajo

ninguna circunstancia, tolera el sacrifico de la garantías constitucionales,

que protegen al ciudadano, a favor de la búsqueda de la verdad en el proceso

penal, ( en este sentido el Organismo de Investigación Judicial, el Ministerio

Público y el Juez deben apegarse estrictamente a la Constitución, Tratados

Internacionales sobre Derechos Humanos y a la Ley) porque la legitimidad de los

actos y su licitud, se convierten en el único criterio válido para ser tomado

en consideración por el juez en la resolución de un caso en concreto, lo

contrario significa la obligación del superior jerárquico de declarar, aún de

oficio, la ineficacia del acto procesal. En el caso concreto, los elementos

probatorios obtenidos en la República de Panamá, si bien es cierto, conforme a

las leyes internas de ese país, en las cuales, por el rango constitucional del

Ministerio Público, anterior a la reforma del Código Procesal Penal de Panamá,

del año dos mil ocho, le confería la potestad de levantar el secreto bancario,

sin autorización jurisdiccional, en el proceso de una investigación en ese país

y por lo tanto, tal como lo indica el fallo recurrido, en el procedimiento

realizado en aquel país, no existe violación al derecho interno Panameño, de

donde para aquel ordenamiento, la prueba se obtiene legalmente; existe un grave

defecto procesal de inicio, que se da en Costa Rica, en cuanto a la aplicación

del Código Procesal Penal que, exige al Ministerio Público efectuar la

solicitud de levantamiento del secreto bancario al Juez de Garantías, para

gestionar ante la Autoridad Central (conforme al Tratado de Asistencia Legal

Mutua) la asistencia a fin de traer de aquel país, prueba que, implica violar

el ámbito de intimidad de sus cuentas y correspondencia privada; este defecto

procesal absoluto, en nuestro criterio, ha sido soslayado por todas las

autoridades intervinientes en el proceso número 04-005356-042-PE, aduciendo

que, como en Panamá el Ministerio Público está facultado para realizar el acto,

en nuestro país el Ministerio Público puede arrogarse ese derecho de solicitar

él directamente a la Autoridad Central (Procuraduría General de la República)

la realización de la diligencia, sin que sea necesaria la valoración del Juez

de Garantías; interpretación que, en nuestro criterio, de modo alguno puede ser

avalada, por quienes hemos sido nombrados, como última instancia a la que las

partes pueden recurrir en satisfacción y resguardo de los derechos

fundamentales de sus patrocinados. No puede ser válido en nuestro Estado Democrático

de Derecho que, en aras de un cumplimiento ágil con el juzgamiento de personas

acusadas por la presunta comisión de hechos delictivos, sin acepción de la

persona de que se trate, se atropellen (por quien en ese momento determinado

tuvieron la dirección funcional del proceso en el Ministerio Público) en forma

arbitraria e ilegítima, con errada interpretación de poderes ilimitados; los

derechos que le asisten a las personas imputadas en la comisión de un delito,

desde el momento mismo en que se les tiene como sospechosas de la comisión de

ese hecho delictivo. Es claro que, nuestro sistema democrático en su

Ordenamiento Jurídico, ha optado por la sabia decisión de dejar en manos del

órgano jurisdiccional competente, velar por la tutela de los derechos fundamentales

(entre los que se encuentran el derecho a la intimidad, el secreto de las

comunicaciones e inviolabilidad de los documentos privados), por ello es que

autoriza, bajo circunstancias excepcionales y previamente establecidas, los

casos en que los mismos pueden ser restringidos, concretamente para el

conocimiento de asuntos sometidos a los Tribunales de Justicia, en los cuales

puede ordenar el juez el levantamiento de ese secreto. En la presente causa se

requería de esa valoración jurisdiccional para solicitarle a la Autoridad

Central, conforme al tratado de cita, que le diere el trámite correspondiente a

la solicitud de asistencia que requería el Ministerio Público, para hacer

llegar prueba documental de los bancos panameños a la investigación; esto es

así porque, ha de ser el juez quien pondere la necesidad, utilidad, pertinencia

y proporcionalidad de la solicitud que le hace el órgano encargado de la

investigación. Aquí es importante acotar que, es errada la interpretación que

se ha dado en este proceso, por el Ministerio Público, órgano que a nuestro

entender, es el primero que debe tener clara su función y sus potestades de

investigación, hasta donde se las confiere la Constitución y la Ley vigente,

para no efectuar una actuación que, debía conocer, dejaba de lado los límites

que el ordenamiento le impone al solicitar él directamente a la Procuraduría

General de la República, que diera el trámite correspondiente al

diligenciamiento de una solicitud de asistencia a Panamá, la cual debió ser

previamente autorizada por el Juez de Garantías, toda vez que implicaba

violentar derechos fundamentales de personas sometidas a proceso en nuestro

país y que, como es de conocimiento de todos y cada uno de los operadores de

justicia en Costa Rica, la legislación ordinaria exige que: a) la orden esté

debidamente fundamentada. b) De ser posible, individualizar los documentos

sobre los que se va a ejecutar la decisión, el nombre de que quien los tenga en

su poder y lugar donde se hayan. c) Tener como presupuesto una actividad

delictiva, con determinación de indicio comprobado respecto de su comisión.

Todos estos aspectos requieren la ponderación previa sobre la necesidad,

idoneidad y proporcionalidad de la solicitud que debió poner en conocimiento de

la autoridad jurisdiccional, el Ministerio Público; sería un craso error,

concluir, como lo hace el a quo, y avala el criterio de minoría de esta Sala,

que ello implica dar una orden a las autoridades panameñas; muy por el

contrario, constituye el aval de la autoridad jurisdiccional de Costa Rica para

que la Autoridad Central de nuestro país, conforme al tratado de repetida cita,

procediera con lo estipulado ante la autoridad competente de Panamá. Lo

anterior no es un mero formalismo, constituye el acto procesal que legitima,

conforme al orden interno, la intromisión dispuesta en la esfera privada de una

persona, porque no es función, ni facultad del Fiscal General, ni de los y las

representantes del Ministerio Público, requerir e imponerse de información

confidencial de las personas, sin previa autorización del Juez garante del

respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos sometidos a proceso. Así

se concluye de lo estipulado en los artículos 24 de la Constitución Política,

12 de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos, 11, incisos 2 y 3 de la

Convención Americana de Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional sobre

Derechos Civiles y Políticos, todos recogidos en los artículos 2 y 3 de la Ley

sobre Registro, Secuestro, Examen de Documentos Privados e Intervención de la

Comunicaciones, Nº 7425 ( ley que incluso sanciona penalmente su

incumplimiento) y 107 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La facultad que

establece el Código Procesal Penal, en sus artículos 226 y 290 párrafo final,

al Ministerio Público para requerir informes a personas particulares o

entidades públicas, de acuerdo a lo estipulado, lo es en el tanto no se trate

de información privada, protegida por el artículo 24 de la Constitución

Política, lo contrario, conforme al párrafo segundo del artículo 181 del CPP,

implica violación al Debido Proceso, por vulneración del derecho fundamental a

la privacidad de documentos privados. El Tratado de Asistencia Legal Mutua,

tiene como fin fortalecer y facilitar la cooperación de los órganos administradores

de justicia de la región, a través de un instrumento que permita la asistencia

en los asuntos penales pero, es claro que se debe dar con pleno respeto de la

legislación interna de cada Estado miembro, lo que se sustituye es el engorroso

trámite consular; para agilizar canales de comunicación, de modo alguno su

contenido puede tener repercusión en el sistema de garantías aplicables en el

país, tan es así que, en su preámbulo establece expresamente que, esa

asistencia se da con pleno respeto a la legislación interna de cada Estado.

Como se menciona al inicio del presente voto, la posibilidad de agilizar

procedimientos no se puede convertir en una carta abierta a la arbitrariedad,

prepotencia e irrespeto de las garantías constitucionales y al orden interno

vigente. No es legítimo que, como en el presente caso sucedió, incluso se

desplacen hasta otro país, representantes del Ministerio Público, a fin de

estar presentes en la recolección de la prueba y no se tome el mínimo tiempo

para hacer correctamente la solicitud ante la autoridad jurisdiccional que

corresponde, sacrificando con ello prueba esencial para la resolución del caso

sometido a conocimiento de los tribunales costarricenses, al tener que

decretarse la ineficacia del acto realizado con violación al Debido Proceso y

que, además, conlleva tiempo y dinero que también debemos pagar todos los

costarricenses. Ya en ocasiones anteriores esta Sala ha declarado la ineficacia

de actuaciones en actos procesales similares en los que el Ministerio Público,

en la práctica de los mismos, ha actuado de manera contraria a la ley, con

consecuencias muy lamentables para una correcta administración de justicia y en

este aspecto, como se señaló al inicio, sin acepción de la persona que esté

sometida al proceso, la ley es igual para todos y consecuentemente, no se trata

de lograr una condena a ultranza, sino aquélla que resulte de una correcta

introducción de prueba al proceso, conforme a la Constitución y la ley vigente

en el país y su consecuente valoración, en estricto apego a las reglas de la

sana crítica, de tal forma que el ente acusador, deberá ser el primer

interesado en presentar un caso al órgano jurisdiccional, no sólo con

posibilidad de lograr hacer prevalecer su tesis en el contradictorio del

debate, porque posee la prueba suficiente, sino que esa prueba sea eficaz

porque en su recopilación ha respetado las garantías constitucionales, que

cobijan a la persona sometida a proceso. En punto a este tema se ha sostenido

en la doctrina “…En nuestro medio, siempre ha estado en tela de discusión la

estructuración constitucional de las normas procesales. Así por ejemplo, no

puede utilizarse la información obtenida con violación de las garantías

constitucionales, por ende el artículo 96 del NCPP condiciona la validez del acto

al respeto de los derechos fundamentales de la persona, salvo “que favorezca al

imputado” (Art 181 NCPP). Se mantiene la corriente doctrinal, que ordena que

este tipo de irregularidades no son susceptibles de convalidación de

conformidad con el artículo 178 NCPP y deben ser declaradas de oficio por el

Juez, siempre que impliquen inobservancia de derechos y garantías no solo en la

Constitución, sino en el Derecho Internacional o Comunitario vigente.”

(ARMIJO SANCHO, Gilberth, Garantías Constitucionales, Prueba Ilícita y

Transición al Nuevo Código Procesal Penal. Premio Anual. Alberto Brenes

Córdoba, página 127). Consecuentes con esta posición, la jurisprudencia

nacional se ha inclinado por la doctrina de “los frutos del árbol envenenado”

en el sentido de que, la prueba obtenida como resultado de una ilícita, no

tiene ningún valor probatorio. Es importante reafirmar que, no obstante el

rango supra legal que ostenta el TALM, éste no lo coloca por encima de la

Constitución Política, dado que esa condición únicamente la alcanzan los

tratados sobre Derechos Humanos, (artículo 48 de la Constitución Política). En

conclusión, la obtención de los elementos de prueba que se hicieron llegar al

proceso penal seguido contra, [Nombre032], [Nombre037], [Nombre021], [Nombre038],

[Nombre039] conocido como [Nombre040] y [Nombre041], mediante las cartas

rogatorias a Panamá y sus ampliaciones, sin observancia de las garantías

constitucionales y legales que rigen para poder solicitar su obtención conforme

al orden interno en Costa Rica, constituyen elementos de prueba espúria,

ilegítimamente incorporados al proceso. Mediante actividad procesal defectuosa

de carácter absoluto, se declara su ineficacia, así como la de los demás

elementos de prueba que se derivan directamente de ella, concretamente: la

prueba documental obtenida por medio de las Cartas Rogatorias a Panamá y sus

ampliaciones, la declaración indagatoria de [Nombre032], en lo que se

fundamente en la prueba de Panamá; los testimonios de [Nombre042], Fiscal

panameña, [Nombre043], asistente de Fiscalía panameña, [Nombre044], Director de

la Oficina de Ejecución del Tratado de Asistencia Legal, testigos todos que se

refieren a la prueba cuya ineficacia se declara en cuanto al contenido y forma

de obtención; el Informe del OIJ, Nº 200- DEF-495-04-06, en lo que a la prueba

de Panamá haga alusión; declaración de las peritos del Organismo de

Investigación Judicial, [Nombre045] y [Nombre046] en lo que corresponda a la

prueba de referencia. Por último procede analizar la convalidación que el a

quo efectúa, a toda la prueba que se funda en las cartas rogatorias a Panamá y

sus ampliaciones, en la audiencia número 156 del debate, sustentando el

Tribunal su decisión en la “autorización” que da el imputado [Nombre032], al

rendir su declaración indagatoria; la cual es absolutamente ilegal. En

primer término porque, al ser varios los imputados que interponen la Actividad

Procesal Defectuosa, por haber visto afectados sus derechos fundamentales, al

no observar el acto procesal, mediante el cual se obtuvo la prueba, el respeto

al Debido Proceso; el hecho de que el propio señor [Nombre032], desista de su

incidencia por Actividad Procesal Defectuosa, actuación que también realiza su

defensa técnica, no puede convalidar un acto que afecta a otros co-imputados en

la causa, a quienes se les ha violentado el derecho fundamental de privacidad

de sus documentos. La cita que se hace en el voto de minoría, sobre

jurisprudencia de esta Sala, en nada corresponde con el tema aquí planteado,

porque no existe en aquel caso, lesión a derechos fundamentales de otros

implicados y la prueba solamente tenía importancia en acreditar un hecho entre

quien lo autoriza y el ofendido. Aunado a lo expuesto, la autorización que

releva la necesaria intervención del Juez, sólo es válida en el tanto sea dada

en forma previa a la realización del acto procesal, en este sentido ver lo

dispuesto en el párrafo primero del artículo 29 de la Ley sobre Registro,

Secuestro, Examen de Documentos Privados e Intervención de Comunicaciones, Nº

7425, disposición que se debe armonizar con lo dispuesto en el artículo 24 de

la Constitución Política y 1 del Código Procesal Penal. En un segundo e

importantísimo aspecto, el artículo 29 de la Ley especial de cita, expresamente

dispone que, la autorización para imponerse de la documentación bancaria,

cuando existan varios titulares de la cuenta, debe ser

dada por todos sus titulares. Está acreditado en la causa que los titulares de

la cuenta [Valor034] del BAC INTERNATIONAL. BANK DE PANAMA, SON [Nombre032] Y

[Nombre047], constituye ésta la cuenta principal, pues es la que se abre en

Panamá, con el propósito de recibir, según se establece en el fallo que se

recurre, los dineros pagados por la empresa Instrumentarium Corp. Medko

Medical, dineros que luego son derivados a sus cuentas personales Marchwood

Holding, Harcourt Holding, Walka y a la cuenta personal del co-encartado

[Nombre037], conforme a la prueba cuya ineficacia se declara en el voto de

mayoría. Lo anterior significa que, aunque [Nombre032], tenía la

representación, con posibilidad de actuar individualmente, ello no puede

válidamente interpretarse, en contraposición con la ley, como lo hace el a quo

en la resolución impugnada, porque el artículo 29 de la Ley Nº 7425 del 9 de

agosto de 1994, de manera expresa exige la autorización de todos los titulares,

y esto es así precisamente porque esa autorización implica la intromisión en el

ámbito de intimidad de las personas y en la privacidad de documentos, tutelados

en la Constitución Política, de donde la disposición que asuma uno de sus

titulares, no puede vulnerar ese derecho sobre los demás. En consecuencia, la

decisión del Tribunal de convalidar la actividad procesal defectuosa que afecta

las cartas rogatorias a Panamá y sus ampliaciones, es un acto que no se ajusta

a lo dispuesto en la ley, en consecuencia no surte el efecto de convalidar el

acto viciado y no afecta en nada lo dicho sobre la declaratoria de ineficacia

de toda a prueba proveniente de Panamá.Los magistrados Arroyo Gutiérrez y Víquez

Arias salvan el voto.

Si conforme al precedente de la Sala esa

prueba documental y sus derivados directos son nulos para aquel asunto,

necesariamente también lo son para el presente caso, que es un derivado de

aquel.  No está de más agregar que

desconocer ese precedente de la Sala daría lugar a una contradicción que

eventualmente constituiría motivo de casación (artículo 468 inciso a del Código

Procesal Penal).  Así, pues, son nulas la prueba 588 y todos los elementos probatorios que de

esta dependen directamente. Suprimidas estas pruebas documentales, únicamente

queda el dicho del imputado colaborador [Nombre026].  b.- Sobre la existencia de una línea

paralela e independiente de investigación periodística.  Durante la audiencia oral la Fiscalía dijo

que aprovecharía la oportunidad para dar "argumentos complementarios a

los argumentos planteados en la sentencia para sostener la licitud de esta

prueba" (cfr. registro audiovisual c0002121107132843.vgz, desde

13:42:10 hasta 13:42:30) e insistió en que no solo es lícita la prueba n° 588,

sino que además hay una línea ininterrumpida, paralela e independiente de

investigación periodística, que también puede ser fuente de prueba

independiente para la acreditación del hecho que constituye el objeto de este

proceso judicial, según jurisprudencia o doctrinas de la Corte Suprema de los

estados Unidos de América.  Refuta el

criterio expresado por nuestra Sala Tercera en la sentencia N° 2011-499 (caso

Caja-Fischel) para sostener que don [Nombre032] sí está legitimado para

autorizar que se utilice la prueba 588.

Esta cámara no comparte el criterio de la Fiscalía.  Como se dijo en el acápite anterior -al cual

nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias-, la prueba n° 588 es

ilícita, así como todos los elementos probatorios que derivan directamente de

ella, según la Constitución Política y las leyes costarricenses, que

permiten resolver directamente la cuestión, como lo hizo la Sala Tercera de

nuestra Corte Suprema de Justicia.

Tampoco es atendible la tesis de que la fundamentación de la sentencia

se puede "complementar" por esta vía de impugnación o que el hecho

objeto del proceso se puede derivar independientemente de la investigación

periodística, esto así por las siguientes razones.  En primer lugar porque es a los jueces del

tribunal de juicio, no a los fiscales, a quienes compete la potestad de

fundamentar la sentencia condenatoria. La fiscalía no puede complementar o

integrar razones para suplir la carencia de fundamento de una resolución

judicial que está siendo objeto de impugnación (la sentencia debe bastarse a sí

misma en lo que concierne a su fundamentación).

En segundo lugar porque en principio no se puede presumir lícita la

forma en que los medios de comunicación obtienen información tutelada por el

artículo 24 de la Constitución Política, si es que la han obtenido de una

supuesta "fuente confidencial" o por medios diferentes a los

prescritos por la Constitución Política y las leyes de la República.  La información en tal situación acaso podrá

ser consignada en sus noticias o dar lugar a nuevas líneas de investigación

periodística (incluso como ejercicio legítimo del derecho a la información) y

así dar lugar a valiosos debates de interés público, pero definitivamente no

puede ser incorporada al proceso penal para fundar una condena, porque existe

un límite infranqueable impuesto por el artículo 181 del Código Procesal Penal:

«Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos

por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones

de este Código.»

«A menos que favorezca al imputado, no podrá utilizarse

información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño,

indebida intromisión en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las

comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni información obtenida

por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de

las personas» (el subrayado es suplido).

El artículo 24 de la Constitución Política

garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las

comunicaciones, lo que incluye el secreto bancario.  Al respecto señala nuestra Sala

Constitucional que:

«En general toda la actividad bancaria que involucre contratos,

solicitudes y cualquier otro tipo de relación con particulares -como clientes-,

está, por su naturaleza, amparada al secreto bancario.-»

«Las operaciones que efectúan los particulares con los bancos -como

sujetos de derecho privado- constituyen tanto en su obtención como en la forma

y el modo de su constitución y servicio, documentos privados que están

amparados a la protección que establece el artículo 24 Constitucional -salvo

que por su naturaleza deban constar en documentos públicos o en registros,

también públicos, de los cuales, y sin intervención del banco, se podría

obtener la información que ellos contengan-, así que el banco no puede

suministrarla sino en los casos y en la forma que aquel artículo prevé para

ello.» (Sala Constitucional, N° 578-92 de las 10:45 horas del 28 de febrero

de 1992).

El artículo 615 del Código de Comercio

dispone que:

«Las cuentas corrientes bancarias son inviolables y los bancos solo

podrán suministrar información sobre ellas a solicitud o con autorización

escrita del dueño, o por orden de autoridad judicial competente.  Se exceptúa la intervención que en

cumplimiento de sus funciones determinadas por la ley haga la Superintendencia

General de Entidades Finanieras, o la Dirección General de Tributación

autorizada al efecto.»

La «Ley sobre registro, secuestro y examen

de documentos privados e intervención de las comunicaciones» (Ley N° 7425 de 9

de agosto de 1994) es la legislación especial que -en cumplimiento del artículo

24 de la Constitución Política- fija en que casos pueden los Tribunales de

Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados,

cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su

conocimiento. Desde el punto de vista constitucional y legal, cuando es

absolutamente indispensable levantar el secreto bancario para poder esclarecer

un asunto sometido a conocimiento de un Tribunal Penal, esa información únicamente

puede ser obtenida por los Tribunales de Justicia y necesariamente en la forma

en que lo dispone la ley que rige esta materia. En todo caso, la pretendida

línea de investigación periodística ni siquiera es anterior e independiente al

acto de asistencia judicial de Panamá que vició la prueba n° 588, pues todas

las notas son posteriores o remiten expresamente a la investigación de la

fiscalía como fuente de información.  A.2.-

La declaración del imputado [Nombre026].  La participación que se atribuye a don

[Nombre012] la deriva el tribunal del testimonio de [Nombre026].  a.- Consideraciones generales sobre la

valoración  de la declaración rendida por

un “imputado colaborador”.  El

principio de oportunidad es una excepción al principio de legalidad, según el

cual le corresponde al Ministerio Público ejercer la acción penal pública

en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la

ley.  En este sentido, mediante el

principio de legalidad se procura garantizar la seguridad jurídica y la

igualdad en la aplicación de la ley. Pero el artículo 22 CPP regula una lista

de excepciones a esa regla, que denomina «criterios de oportunidad».  Se trata de casos muy específicos en los que,

previa autorización del superior jerárquico, el representante del Ministerio

Público puede solicitar que se prescinda, total o parcialmente, de la

persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de

las personas que participaron en el hecho.

De esos casos, nos interesa el que ha sido previsto en el inciso b) del

artículo 22 CPP, que dice así:

«Se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad

violenta, delitos graves o de tramitación compleja y el imputado colabore

eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que

continúe el delito o que se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho

investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la

participación de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea

menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya

continuación evita»

A esta hipótesis algunos la llaman

«Testigo de la Corona» por motivos de orden histórico (relativos al origen y

desarrollo del instituto en el sistema anglosajón, entiéndase testigo del Rey o

de la Reina), otros le dicen en forma -más que imprecisa, peyorativa-testigo

«arrepentido», «delator» o «soplón».  Por

ser Costa Rica una República, en la que se respeta la dignidad de las personas

(artículos 1 y 33 de la Constitución Política), optamos por referirnos a este

sujeto como «imputado colaborador», que tales son los términos en que lo

describe el artículo 22 CPP.  Para que se

justifique razonablemente la aplicación de esta excepción al principio de

legalidad deben obtenerse los resultados señalados en la norma (elevar la

eficacia de la investigación de los hechos, evitar que continúe el delito o que

se perpetren otros, obtener información útil para probar la participación de

otros imputados), pero respetando un juicio de valor, a saber, que la obtención

de esos resultados respecto a los hechos punibles cuya persecución facilita (o

cuya continuación evita) sea más valiosa que el reproche que cabe hacer al

colaborador por su conducta.  En otras

palabras, que sea más conveniente prescindir parcial o totalmente de la

persecución penal contra el imputado colaborador si por medio de su colaboración

se logran obtener esos beneficios. La figura en sí ha sido muy criticada porque

quiebra principios fundamentales de un Estado de Derecho (al respecto LLOBET

RODRÍGUEZ, Javier: Proceso Penal Comentado, 4ª ed., San José, Editorial

Jurídica Continental, 2009, páginas 110 a 113 y 119 a 124), llegándose a

decir que :

«...el reconocer al Ministerio Pública una facultad discrecional

(oportunidad sin más u oportunidad reglada) para que el mismo pueda:

Bien no

ejercitar la acción penal, a pesar de que le conste la existencia de un hecho

con apariencia de delito, con lo que el proceso no llega ni a iniciarse,

2)

Bien pedir que se imponga al acusado una pena distinta o inferior a la prevista

legalmente, a pesar de que es consciente de que la pena establecida en el

Código Penal es otra o superior, y

Bien concluir con el proceso sin que en

el mismo llegue a dictarse sentencia condenatoria, y siempre a pesar de la

existencia de un hecho por lo menos aparentemente  constitutivo de delito, todo esto tiene que suponer

necesariamente la perversión de todo el sistema material penal.»

«Lo más grave del caso es que todo el esfuerzo del legislador penal,

las decisiones políticas adoptadas al tipificar una conducta y al señalarse una

pena, pueden quedar privadas de sentido y en virtud de una norma no penal por

la que se autorice al Ministerio Público a disponer de la aplicación de ese

Derecho penal en los casos concretos.  Si

la norma que establezca el principio de oportunidad hubiera de calificarse de

procesal, se llegaría al contrasentido de que todo el Código Penal quedaría

sujeto en su aplicación a una norma procesal penal, a una única norma, con la

cual podría decirse que quedan vacías de contenido todas las normas materiales

penales» (MONTERO AROCA, Juan: Principios del proceso penal,

Valencia, Tirant lo blanch, 1997, páginas 78 a 79).

«La introducción de esta figura, en el derecho penal argentino, no

estuvo, ni está exenta de polémica.

Contra la misma se han alzado importantes voces que rechazan

abiertamente la posibilidad de que el Estado entable negociaciones con quien

perpetra un hecho ilícito, tanto se por razones morales y constitucionales,

como por la deslegitimación de los fines de la pena Estatal que el acuerdo

provoca» (SCHIAVO, Nicolás: La figura del ‘arrepentido’ en la Ley 23.737,

en <http://new.pensamientopenal.com.ar/16102007/doctrina03.pdf)>.

Tratándose del imputado colaborador, más

que oportunidad (entendida como conveniencia), se trata de oportunismo, en la

segunda acepción de esta palabra, “...que consiste en aprovechar al máximo

las circunstancias para obtener el mayor beneficio posible, sin tener en cuenta

principios ni convicciones” (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la

Lengua Española, Madrid, 21ª edición, 1992, página 1049), como lo es en esta

materia hacer excepciones a la obligatoriedad en el ejercicio de la acción

penal.

«...El testigo de la corona, llamado ‘pentito’ o arrepentido en la

legislación procesal italiana, es un instrumento desdoroso, peligroso e

inmoral, al que echa mano el estado en su lucha contra el crimen.  No advierte el titular del derecho de

persecución que en nuestro sistema es el Ministerio Público, que luchar contra

la antijuridicidad utilizando recursos moralmente cuestionables viene a ser, en

cierto modo, legitimar la conducta de quien se coloca al margen de la ley.

Evidentemente, es un recurso efectivo y poderoso [...]  Sin embargo, ello no desvirtúa el carácter

inmoral del recurso empleado.  El mal

llamado criterio de oportunidad no es tal; es un criterio oportunista y no de

oportunidad.  Las partes no tienen manera

de saber si los bienes jurídicos que se negocian son de mayor o menor rango que

los que se quebrantan.  El Ministerio

Público maneja a su antojo ese peligroso instrumento y rinde cuentas de ello

hasta el propio debate. ¿No es esto indefensión?  Hace unos años, aprovechando la presencia de

Eugenio Raúl Zaffaroni en Costa Rica conversé con él en compañía del

distinguido colega Lic. Ricardo Hilje.

Utilizando la coyuntura, pregunté al ilustre académico y magistrado

argentino, su opinión acerca de este recurso que recién asomaba como

posibilidad en el horizonte procesal costarricense.  Zaffaroni me respondió lo que siempre había

pensado: que un Estado de derecho no puede luchar contra el crimen utilizando los

mismos recursos que éste, o sea aquellos que violentan principios

básicos como la lealtad.  El delator es

odioso en todas partes, aunque el resultado de su delación sea axiológicamente

aceptable...» (CASTELLON V., Gonzalo: El testigo de la corona, en el

diario La Prensa Libre, jueves 29 de abril de 2010).

También es una excepción al régimen de

prohibiciones que se refieren a la declaración del imputado, concretamente en

el artículo 96 del Código Procesal Penal, pues no cabe duda de que negociar la

aplicación de este criterio de oportunidad puede ser una forma de inducir o

determinar al imputado para que “voluntariamente” declare aquello que le

interesa al Ministerio Público.  El

párrafo tercero del artículo 96 CPP (“La promesa de una ventaja sólo se

admitirá cuando esté específicamente prevista en la ley”) permite hacer lo

que el resto de la norma prohíbe.  Una

ventaja no prevista en la ley sería prohibida, porque es a todas luces

irregular ofrecer ventajas a un imputado a cambio de su confesión o de una

delación, ya que la obtención del beneficio sería un factor que lo pude

condicionar o determinar a decir “libremente” lo que quiere oírle decir el

Ministerio Público a cambio de la ventaja que, desde una evidente posición de

superioridad, le ofrece.  Es la ley, pero

entraña una disonancia normativa.  Aunque

al imputado se le haga un ofrecimiento autorizado por el artículo 22 inciso b)

CPP, el tribunal de juicio no puede pasar por alto que el imputado ha sido

realmente tentado o manipulado por la ventaja que le ofrece el actor penal, que

si declara no lo hace con una voluntad tan libre y espontánea como parece, sino

condicionado por la obtención de una ventaja para sí, frente al rigor del

sistema penal, de manera que la mera autorización de la ley para acordar un

criterio de oportunidad no exime al tribunal del deber de ser particularmente

cuidadoso a la hora de establecer cuál es el valor probatorio de la declaración

que rinde el “testigo colaborador” (tal como lo advirtió el juez Camacho

Morales en su voto salvado para la resolución de las 13:30 horas del 2 de

setiembre de 2012, cfr. Tomo XXVIII, folios 13713 vuelto a 13714 vuelto). Pero

si nuestro legislador adoptó el instituto cabe suponer que su propósito fue

fortalecer la eficiencia del sistema (cfr. GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Daniel: El

principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, en Ciencias

Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San

José, Año 5, N° 7, julio de 1993, páginas 63 a 69), no favorecer la impunidad:

«En todos estos supuestos es requisito que el hecho de cuya

persecución se prescinda, sea considerablemente más leve que aquellos que el

imputado contribuya a investigar o a cesar su continuación, lo contrario sería

fomentar la impunidad de los delitos graves, con lo que perdería todo sentido

la aplicación del principio de oportunidad» TIJERINO PACHECO, José María: Principio

de Oportunidad, en A.A.V.V.: Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, San

José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A., 1996, página 98).

El jerarca del Ministerio Público que

autoriza la solicitud es el competente para valorar la “oportunidad”,

conveniencia y necesidad de aplicar este criterio (art. 22 CPP).  En relación al control jurisdiccional de la

aplicación de criterios de oportunidad, la Sala Constitucional se ha

pronunciado en el sentido de que:

«...la función de acusar en los delitos de acción pública es una

función asignada por Ley al Ministerio Público.

En consecuencia, corresponde al Fiscal decidir respecto de la conveniencia

de aplicar o no un criterio de oportunidad [...]  La autorización del juez excluye la

realización de un análisis de la conveniencia u oportunidad de la medida, dado

que no puede sustituir la decisión del fiscal, que es el encargado del

ejercicio de la acción penal...» (Sala Constitucional, N° 2001-02662 de las

15:30 horas del 4 de abril de 2001).

Pero es claro que al tribunal de juicio es

a quien compete analizar y valorar la prueba que se produzca mediante este

particular criterio de oportunidad.  La

Sala Tercera ha indicado que en razón de que la acción penal contra el imputado

colaborador “...se encuentra suspendida supeditada a las resultas del

juicio, la declaración que brinde el testigo de la ‘corona’ en debate en contra

de los otros acusados debe realizarla en calidad de imputado y con respeto a

las garantías que ello conlleva” (Sala Tercera, N° 476 de las 10:02 horas

del 16 de marzo de 2012).

La Sala Constitucional también ha

dispuesto algunos criterios a seguir respecto al imputado colaborador, y lo ha

hecho precisamente con relación a este caso concreto, en la sentencia N°

2009-12090 de las 14:40 horas del 31 de julio de 2009, que se refiere a una

acción de inconstitucionalidad promovida por don [Nombre012] contra los

artículos 24, 297 inciso d) y 299 párrafo segundo del Código Procesal Penal:

«...el hecho de que no se encuentre previsto derecho de apelación de

la resolución que aprueba la aplicación de un criterio de oportunidad por parte

de quienes figuren como imputados en la misma causa, no lesiona el debido

proceso ni el derecho de defensa, dado que el testimonio rendido por la

persona a quien se ha aplicado un criterio de oportunidad, será valorado por el

tribunal, quien deberá fundamentar la credibilidad que le otorgue o no, en

relación con el resto de las probanzas y además, podrá ser cuestionado

ampliamente por las partes en el debate.

Asimismo, el imputado tiene el derecho de impugnar la sentencia si

estima que se han producido vicios en la motivación del fallo o en la

incorporación o valoración de la prueba...»

«...se prevé la posibilidad de prescindir del ejercicio de la acción

penal [...] siempre que su conducta sea menos reprochable que los actos

punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita.  Esta evaluación de la reprochabilidad se

refiere a la culpabilidad, de tal forma que quien colabora debe merecer un

juicio de reproche o de culpabilidad menor que el autor principal respecto del

cual presta la colaboración...»

«...Es importante mencionar como referencia, que el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos, en sentencia del 6 de septiembre 1978, admitió la

legitimidad del testigo de la corona o arrepentido.  Posteriormente, la misma instancia

jurisdiccional determinó, según decisiones del 27 de septiembre de 1990 y 20 de

noviembre de 1989, que su admisibilidad debe ser solo como fuente de prueba

indiciaria, es decir, que los datos o informaciones que brinde requieren el

respaldo y 20 de noviembre de 1989, que su admisibilidad debe ser sólo como

fuente de prueba indiciaria, es decir, que los datos o informaciones que brinde

requieren el respaldo de otros medios de prueba.  Se convierte en un medio de investigación

sujeto a confirmación, directa o indirecta, de los datos o circunstancias que

haya brindado sobre los hechos investigados.  Estas exigencias no le restan legitimidad al

colaborador, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos»

«... de una lectura del artículo 22 inciso b) impugnado, se infiere

claramente que el criterio de oportunidad por colaboración, se aplica a

aquellos partícipes cuya actuación se considere menos reprochable [...]

se requiere, además, que el imputado colabore eficazmente con la

investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o

se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o

proporcione información útil para probar la participación de otros imputado;

toda esta colaboración requiere, según prevé la norma, que la conducta del

colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución

facilita o cuya continuación evita.  La

reprochabilidad tiene que ver con el grado de culpabilidad con que se actuó,

lo cual no puede determinarse a priori, sino necesariamente debe evaluarse en

cada caso concreto...»

Es importante señalar que en esta

sentencia de la Sala Constitucional, los magistrados Calzada y Jinesta salvaron

el voto, advirtiendo que:

«En nuestro criterio los ‘criterios de oportunidad’, producen el

efecto antijurídico de la renuncia, total o parcial, del ius puniendi respecto

de algunas infracciones o de determinadas personas que han participado en un

hecho, presuntamente delictivo.  El

carácter irrenunciable de una potestad pública de primer orden resulta

irreconciliable con cualquier criterio de oportunidad o discrecionalidad -al

fin al cabo relativo y subjetivo- en su ejercicio.  De otra par, la carta fundamental,

presupone  un orden ético y moral

fundamental, tanto que el artículo 28 de la Constitución preceptúa que el

principio de la autonomía de la voluntad tiene como uno de sus límites la

moral.  En nuestro criterio, los

‘criterios de oportunidad’ pueden resultar, eventualmente reprochables desde un

punto de vista moral universal y de un mínimo sustrato ético-constitucional,

por cuanto, habilitan al órgano de la persecución penal a prescindir de la

acción penal pública contra determinadas personas o por ciertos hechos.  En otro orden de ideas, el principio de

legalidad en materia penal, supone que el Pueblo en el que reside la potestad

originaria de legislar la delega en la Asamblea por medio del sufragio

(artículo 105 constitucional), para que tipifique determinadas conductas como

antijurídicas y culpables , siendo que el órgano de la persecución penal, que

carece de toda legitimidad democrática, no se encuentra en posición de

disponer, discrecional o convenientemente, qué conductas y a cuáles persona

persigue pese a que previamente el legislador, por delegación del pueblo, ha

estimado que deben ser perseguidas.  En suma,

un órgano que carece de legitimidad democrática mediata o inmediata, no está en

posición de ponderar lo que el interés público o general estima que debe

perseguirse o no.  Debe tenerse en

consideración que las directrices y políticas básicas o fundamentales de

investigación, de persecución y de ejercicio de la acción penal, son

establecidas, primordialmente y ante todo, por la legislación represiva que

haya dictado la Asamblea Legislativa por virtud del poder que delega el pueblo

en ésta.  Se contraría, de esta forma,

otro principio fundamental del parámetro de constitucionalidad recogido en el

artículo 129 constitucional al preceptuar que ‘Las leyes son obligatorias’ y

que ‘La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior’, dado que,

pese al imperio y carácter vinculante de la ley y a la imposibilidad de derogar

una ley para el caso concreto, con los criterios de oportunidad se puede

desaplicar la ley para uno o varios hechos y para personas determinadas.  La argumentación anterior acredita que los

criterios de oportunidad resultan incompatibles con un correcto y debido

entendimiento de un Estado Constitucional de Derecho, pese a los múltiples

argumentos de carácter doctrinario, sociológico o criminológico que pueden

respaldar su establecimiento (v.gr. que el sistema penal no tiene capacidad

para reprimir todas las conductas, la economía de recursos en la persecución,

que existan conductas insignificantes -delitos bagatela-que no se deben

perseguir o que la persecución penal, tradicionalmente, se ha centrado en la

delincuencia convencional zzando [sic] los delitos no convencionales,

etc.).  Todos esos argumentos de carácter

doctrinal o metajurídico que abonan los criterios de oportunidad no pueden

anteponerse -por carecer de sustento constitucional- a los preceptos, valores y

principios constitucionales enunciados.

La derogación parcial o relativa del principio de legalidad -inherente

al estado Constitucional de Derecho- a través de los criterios de oportunidad,

es de tal entidad que precisa, inexorablemente, de una reforma constitucional

que así lo admita, extremo que no contempla nuestra Constitución.  Así, a modo de ilustración, según una

hermenéutica sistemática y guardando las proporciones del caso, el artículo

180, párrafo 3°, de la Constitución de 1949 admite, en el Derecho Público

nacional, la derogación o desplazamiento del principio de legalidad sustantiva

y presupuestaria por el de necesidad, bajo circunstancias calificadas ‘para

satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción

interna o calamidad pública’.

Finalmente, es menester señalar que el órgano legislativo, en el

ejercicio de su legítimo poder soberano, para el logro de los fines que buscan

los criterios de oportunidad, tiene otras alternativas u opciones políticas,

tales como la despenalización o descriminización’, el aumento de faltas

administrativas deslindando, con rigor, el terreno del Derecho Penal y del

Derecho Administrativo sancionador, la introducción de herramientas idóneas y

expeditas para combatir la delincuencia no convencional, etc.»

b.- Consideraciones sobre el análisis y la

valoración de la declaración rendida por [Nombre026].  Si a [Nombre026] se le concedió el criterio

de oportunidad con fines utilitaristas, cabe entonces juzgar esa decisión del

Ministerio Público por sus resultados o consecuencias.  Desde esta óptica, cabe hacerse las

siguientes preguntas sobre el imputado [Nombre026]:

¿Colaboró eficazmente con la investigación del hecho que se le atribuye

a él?;

¿Colaboró eficazmente a esclarecer otros delitos relacionados con aquel

en cuya causa se le está aplicando el criterio de oportunidad?;

¿Brindó información esencial para evitar que continúe el delito o que se

perpetren otros?

¿Ayudó a esclarecer otros hechos conexos?

¿Proporcionó información útil para probar la participación de otros

imputados en los hechos investigados?

¿La conducta de [Nombre026] fue menos reprochable que los hechos cuya

persecución supuestamente facilitó o cuya continuación evita?

Esta Cámara considera que la respuesta

para todas esas preguntas es “No”, pues salta a la vista que [Nombre026] ni

siquiera rindió una declaración confiable y que la mayoría del tribunal no la

analizó ni valoró críticamente, como lo requería a una deposición tan

particular y supuestamente esencial.

Recordemos que [Nombre026] es el único testigo presencial de la supuesta

participación que él le atribuye a [Nombre012], lo que implicaba la necesidad

de haber sido cauteloso a la hora de analizar y valorar su declaración, como

aconsejan los estudiosos de esta disciplina que han reflexionado sobre este

instituto, desde la Ilustración:

«Algunos tribunales ofrecen impunidad al cómplice de un grave delito

que descubriere los otros.  Este recurso

tiene sus inconvenientes [...]  Los

inconvenientes son que la Nación autoriza la traición, detestable aún entre los

malvados; porque siempre son menos fatales a una sociedad los delitos de valor

que los de vileza, por cuanto el primero no es frecuente, y con sólo una fuerza

benéfica que lo dirija conspirará al bien público; pero la segunda es más común

y contagiosa, y siempre se reconcentra en sí misma.  Además de esto, el tribunal hace ver la

propia incertidumbre y la flaqueza de la ley, que implora el socorro de quien

la ofende...» (BECCARIA, Cesare: De los delitos y de las penas,

Madrid, Alianza Editorial, 1997, páginas 108 a 109).

También en la literatura clásica se

encuentran fundados reparos respecto al testimonio sobre el hecho ajeno rendido

por el imputado que confiesa todo o en parte a cambio de una ventaja, por

ejemplo:

«Repetimos que cuántas veces se presente la inculpación en sentido

genérico del cómplice, como descargo del sindicado que acusa, la sospecha sobre

la veracidad de este es legítima.  De

esto se deduce que esa sospecha se torna desmesurada cuando se ha prometido la

impunidad a condición de que se revele el nombre del cómplice, pues el impulso

a mentir es tan grande, que la lógica se niega a tener en cuenta una revelación

de partícipes como esta, que tiene por precio la impunidad de quien la

hace.  Pero afortunadamente, esa

hipótesis de la impunidad como precio de la revelación ha perdido mucha

importancia, por cuanto se ha comprobado que ocasiona graves daños.  La promesa de impunidad, en vez de constituir

un freno contra el delito, por la desconfianza que origina entre los cómplices,

es incitación al delito, por la seguridad que le da a cada uno de tener siempre

un camino abierto para escapar de la justicia penal. La promesa de impunidad,

que es un pacto inmoral entre la ley y el delincuente, además de ser un error

jurídico, es un error probatorio, porque, por un lado, incita al delito y

corrompe y perturba la sociedad con el espectáculo de la liberación de un

delincuente impune, que casi siempre no solo es el más culpable, sino también

el más perverso; y por el otro, subvierte todo criterio probatorio y produce en

la consciencia del sindicado, y por obra de la ley, un impulso muy poderoso a

falsas revelaciones» (FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola: Lógica de las

pruebas en materia criminal, Tomo II, Editorial Temis, S.A., 2002, página

260).

En la actualidad cabe traer a colación las

observaciones de Ferrajoli y de Riera Beiras sobre la figura del testigo

colaborador.  El primero ha advertido que

como en el modelo garantista se invierte la idea de que el fin de la verdad

justifica cualquier medio, de modo que es únicamente la naturaleza del medio lo

que garantiza la obtención del fin; de ahí se deriva la prohibición de

cualquier promesa o presión directa o indirecta sobre los imputados para

inducirles al arrepentimiento o a la colaboración con la acusación; y nos

previene de que:

«Todas las garantías penales y procesales [...] resultan

efectivamente alteradas con la negociación entre las partes o, peor aún, entre juez

e imputado que tenga por objeto la prueba y la pena: el nexo retributivo entre

pena y delito, ya que la pena y su medida se hacen depender de la conducta

procesal del reo más que de la gravedad del delito; el principio de estricta

legalidad, por el carácter totalmente indeterminado y opinable del grado de

fiabilidad y de relevancia de la colaboración prestada y, por ello, de los

presupuestos de la bonificación en la pena; el principio de materialidad, dado

el carácter eminentemente subjetivo de la actitud colaboracionista o, aun peor,

del ‘arrepentimiento’ o de la ‘disociación’ requeridas al imputado, sobre quien

además se desplaza la carga acusatoria de la prueba; el principio de

contradicción, a causa de la confusión de papeles entre las partes y por el

carácter de monólogo que se imprime a toda la actividad procesal; las garantías

de defensa y publicidad, porque la colaboración del imputado con la acusación

requiere un tête à tête entre investigador e investigado que no tolera la

presencia de terceros extraños y que, al contrario, por el carácter desigual de

la relación entre los contratantes, se degrada a turbias transferencias

confianza del tipo ‘siervo y patrón’; el principio, por último, de la igualdad

penal, dado que sólo pueden colaborar, tratar y lucrarse los culpables y tanto

más si lo son gravemente, mientras que no podrían hacer otro tanto los

inocentes o los que tienen responsabilidades marginales y que, por no saber

nada del delito y al no aportar ninguna contribución acusatoria, resultan doblemente

penalizados.  Legalidad,

jurisdiccionalidad, inderogabilidad de la acción y del juicio e

indisponibilidad de las situaciones penales

se desvanecen en definitiva en esta negociación desigual, dejando

espacio a un poder enteramente dispositivo que desemboca inevitablemente en el

arbitrio» (el subrayado no es del original, FERRAJOLI, Luigi: Derecho y

razón Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid, 1995, páginas 608 a 609).

Por su parte Rivera Beiras advierte con

suma claridad y precisión el riesgo que entraña la figura del testigo

colaborador para la averiguación de la verdad:

«...tal vez sea éste uno de los puntos que, con más fuerza, evidencia

la presencia de lo político por encima de lo jurídico.  A al punto es así, que pueden constarse

claros ejemplo de legislaciones europeas que han ido -aunque con técnicas

legislativas diversas- "legalizando" el tratamiento especial,

benévolo y premial, a la figura de los delatores/arrepentidos/colaboradores con

la justicia, etc.»

«Y, en verdad, creo que puede afirmarse, sin temor a equivocarse o a

exagerar, que ha sido la normativa sobre "arrepentidos"

la que con más fuerza terminaría por cambiar profundamente el carácter de la

legislación penal y de sus principios inspiradores.  En efecto, fue ésta la tendencia legislativa

que trastocó los cimientos de un Derecho penal de acto, del hecho,

a los de un Derecho penal de autor.

¿Por qué se establece un juicio semejante?  Veamos ciertos puntos, imprescindibles para

ir hilvanando el proceso que intento describir.»

«En primer lugar, ha de señalarse que el arrepentimiento del

sujeto a premiar, no es ni mucho menos el arrepentimiento espontáneo que

siempre ha existido en las legislaciones penales ordinarias.  Muy por el contrario, se trata de un

arrepentimiento calculado.  Y

semejante cálculo se verifica sobre la base de medir los beneficios

-procesales, penológicos o penitenciarios- que el el arrepentido piense

que puede obtener.»

«Dicho de un modo mucho más lano: se trata de alcanzar el cambio

de bando del infractor a cambio de una remuneración judicial o

negociada judicialmente.»

«Asimismo, y cada vez más, el torcimiento del derecho se torna más

evidente, se trata entonces de instrumentalizar al inculpado para,

posteriormente, poder utilizar su confesión -como prueba provilegiada- contra

sus ex compañeros delatados.»

«También ha de decirse, en íntima relación con lo anterior, que el arrepentido

suele -de acuerdo al grado de arrepentimiento/delación/traición al que

llegue- dejar de ser un acusado para pasar a la categoría de testigo.

Desde luego, no se trata de un testigo imparcial sino profundamente interesado.»

«A partir de aquí, es evidente que ya no será posible saber cuándo

está diciendo la verdad y cuándo está comenzando a exagerar, mentir o

simplemente inventar para poder alcanzar los beneficios.   Y ello porque sus beneficios pasan a ser

inversamente proporcionales a los perjuicios de las personas delatadas; la

regla es simple: cuanto más perjuicio logre sobre sus excompañeros, más beneficio

personal alcanzará.»

«Se llega así a una de las consecuencias más sobresalientes de todo

este sistema: terminará por cumplir menos condena, no quien delinca

menos, sino quien delate más.»

«No hace falta argumentar demasiado, me parece, después de las notas

comentadas, para concluir afirmando que un sistema penal -sustantivo procesal-

inspirado en los principios que han sido descritos, constituye una verdadera

arma de lucha política que ha terminado por subvertir los principios de un

Derecho penal nacido en la tradición liberal-ilustrada.»

«Un ejemplo concreto y actual de todo cuanto se está mencionando lo

constituye una norma del Código Penal español, cuando dispone que: "[...]

los Jueces y Tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena

inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se

trate, cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades

delictivas y se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya

participado, y además, colabore activamente con estas para impedir la

producción del delito o coadyuve eficazmente a la obtención de pruebas

decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir

la actuación o el desarrollo de bandas armadas, organizaciones o grupos

terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado» (el

subrayado es suplido, RIVERA BEIRAS, Iñaki: Recorridos y posibles formas de

la penalidad, Anthropos Editorial, 2005, páginas 117 a 119).

Entre las críticas que hace nuestra

academia del “imputado colaborador”, está precisamente el de la poca

confiabilidad en sus resultados:

«Las críticas principales atienden a la escasa credibilidad que puede

tener el testigo de la Corona...»

«La práctica del Código de 1996 ha sido poco clara, en primer lugar, el

instituto cayó en desprestigio cuando en un conocido caso el testigo de la

Corona cambió varias veces su declaración.» (LLOBET RODRÍGUEZ, Javier: Proceso

Penal Comentado, 4ª ed., San José, Editorial Jurídica Continental, 2009,

páginas 122 y 123).

«...se ha dicho que la prueba obtenida por esta vía merece muy

poco crédito, pues fácilmente puede darse el caso del sujeto que quiere

involucrar a otros para resguardar su propia situación, procurando ser liberado

de su responsabilidad penal.  A fin

de cuentas, el beneficio legal que puede obtener el colaborador depende de la

eficacia de sus aportaciones, de modo que estas pueden estar gravemente

condicionadas por sus propios intereses, no sólo procesales, sino también

económicos y hasta publicitarios.  Pero

no sólo eso, sino que es factible, además, que el presunto colaborador pretenda

más bien confundir a las autoridades encargadas de la investigación,

suministrando datos falsos.  Piénsese,

por ejemplo, en la manipulación que podrían hacer varios imputados, con sólo

ponerse de acuerdo para ofrecer una colaboración distorsionada, falseando, por

ejemplo, sus informaciones»

«Para algunos, cuando un imputado delata a otros, afirmando que

cometieron el hecho junto con él o que pretenden incurrir en más delitos, las

autoridades están obligadas a actuar con la mayor prudencia y cautela, sin

despreciar esas informaciones, pero otorgándoles sólo el valor que corresponde

a una notitia criminis.  Si un

imputado decide revelar secretos que otro guardaría celosamente ¿cuántas

razones pueden motivar esa conducta?  Por

ello se ha dicho, con toda razón, que el sistema debería establecer todas las

garantías necesarias para asegurarse de la veracidad de los datos, confirmando

la información por otros medios.»

«Sin embargo, en muchos casos las revelaciones del colaborador son

aceptadas fácilmente como auténticos indicios de responsabilidad criminal, sin

que importe la personalidad del informante, ni la poca credibilidad que éste

merezca, ni las precedentes declaraciones contradictorias que haya rendido.  Aunque en ocasiones el imputado

colaborador no diga todo lo que sabe o no suma toda la responsabilidad que le

corresponde, puede suceder que, por una actitud acomodaticia, sus revelaciones

merezcan mucho más crédito que cualquier versión exculpatoria, ofrecida por

aquellos que resultan delatados.  En

ciertos casos, ello puede conducir a una falta de profundidad de las pesquisas

policiales y, en estrecha relación con ello, a un estancamiento de las técnicas

de investigación.»

«En estas circunstancias, las garantías procesales, la presunción de

inocencia y los parámetros clásicos de la investigación judicial pueden ser

destruidos por la simple palabra del imputado colaborador»

«...Debe tomarse en cuenta, además, que la fiscalía negocia con

sujetos que eventualmente podrían seguir siendo parte de la organización

criminal o relacionándose con ésta, por lo que es factible que suministren

información falsa, ya sea con el fin de desviar la investigación, atrasarla o

llevarla al fracaso, pudiendo dar lugar, incluso, a una condena injusta,

dictada en contra de una persona inocente» (el subrayado no es del

original, ZUÑIGA MORALES, Ulises: El Testigo de la Corona, en AAVV,

Derecho Procesal Penal Costarricense, San José, Asociación de Ciencias Penales

de Costa Rica, 2007, páginas 594

a 595 y 601).

En igual sentido, respecto a los “fraudes

procesales” que puede propiciar el imputado colaborador y el problema de su

valor probatorio, se advierte que:

«Al listado de reproches se adiciona el riesgo de que la

Administración de Justicia pueda ser utilizada por ‘falsos arrepentidos’,

quienes con la finalidad de desorientar las pesquisas, pueden comprometer la

dignidad y la seguridad de personas que no tengan vinculación alguna con los

delitos»

«Parece estar fuera de toda duda que una sentencia penal puede

sustentarse válidamente en la versión suministrada por un solo testigo, cuando

el examen de su testimonio en el caso concreto soporta el análisis de las

reglas del correcto entendimiento humano.

Si ello es así, y se ha admitido como elemento de prueba válido la

declaración de un coimputado en contra de otro, cabe cuestionarse cuál es el

reproche concreto que se hace a la figura en torno a su valor probatorio.  La objeción básica consiste en subrayar

que se trata de una declaración altamente interesada en perjudicar a los otros

encartados, y obtener de esa forma una ventaja en el proceso tramitado en su

contra» (el subrayado no es del original, RODRIGUEZ CAMPOS, Alexander: El

arrepentido y la investigación penal encubierta

Aspectos problemáticos de la persecución del crimen organizado,

en  A.A.V.V., Una oportunidad para reflexionar  XXV aniversario del Ministerio Público, San

José, Departamento de Publicaciones e Impresos del Poder Judicial, 2000,

páginas 299 y 301 a

302).

Cabe mencionar que el juez Camacho

Morales, en su voto salvado, también explicó que en la tramitación y concesión

del criterio de oportunidad a [Nombre026] hubo infracciones al debido proceso,

incluso lo advirtió con anterioridad, con abundantes razones, desde que se

dictó interlocutoriamente la resolución de las 13:30 horas del 2 de setiembre

de 2010 (cfr. “Se rechazan las protestas por la actividad procesal

defectuosa formuladas ante la comparecencia de [Nombre026] al debate sobre la

base del criterio de oportunidad”, Tomo XXVIII, folios 13676 a 13736), resolución

en la que también redactó un voto salvado (enfatizando sobre la necesidad de

garantizar un control jurisdiccional sobre la aplicación de ese instituto a los

coimputados que no se favorecieron de ese criterio de oportunidad) al que se

remite y cita literalmente en el presente (cfr. páginas 1944 a 1988), agregando a lo

que había dicho en aquella oportunidad que es claro que al juez penal se le

ocultó información necesaria para resolver la solicitud de aplicación del

criterio de oportunidad.  Nos informa el

juez Camacho Morales que:

«El Ministerio Público realizó una solicitud al Juez Penal ocultando

información determinante para establecer la menor reprochabilidad y el análisis

necesario de proporcionalidad en la aplicación del criterio de oportunidad. No

se mencionaron en la solicitud del criterio de oportunidad otras conductas que

podrían ser delictivas y que fueron confesadas por [Nombre026] y que se

desprenden del informe pericial 297-DEF, prueba documental Nº 598, tales como

“regalías” por $110.207,00 y $29.833,95 recibidas de Cibertec S. A. y Empaques

Asépticos S. A. (folio 38). Además dinero que confesó [Nombre026] haber

recibido de manos de [Nombre041] mediante el cheque Nº [Valor035] de la cuenta

Nº [Valor036] del Banco de San José, de [Nombre041], relacionado con el

proyecto de generación eléctrica La Joya, recibiendo supuestamente en total

$56.000,00. Este último hecho consta en la denuncia aportada por la Defensa

Técnica de [Nombre012] como prueba al plantear actividad procesal defectuosa

contra el criterio de oportunidad, en forma interlocutoria, denuncia que dio

lugar a la causa Nº 08-000032-615-PE. En dicha documentación consta solicitud

de desestimación de la causa en donde la fiscalía enlista todos los hechos

denunciados contra [Nombre026] por el coimputado [Nombre012], admitiendo que

han sido objeto de investigación, pero solicita la desestimación de la

denuncia, bajo el argumento de que a [Nombre026] se le suspendió el ejercicio

de la acción penal por aplicación de un criterio de oportunidad y por eso el

Fiscal General no ha incurrido en el delito de incumplimiento de deberes. Con

fundamento en dicha solicitud se desestimó la denuncia. Sin embargo, si se

analiza el legajo de criterio de oportunidad se determinará fácilmente que en

las solicitudes respectivas dirigidas al Juez Penal y en la resolución sin

fundamentación que acuerda el criterio de oportunidad, ninguno de los hechos

mencionados supra forman parte de dicho criterio de oportunidad, por lo que la

suspensión de la acción penal que se produce como efecto de la aplicación del

numeral 22 inciso b) del Código Procesal Penal, no podría alcanzar a dichos

hechos, que no fueron expuestos al Juez Penal para que valorara en forma

integral, la situación de [Nombre026], y determinara si era proporcional la

aplicación del criterio de oportunidad que se pedía, y sobre todo, la menor

reprochabilidad de [Nombre026] de cara a todos los delitos que el Ministerio

Público tenía en mente otorgarle impunidad a dicho coimputado, pero que omitió

poner en conocimiento del Juez Penal en la solicitud respectiva, resultando que

el Juez Penal aplicó el criterio de oportunidad única y exclusivamente en

relación a los hechos que comprendía la solicitud, según lo indicó expresamente

en la resolución, al señalar en el “Por Tanto” que “(…) se suspende el

ejercicio de la acción penal pública en relación con los hechos descritos en

el considerando primero de esta resolución” (resolución de folios 41 a 89 del legajo de criterio

de oportunidad. El destacado fue suplido), de manera que los demás hechos a que

se ha hecho referencia, por no haber sido descritos en la solicitud de

aplicación de criterio de oportunidad y por lo tanto tampoco forman parte del

considerando primero de la resolución, están y siempre han estado fuera del

criterio de oportunidad y respecto de ellos se ha otorgado impunidad a

[Nombre026], permitiendo que se extinga la acción penal por prescripción,

situación evidentemente ilegal y que el Ministerio Público se ha negado a

corregir, a pesar de que ha sido señalado por el coimputado [Nombre012] en  la denuncia mencionada y por su Defensa

Técnica en el debate, al momento de interponer actividad procesal defectuosa

contra el criterio de oportunidad. Con el proceder del Ministerio Público, se

ha otorgado a [Nombre026] impunidad mediante un criterio de oportunidad de

hecho y no derecho, evadiendo el necesario control jurisdiccional que debe

mediar al respecto.» (Sentencia, páginas 1989 a 1990).

También nos informa el juez Camacho

Morales que en la negociación del criterio de oportunidad, se legitimó la

tenencia por parte de [Nombre026] de sumas millonarias en dólares de supuesta

procedencia ilícita, por haber sido recibidas supuestamente en concepto de

dádivas, desaplicando e inobservando las disposiciones legales que establecen

que el destino del producto del delito es y debe ser objeto de comiso, operando

así una legitimación de capitales que le permitió a [Nombre026] conservar en su

poder parte importante de dinero y bienes adquiridos como producto de las

dádivas, beneficio económico que el juez Camacho Morales estima que ronda dos

millones cuatrocientos mil dólares ($ 2,400,000.oo)  (cfr. sentencia, páginas 1990 a 1991).  De esta forma, indica el juez Camacho

Morales, se determinó la declaración de [Nombre026]:

«A [Nombre026] también le fueron violados sus derechos fundamentales

y particularmente se le desconoció su condición de persona y la dignidad

aparejada a la misma. Al negociar con él un criterio de oportunidad mediante

ofrecimientos ilegales (beneficio económico y ausencia de presupuestos legales

para la concesión del criterio de oportunidad), se le ha instrumentalizado, se

le ha degradado a la condición de objeto y se le ha utilizado por el órgano

requirente del Estado para lograr sus propósitos inaceptables, en un sistema de

juzgamiento democrático, de lograr una sentencia condenatoria acudiendo a

medios proscritos por la ley, la Constitución Política y el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos. La declaración rendida por [Nombre026] y

la formación de la voluntad para hacerlo, fue determinada en forma abiertamente

ilícita (art. 96 del Código Procesal Penal), por lo que ha sido utilizado por

el Ministerio Público para lograr sus fines, sin considerar que al final de

este proceso, si impera la legalidad (criterio de minoría), [Nombre026] siempre

podría ser sometido a juicio, por lo que se le ha creado una falsa expectativa

y se ha violentado en su contra el principio de justicia pronta y cumplida.»

«Así las cosas, la declaración de [Nombre026] es prueba ilícita y no

puede ni debe ser valorada para fundar resolución alguna (art. 181 del Código

Procesal Penal)...»

Los hechos que se dicen acreditados en

relación a don [Nombre012] se describen en el Considerando III de la sentencia,

hechos n° 84 a

n° 114 (cfr. Sentencia, páginas 995

a 1007).  Los

hechos n° 84 a

n° 94 describen la supuesta conversación que tuvieron [Nombre026] y [Nombre012]

la mañana del día 4 de diciembre de 2000 en la casa de este último, en la que

se dice que [Nombre026] le contó a [Nombre012] de la propuesta de dádiva que le

habían hecho [Nombre035] y [Nombre015] el día anterior en el restaurante

“[...]”, a cambio de realizar las acciones necesarias como director del ICE

para impulsar la migración de la tecnología TDMA hacia tecnología GSM, evitar

que el proceso de licitación de las cuatrocientas mil líneas fuera abortado y

votar a favor de la adjudicación de dicha licitación a la empresa Alcatel.  Ahí se dice que [Nombre012] aprobó que

[Nombre026] aceptara la propuesta de los funcionarios de Alcatel y dispuso la

forma en que la dádiva se distribuiría entre ellos dos.  Estos hechos, según la mayoría del Tribunal

debidamente acreditados, son los que dice constitutivos del delito que se

atribuye a [Nombre012], pero la única prueba directa de ese hecho

es el testimonio de [Nombre026] (no hay ningún elemento independiente que

corrobore la veracidad de su dicho).  Es

importante traer a colación lo que el juez Camacho Morales nos indica al

respecto:

«La específica configuración de los referidos hechos se sustenta

exclusivamente en el dicho de [Nombre026], que como ya se dijo, es prueba

ilícita y si no lo fuera, resultaría insuficiente por sí misma para demostrar

tales hechos, según lo ha resuelto la jurisprudencia constitucional y de

casación. En la sentencia 12090 de 2009 de las 14:40 horas del 31 de julio de

2009, la Sala Constitucional, refiriéndose a la legitimidad del testigo de la

corona, cita resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los que

indica que la admisibilidad del testigo de la corona debe ser como fuente

indiciaria de prueba, de manera que los datos o informaciones que brinde

requieren el respaldo de otros medios de prueba. Expresamente indico la Sala

Constitucional: “Es importante mencionar como referencia, que el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, en sentencia del 6 de septiembre de 1978, admitió

la legitimidad del testigo de la corona o arrepentido. Posteriormente, la misma

instancia jurisdiccional determinó, según decisiones del 27 de septiembre de

1990 y 20 de noviembre de 1989, que su admisibilidad debe ser sólo como

fuente de prueba indiciaria, es decir, que los datos o informaciones que brinde

requieren el respaldo de otros medios de prueba. Se convierte en un medio de

investigación sujeto a confirmación, directa o indirecta de los datos y circunstancias

que haya brindado sobre los hechos investigados. Estas exigencias no le

restan legitimidad al colaborador, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos.” (El destacado fue suplido). Exactamente la anterior es

la posición asumida por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en la

sentencia 136-2003, al referirse a la declaración de un imputado que declaró

como testigo de la corona, negándole valor por sí misma para acreditar los

hechos narrados, indicando expresamente la necesidad de contar con pruebas que

corroboren su versión. Al respecto dijo la Sala Tercera: “El único elemento

considerado por el juzgador es la declaración del coimputado [Nombre048], quien

dio los nombres de dos personas más como participantes en las sustracciones, y

describe el aporte de cada uno y los lugares en que negociaron los objetos

robados. Sin embargo esta versión no fue corroborada con otros elementos,

excepto en lo que a la participación del “arrepentido” se refiere, pues a él se

le decomisaron en el carro, objetos propios para la comisión de este tipo de

delitos, así como bienes sustraídos. Lo único que liga a [Nombre049] con los

hechos acusados, es la declaración del co-imputado, lo cual resulta

insuficiente. [Nombre050] depende del resultado de esta causa, para que se

dicte sobreseimiento en la suya.”»

«Siendo que como ya se indicó, la declaración de [Nombre026] es

prueba ilícita, pero además es la única prueba con la que el Ministerio Público

pretende acreditar los hechos delictivos atribuidos a [Nombre012], y aunque se

tratara de prueba lícita, no sería suficiente para demostrarlos, dada la

condición de testigo de la corona y el beneficio que espera lograr con su

declaración, requiriéndose pruebas adicionales para demostrar tales hechos, las

cuales no se tienen, en razón de todo lo cual, los hechos objeto de comentario

no fueron demostrados con prueba válida alguna.» (Sentencia, páginas 1993 a 1995).

Agrega el juez Camacho Morales que por

estas mismas razones el solo testimonio de [Nombre026] también resulta ser

insuficiente para demostrar las conductas que se atribuyen a los coimputados

[Nombre018], [Nombre004], [Nombre001], [Nombre027], [Nombre021], [Nombre015] y

[Nombre009] (cfr. Sentencia, páginas 1996 a 1997). Para esta cámara es criticable

que el MP optara por aplicar el criterio de oportunidad a [Nombre026] pues

parece no haber logrado una prognosis acertada de la reprochabilidad que

razonablemente cabía anticipar respecto a cada uno de los supuestos agentes

antes de llegar a juicio.  Se ha dicho

que esa falta de discriminación puede dar lugar a situaciones tan inaceptables

como, por ejemplo, que al autor de un Homicidio sea favorecido con la impunidad

a cambio de que con su confesión delate a los cómplices (el ejemplo es de

LLOBET RODRÍGUEZ, Javier: Proceso Penal Comentado, 4ª ed., San José,

Editorial Jurídica Continental, 2009, página 124).  Al respecto ha señalado la Sala Tercera que:

«Es requisito para la aplicación de este criterio, que la acción

penal de la cual se prescinde, resulte considerablemente más leve que los

hechos punibles cuya persecución facilite. Esto es así, porque como se

indicó con anterioridad, no se busca la impugnidad [sic] con la

aplicación del instituto, sino una mayor eficacia del sistema. Si se permitiera

la negociación a una persona con una mayor participación o que haya cometido un

delito más grave que el de aquel a quien se pretende perseguir, no habría

proporción entre el castigo impuesto y el suceso que se dejó sin sancionar.

Si los hechos resultan de la misma gravedad o participación, el azar o la

arbitrariedad determinarían quién sería juzgado y quién no. Es por ello que

se estableció la aplicación del criterio únicamente para aquellos casos en los

cuales la participación del “arrepentido” es menor que la de la persona que se

desea atrapar, en el caso del mismo hecho, o el delito menos grave cuando se

trata de uno diferente. En el presente asunto no debió aplicarse el

criterio de oportunidad, puesto que ambos acusados tenían idéntica

participación, en el mismo hecho. Según la relación de hechos probados

eran tres las personas que cometían las sustracciones, dividiéndose las

funciones de manera tal que [V.Z.] y [M.A.] ingresaban a las

casas y tomaban los objetos, mientras [E.Q.] conducía el auto en que se

movilizaban, los esperaba fuera de las viviendas elegidas, y luego en ese carro

se alejaban del lugar. Conforme a la prueba, también en el vehículo conducido

por [E.Q.] se desplazaban a vender los objetos sustraídos y las

ganancias se las repartían entre todos. Es evidente que los tres acusados son

coautores en los ilícitos.  La selección

de un imputado para ser llevado a juicio, y de otro para aplicarle un criterio

de oportunidad fue caprichosa y da lugar a la arbitrariedad y a la inseguridad.  No se cumplió el presupuesto de que la

participación del “arrepentido” sea considerablemente más leve que la de aquél

a quien se quiere perseguir» (el subrayado no es del original, Sala

Tercera, N° 2003-00136 de las 9:20 del 28 de febrero de 2003).

El imputado [Nombre026] no mantuvo una

versión coherente a lo largo del proceso, tanto es así que la indagatoria hecha

al Dr. [Nombre012] se hizo con base a la primera versión que sostuvo

[Nombre026] (según la cual incurrió en la recepción de dádivas sin promesa

anterior por un acto cumplido, sin otra actuación de [Nombre012] que la

recepción de dádivas relacionadas con el dinero recibido por [Nombre026] de

Alcatel), mientras que la acusación y el debate se basaron en una versión

diferente y sobre la cual no se indagó el imputado (según la cual recibió una

propuesta corruptora que aceptó y por eso favoreció a Alcatel a cambio de una

dádiva posterior, con participación previa de [Nombre012]).  Es así como Don [Nombre012] ni siquiera fue

intimado o indagado por la supuesta reunión en su casa, en la que supuestamente

determinó a [Nombre026] a delinquir, de manera que -como reprocha el licenciado

Gairaud- nunca fue intimado por la conducta que se dice configura el delito

de  instigación.  En la sentencia se afirma que [Nombre012]

instigó a [Nombre026] y ese no era un hecho conocido en el expediente al

momento en que [Nombre012] declaró, sino hasta ocho meses después, cuando

[Nombre026] da su segunda versión de los hechos.  El propio [Nombre026] reconoce que cambió su versión

inicial en su declaración en juicio, y trata de justificarlo:

«Esa noche en el Ministerio Público yo asumí mi responsabilidad y

dije que el ofrecimiento había sido posterior a la adjudicación, fue como

autojustificándome, estaba tan confundido y desorientado, pero era obvio que

esa afirmación no se iba a sustentar por sí sola; eso porque la Fiscalía que

eso no podía ser así, que lo justificara y fue cuando aclaré las cosas, dije

que el ofrecimiento no fue después de la adjudicación sino antes» (Sentencia,

página 520).

«Sí dije en esa declaración que el dinero o premio de Alcatel lo

recibí posteriormente a la adjudicación en junta directiva, creo que esa

versión la di el 30 de setiembre de 2004, no recuerdo si se la consulté a mi

abogado.  Lo que yo tengo es un barniz

jurídico, pero ya expliqué aquí que la verdad es otra, ya eso lo había indicado

aquí, lo que dije aquí es lo cierto.  Yo

no mentí, sino que simplemente en aquel momento traté de cubrirme o auto protegerme,

pero luego fui precisando.  Alcatel me

ofreció un 1.5% o 2% [...] En esa declaración del 30 de setiembre admití

mi responsabilidad y di una detallada descripción de ellos, en un afán de

autojustificarme indiqué que el ofrecimiento se materializaría con

posterioridad, pero luego fui aclarando el punto...» (Sentencia, páginas 543 a 544).

Luego cambia la versión para confesar una

supuesta Corrupción agravada por Cohecho impropio, declaración que precisamente

le permitiría obtener un procedimiento abreviado en mayo de 2005.  Salta a la vista que lo que en realidad hizo

no fue “aclarar el punto” sino modificar sustancialmente su versión, por el

beneficio que significada un procedimiento abreviado que a fin de cuentas ni

siquiera se concretó porque, mediante el criterio de oportunidad, se le confirió

impunidad a cambio de que declarara su nueva versión de los hechos. Como

las dos versiones indicadas no pueden ser ciertas a la vez, al menos una de

ellas tiene que haber sido falsa, de manera que podemos afirmar con certeza que

él mintió en algún momento para beneficiarse, que de esa manera obstaculizó la

averiguación de la verdad, por lo que el tribunal de juicio debió ser más

suspicaz a la hora de analizar y valorar su testimonio. Sin embargo, la mayoría

pasó a por alto esta realidad y confiadamente estimó que [Nombre026] declaró

desinteresadamente para colaborar con la Administración de Justicia. El voto de

mayoría, por una parte, elude el problema concerniente a la indagatoria de don

[Nombre012] diciendo que el imputado tenía que solicitar ampliar su primera

declaración, para referirse a estos “otros” hechos, como si fuera una carga del

acusado el procurar estar debidamente indagado.

Pretender que el imputado tenga la obligación de averiguar cuál es el

hecho que se le imputa y conocer la prueba habida en su contra es

kafkiano.  La intimación es parte del

debido proceso (S-IV, N° 1739-92), la variación de los hechos por los cuales se

le investiga compromete el derecho de defensa del imputado, corresponde al Ministerio

Público volver a indagar al acusado intimándole los nuevos hechos que se le

atribuyen.  Por otra parte, la mayoría

soslaya la falta de coherencia del imputado [Nombre026], evade la dificultad

que deriva de esa evidente inconsistencia suya, y más bien le da carácter de

plena prueba, le asigna plena credibilidad, cuestión de gran incidencia para lo

que la mayoría resolvió, si se considera que respecto a la mayor parte de los

hechos probados no existe otro elemento de prueba que corrobore el sólo dicho

de [Nombre026]. Hay motivos para sospechar razonablemente de que [Nombre026]

fue variando su versión a lo largo del proceso para obtener diferentes

beneficios procesales (el arresto domiciliario en vez de la prisión preventiva,

la posibilidad de acordar un procedimiento abreviado, finalmente la obtención

de un principio de oportunidad).  Es

razonable  sospechar que él procuró su

impunidad a toda costa, incluso declarando contra terceros (especialmente

contra [Nombre012]). La suya fue una declaración interesada, por lo que

necesariamente el tribunal debió ser más suspicaz y examinar rigurosamente si

se contaba con otros elementos de prueba independientes que confirmaran o

corroboraran el dicho de [Nombre026] en las cuestiones de hecho de relevancia

penal.

[Nombre026] no tuvo que jurar decir la

verdad, declaró como imputado asistido por un defensor, absteniéndose de

declarar o contestar ante los cuestionamientos que le hicieron, incluso su

defensor -sentado a su lado- le hablaba al oído antes de responder, según se

aprecia en el registro audiovisual de las correspondientes audiencias del

debate.  La propia mayoría consigna en su

resolución que [Nombre026] se abstuvo de responder a cuestionamientos

formulados por los abogados de los encartados [Nombre012], [Nombre015] y

[Nombre021], pero dicen las juezas que eso no le resta credibilidad a su

relato, ya fuera porque lo interrogaban sobre hechos auto incriminatorios (cfr.

Sentencia, páginas 1642 a

1643), criterio que no acepta como válido esta cámara, porque si el actor penal

ha prescindido totalmente de la persecución penal contra él se supone que ha

sido precisamente para que colabore con la averiguación de la verdad real. Por

otra parte, aún cuando [Nombre026] incurre en contradicciones (que él atribuye

a "confusiones") que la defensa señala para demostrar que no es

confiable, la mayoría del tribunal optó por excusarlo, como por ejemplo en la

página 1723:

«[Nombre026]

refiere que éstas eran fechas de confusión emocional para su persona y por eso

incurrió en el error de señalar que la entrega fue en dinero efectivo, cuando

lo cierto es que fue como lo declaró en el debate, sea acudiendo a los

certificados de inversión de dinero perteneciente a su madre por haber sufrido

el bloque de fondos provenientes de Alcatel y depositados en el Banco Saint

Georges.  Para esta integración las

citadas explicaciones resultan valederas al tenor de las reglas de la lógica y

la experiencia común debido a los diversos movimientos bancarios efectuados por

[Nombre026] para proceder a las respectivas entregas de dinero a [Nombre012],

sumado a que se ha corroborado, conforme a su declaración oral y la prueba

documental, que el monto descrito no lo entregó en dinero efectivo sino

mediante 7 certificados al portador...» (Sentencia,

páginas 1723 a

1724).

Finalmente, en cuanto al fondo de su

declaración, respecto a lo que [Nombre026] dice que ocurrió, tampoco resulta

confiable su declaración, pues dice que no aceptó la oferta hasta que

[Nombre012] le dio su aprobación, esto así, explica él, porque cuando le

hicieron la propuesta contestó que él solo no podría hacer lo que le pedían a

cambio del "premio" ofrecido, que él no podría "direccionar

el criterio de seis compañeros de la junta directiva" porque era

"algo muy grande [...] y que requería una instancia superior a

mis capacidades".  Dice que él

asumió que tendría que contar con la promesa de [Nombre012], que si don

[Nombre012] hubiera dicho que no él "abortaba la situación"

(cfr. sentencia, página 502), más luego resulta que ni él ni [Nombre012]

tuvieron que hacer nada para direccionar a otros miembros de la junta

directiva, según lo que dice el propio [Nombre026]:

«La adjudicación a favor de Alcatel fue unánime, si hubo algún miembro

de la junta directiva con una posición disidente no la hizo pública.  Nadie presentó objeción.  Mi actuación para adjudicar la licitación a

Alcatel fue emitir el voto, yo no tenía más importancia que el resto de los

directores y por eso, si se disentía, era importante la interferencia del señor

Presidente de la República, ante la eventualidad de que el resto de directores

tuviera otro rumbo.  No sé si la

eventualidad se dio porque eso le corresponde al Presidente» (sentencia,

páginas 539 a

540).

«No sé si él [[Nombre012]] hizo algo no hizo algo» (sic,

sentencia, folio 548).

Es muy sospechoso que diga que requería la

aprobación de [Nombre012] para lograr un resultado que a la postre se dio sin

requerir ninguna "dirección de rumbo" por parte de aquel.  No hay ningún elemento de prueba que indique

que [Nombre012] hubiera ayudado en algo a que [Nombre026] cumpliera lo que le

pidieron los corruptores.  Todo esto

permite dudar razonablemente de que haya sido real la supuesta participación

que [Nombre026] atribuye a [Nombre012], pues es plausible suponer que bien

podría tratarse de una falsa imputación, dispuesta para simular la existencia

de un imputado más reprochable que él y así poder obtener los beneficios

derivados del criterio de oportunidad como imputado colaborador.  Incluso se podría suponer que en el momento

en que [Nombre026] pretende introducir la supuesta participación del

[Nombre012], ya era innecesaria la influencia de este. c.- Conclusión.-  Como dijimos antes, el imputado [Nombre026]

es el único testigo presencial de la supuesta forma de participación que él le

atribuye a [Nombre012] (haberlo instigado o determinado a cometer el delito de

Corrupción agravada en la modalidad de Cohecho impropio) y su dicho la única

prueba directa de ese supuesto hecho que constituye nada menos que el núcleo

de la imputación, circunstancia que subraya la necesidad de haber sido

cauteloso a la hora de analizar y valorar la credibilidad de su declaración, la

cual -por ser un testigo colaborador- requería ser confirmada o corroborada por

elementos de prueba independientes, no en circunstancias secundarias, sino

respecto a los elementos esenciales de su dicho, condición prescrita por la

propia jurisprudencia constitucional que no se cumplió en este asunto.  La sola circunstancia de que los supuestos

protagonistas del hecho -[Nombre035], [Nombre015], [Nombre026] y [Nombre012]-

estuvieran en Costa Rica el día 3 de diciembre de 2000 (según el estudio de sus

movimientos migratorios, liquidaciones de gastos e itinerarios de viaje, que

hace la mayoría del tribunal en sentencia, cfr. páginas 1685 a 1690, acápite que

lleva por título "Comprobación de las manifestaciones de [Nombre026] en

cuanto a la reunión en [...] y en la casa del encartado [Nombre012]"),

que fue día en que [Nombre026] dice haber conversado a solas con [Nombre012] en

su casa, no es prueba que corrobore que [Nombre012] haya "aprobado"

que [Nombre026] aceptara la propuesta de los funcionarios de Alcatel, se trata

de un indicio tan ambiguo o equívoco que, por sí solo, podría ser simplemente

una casualidad.  Tampoco el supuesto

hecho de que las circunstancias urgieran la necesidad de que [Nombre026]

realizara lo que le pidieron sus corruptores (cfr. Sentencia, páginas 1691 a 1693), podría

considerarse como un indicio de que [Nombre026] Dijo la verdad al atribuir

participación a [Nombre012]. Finalmente, la existencia de documentos que

corroboran que [Nombre026] le transfirió dinero a [Nombre012] no confirman

necesariamente que [Nombre026] haya dicho la verdad, porque también permitirían

corroborar la defensa de [Nombre012], quien explica que su causa es un préstamo

personal que [Nombre026] le hizo y que él acepto porque consideraba que la

fortuna de aquel era legítima.  Es patente

la ausencia de elementos objetivos que corroboren el dicho de [Nombre026], en

cuanto a la aprobación e indicaciones que dice haber recibido de [Nombre012].

La mayoría del tribunal de juicio minimizó que la tentación de obtener la

impunidad por uno o varios hechos propios, pudo determinar al encartado

[Nombre026] a inculpar falsamente a otras personas como partícipes, que su

interés pudo ser lo suficientemente grande para motivarlo a engañar al

Ministerio Público y a los jueces con mentiras, incluso calumniando a un

inocente, señalándolo falsamente como coautor o partícipe (cómplice o

instigador), si de esa manera podía minimizar o evadir su responsabilidad

personal.  La sospecha de mendacidad del

imputado colaborador sobre el hecho ajeno, el motivo de su descrédito, es un

lugar común en la doctrina y todas las citas que se han incluido en este

apartado son para ilustrar al lector de por qué se considera que el imputado

colaborador no es un testigo idóneo (por carecer de voluntad para decir la

verdad y más bien tener voluntad de engañar). La propia naturaleza de los

delitos que se atribuyen a [Nombre026] son un factor objetivo que permite

sospechar razonablemente de él, pues si precisamente se afirma que

deliberadamente ha faltado a los deberes de la función pública que se le

confió, rebajándola a medio para actuar corruptamente y enriquecerse, cabe

suponer que carece del sentido moral que supone un sincero arrepentimiento,

máxime si concurren otros factores objetivos como son las altas penas de

prisión que se le podrían llegar a imponer, la magnitud del daño económico

causado, que en conjunto pueden motivarlo a interesarse en delatar o incluso

calumniar a terceros sin con ello atenúa los rigores del sistema penal u

obtiene una ventaja procesal tan apreciable como es la impunidad; más la

posibilidad de conservar por esta vía gran parte del dinero y de los bienes

adquiridos mediante las dádivas recibidas. Y si a lo anterior se agrega que el

[Nombre026] ha incurrido en contradicciones, que ha venido modificando

sustancialmente y a conveniencia su versión de los hechos (que en cuanto al

fondo tampoco es confiable), se comprenderá porqué esta cámara considera que él

es indigno de la credibilidad que le concedió la mayoría del tribunal de

juicio. [Nombre026] no actuó ni declaró en forma sincera y desinteresada, ni

tampoco "...para que situaciones como la suya sirvieren de reflexión

social" (Sentencia, páginas 1632 a 1633).

La mayoría del tribunal de juicio consideró que "sus

manifestaciones son totalmente creíbles y desinteresadas" (Sentencia,

página 1642), esta suposición de las juzgadoras no se afianza en ningún

elemento objetivo.  Por el contrario, el

proceso de cambio evidenciado en su versión de los hechos, es un factor

objetivo que permite suponer razonablemente que él actuó en forma parcializada

o egoísta, motivado por su propio interés o

conveniencia.  B) Extinción de la

acción penal (prescripción). En este asunto hubo una errónea aplicación

de las normas que se refieren al régimen de la prescripción de la acción

penal.  La prescripción es una de las

causas de extinción de la acción penal (artículo 30 inciso e del CPP) y

conviene recordar que la Sala Constitucional se ha referido a la naturaleza del

instituto de la prescripción en los siguientes términos:

«Esta Sala ha señalado en múltiples oportunidades que la prescripción

de la acción penal, constituye una sanción procesal ante la inercia de la

Administración de Justicia cuyo objetivo inmediato es garantizar la seguridad

jurídica, tanto de los sujetos involucrados en la causa, como de la colectividad

en general» (Sala Constitucional, N° 856-2001 de las 15:18 horas del 31 de

enero de 2001).

El artículo 62 de la «Ley contra la

corrupción y el enriquecimiento ilícito en la Función Pública» (Ley N° 8422 de

6 de octubre de 2004, rige a partir de su publicación en La Gaceta N° 212 del

29 de octubre de 2004), reformó el régimen de la prescripción de la acción

penal para los delitos contra los deberes de la función pública, en los

siguientes términos:

«Artículo 62.-Prescripción de la responsabilidad penal. La

acción penal respecto de los delitos contra los deberes de la función pública y

los previstos en la presente Ley, prescribirá en la forma establecida por la

legislación aplicable; no obstante, regirán las siguientes reglas:»

«a) Una vez interrumpida la prescripción, los plazos fijados en el

artículo 31 del Código Procesal Penal volverán a correr por un nuevo período,

sin reducción alguna.»

«b) Además de las causales previstas en el artículo 33 del Código

Procesal Penal, la acción penal podrá interrumpirse por la declaratoria de

ilegalidad de la función administrativa, activa u omisiva, o por la anulación

de los actos y contratos administrativos que guarden relación con el

correspondiente delito, ya sea que el pronunciamiento se produzca en vía

judicial o administrativa.»

Salta a la vista que el inciso a) del

artículo 62 de la Ley N° 8422 introdujo una sensible excepción a lo que dispone

el párrafo primero del artículo 33 del Código Procesal Penal (reformado por Ley

N° 8146 de 30 de octubre de 2001, publicada en La Gaceta N° 227 de 26 de

noviembre de 2001) como efecto jurídico de la interrupción del plazo de la

prescripción:

«Iniciado el procedimiento, los plazos previstos en el artículo

trasanterior se reducirán a la mitad para computarlos, a efecto de suspender o

interrumpir la prescripción…»

Se ha discutido a lo largo del proceso si

el inciso a) del artículo 62 de la Ley N° 8422 es aplicable a este asunto,

concretamente si una vez interrumpida la prescripción, el plazo fijado en el

artículo 31 del CPP vuelve a correr por un nuevo período, con reducción o

sin reducción alguna.  Se trata de

un problema de aplicación de la ley en el tiempo, que se resuelve mediante la

aplicación directa de dos normas de nuestra Constitución Política, a saber, los

artículos 34 y 129, que dicen así:

«Artículo

A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio

de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones

jurídicas consolidadas.»

«Artículo 129.- Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el

día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su

publicación en el Diario Oficial.»

«Nadie puede alegar ignorancia de la ley salvo en los casos que la

misma autorice.»

«No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de

las de interés público.»

«Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si

las mismas leyes no disponen otra cosa.»

«La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra

su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario.

Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad

con el artículo 105 de esta Constitución.»

(Así reformado este último párrafo por el Artículo 1 inciso d) de la Ley

8281 de 28 de mayo de 2002, publicada en La Gaceta No. 118 de 20 de junio de

2002).

Conforme a estas normas, al artículo 62 de

la Ley N° 8422 no se le puede dar efecto retroactivo en perjuicio del imputado,

y se debe considerar que es obligatorio y surte efecto desde el día que esa ley

designa, que es el de su publicación, ocurrida el día 29 de octubre de

2004.  Para esa fecha ya había operado la

interrupción del plazo de la prescripción en el caso del Dr. [Nombre012], que

fue la primera imputación formal de los hechos (según el artículo 33 inciso a

del Código Procesal Penal), por lo que el plazo de prescripción se redujo a la

mitad y volvió a correr de nuevo a partir del 15 de octubre de 2004 (día en que

se realizó la indagatoria del acusado), porque ese el efecto previsto en la ley

vigente al momento del hecho interruptor. El plazo inicial de prescripción de

la acción penal, en el caso del Dr. [Nombre012], es de cinco años (según la

relación de los artículos 31 y 32 del Código Procesal Penal; 46, 74, 340 y 342

del Código Penal, pues el plazo máximo de la pena es de cinco años, ya que se

le acusa de «Instigación al delito de Corrupción agravada en la modalidad de

Cohecho Impropio»).  Iniciado el procedimiento

ese plazo se reduce a la mitad para computarlo a efecto de suspender o

interrumpir la prescripción, y fue interrumpido por la indagatoria del 15 de

octubre de 2004 (cfr. Tomo II, folios 552 a 558), dando lugar a que empezara a correr

de nuevo un plazo reducido a la mitad (esto es, de dos años y seis meses) que

transcurrió sin que mediara ninguna causa de suspensión de la acción penal y

que se cumplió el 15 de abril de 2007.

El siguiente acto interruptor previsto en la ley fue la resolución que

convoca por primera vez a la audiencia preliminar (artículo 33 inciso c del

CPP), evento que sucedió hasta el día 10 de setiembre de 2007 (mediante

resolución de las 13:30 horas del 10 de setiembre de 2007, cfr. Tomo XX, folios

8452 a

8453), razón por la cual sí se causó la extinción de la acción penal por

prescripción en el caso del Dr. [Nombre012]. Ahora bien, no pasa por alto esta

cámara que el párrafo final del 376 del Código Procesal Penal indica que:

«Cuando la aplicación del procedimiento complejo sea dispuesta

durante las fases preparatoria o intermedia, no regirá la reducción del término

de prescripción a la mitad, prevista en el artículo 33 de este Código»

(Así adicionado por Ley N° 8146 de 30 de octubre de 2001, publicada en

La Gaceta N° 227 de 26 de noviembre de 2001).

Sin embargo, no basta con que la

resolución que dispone que el asunto es de tramitación compleja se dicte

durante las fases preparatoria o intermedia para que no rija la reducción del

término de prescripción a la mitad, pues resulta evidente que no se puede

aplicar con efecto retroactivo a los casos en que ya operó una causal de

interrupción que -para beneficio del imputado- redujo el plazo a la mitad, como

sucedió en este asunto, pues la resolución que dispuso que es de tramitación

compleja se dictó hasta el día 3 de marzo de 2006 (mediante resolución de las

15:00 horas del 3 de marzo de 2006, cfr. Tomo XVII, folios 7506 a 7566) y devino

confirmada mediante voto N° 403-06 de las 13:30 horas del 23 de junio de 2006,

cfr. Tomo XVII, folios 7703 a

7707), pues el dictado de esa resolución no puede revocar o anular el efecto

jurídico que la propia ley asigna a un acto interruptor ya cumplido.  Debemos tener presente que la regla es que

las resoluciones no son ejecutadas durante el lazo para recurrir y mientras se

tramite el recurso, salvo disposición legal en contrario (artículo 444 CPP). El

párrafo segundo del artículo 379 del CPP recalca que:

«Los Tribunales velaran especialmente porque la aplicación de las

normas especiales [del procedimiento para asuntos de tramitación compleja] no

desnaturalice los principios y garantías previstos en la Constitución, en el

Derecho Internacional o Comunitario vigente en Costa Rica y la ley.»

Si a la resolución que dispone que el

asunto sea de tramitación compleja (habiendo sido dictada durante las fases

preparatoria o intermedia), se le atribuye retroactivamente el efecto jurídico

previsto en el párrafo final del artículo 376 CPP, se estaría infringiendo las

citadas normas constitucionales que rigen la aplicación de le ley en tiempo y

el principio mismo de legalidad previsto en el artículo 1 del CPP, dando

injustamente al Ministerio Público -y al propio tribunal- la oportunidad de

burlar esa sanción procesal que es la prescripción de la acción penal.

A mayor abundamiento, existen obras

jurídicas costarricenses que analizan cuál es el alcance del párrafo final del

artículo 376, se trata del criterio académico de dos reconocidos juristas

(ambos ex magistrados suplentes de la Sala Tercera, ex jueces del Tribunal de

Casación Penal y profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Costa Rica) que fueron advertidas por los señores defensores ante el tribunal,

concretamente los siguientes textos de la licenciada Rosario Fernández Vindas y

del doctor Javier Llobet Rodríguez.

Explica la primera:

«En concordancia con esto, tendríamos que si el proceso se declara

de trámite complejo luego de la ‘primera imputación formal de los hechos al

encausado en los delitos de acción pública’, acto que de acuerdo con el

numeral 33 inciso a) del C.P.P. conlleva la interrupción de la prescripción de

la acción penal, por un plazo reducido a la mitad, esta reducción debe

aplicarse, pues en dicho momento el proceso no sería de tramitación compleja

sino simple.  En síntesis, no es

procedente darle carácter retroactivo a la referida declaratoria de compleja, a

efectos de la excepción que se establece sobre la prescripción de la acción

penal, al estar esto conectado a la realización de determinados actos, que en

última instancia es la que incide en que se aplique, o desaplique, la

disminución del tiempo a considerar para que prescriba la acción penal, de modo

que si el acto interruptor de la prescripción de la acción penal ocurre bajo la

vigencia de la declaratoria de tramitación compleja del proceso, dictada en las

etapas preparatoria o intermedia, esa reducción no opera, debiendo contarse el

plazo completo a partir de ello; por el contrario, si el acto que interrumpe

esa prescripción se dio cuando no se había dispuesto la tramitación compleja de

la causa, sea, cuando el proceso se realizaba conforme al trámite general,

simple, debe aplicarse el plazo reducido de la prescripción, el que se

mantendría  en tanto no deviniera otro

acto que tenga la virtud de interrumpir esa prescripción, el que de producirse

ya bajo la autorización de trámite complejo, y, por ende, bajo la situación de

excepción, haría que el plazo de interrupción de la prescripción de la acción

penal deba contarse completo (no reducido a la mitad) a partir de ese acto

especifico» (el subrayado es suplido, FERNÁNDEZ VINDAS, Rosario: Procedimiento

para asuntos de tramitación compleja, en A.A.V.V., Derecho Procesal Penal

Costarricense, Tomo II, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, 1ª ed.,

San José, 2007, págs. 923 a

924).

Por su parte, respecto al párrafo tercero

del artículo 376 del CPP, el doctor Llobet Rodríguez, comenta lo siguiente:

«Este párrafo fue introducido en la reforma de la ley 8146 del 30 de

noviembre del 2001.  Lo correcto es

que no se pueda aplicar la falta de reducción del plazo en forma retroactiva,

de modo que cuando antes de la declaración de tramitación compleja se dio una

causal de interrupción de la prescripción, el plazo que continúa corriendo es

reducido a la mitad.  En ese supuesto

cuando se da una nueva causal de interrupción de la prescripción con

posterioridad a la declaratoria de tramitación compleja, entonces en ese caso

sí opera la disposición de que el plazo de prescripción no se reduce a la

mitad, de modo que el plazo que corre a partir de esta interrupción es completo

(sobre ello véase: Cf. Fernández Vindas. Procedimiento..., pp. 923-924)»

(el subrayado es suplido, LLOBET RODRÍGUEZ, Javier: Proceso Penal Comentado,

4ª ed., San José, Editorial Jurídica Continental, 2009, pág. 567).

Sin embargo, para el tribunal de juicio la

declaratoria de tramitación compleja sí tiene, desde que adquiere firmeza (el

23 de junio de 2006), el efecto previsto en el párrafo final del artículo 376,

de que no se aplique la reducción del término de la prescripción a la mitad,

prevista en el artículo 33; lo resolvió así -por unanimidad- en su resolución

de las 8:00 horas del 14 de mayo de 2010 (cfr. Tomo XXVII, folios 13352 a 13408 vuelto). En

dicha resolución se afirma lo siguiente:

«El último párrafo del numeral 376 del Código Procesal Penal fue

incluido mediante reforma operada por Ley N° 8146 de 30 de octubre de 2001,

publicada en La Gaceta N° 227 de 26 de noviembre de 2011, por lo que es y ha

sido norma vigente desde varios años antes de iniciar este proceso que data de

finales  del año 2004 y de que los

imputados rindieran sus respectivas declaraciones, las que fueron dadas todas,

a partir del mes de octubre de 2004. Si bien es cierto que en principio operó

la reducción del plazo de prescripción a la mitad al momento de acaecer el

primer acto interruptor de la prescripción (declaración de los imputados, al

tenor del numeral 33 inciso a) del Código Procesal Penal), oportunidad en la

que el proceso, oportunidad en la que el proceso se tramitaba como ordinario,

lo cierto es que los justiciables han sido conocedores desde ese mismo momento

y desde que se publicó la reforma procesal citada, en tesis de principio, de

que dicha reducción podía quedar sin efecto si el proceso pasaba a tramitarse

como complejo, puesto que el numeral 376 así lo establecía.  De manera que, la vigencia del efecto

reductor del plazo de prescripción siempre estuvo sujeta a que el proceso

continuara tramitándose como ordinario y que la misma se perdería si se

aplicaban las reglas de la tramitación compleja, salvo, claro está, que el

plazo de prescripción se hubiera cumplido antes de dicho evento, porque en tal

supuesto, se habrían configurado todas las circunstancias que extinguirían la

acción penal por prescripción, de acuerdo con las reglas del procedimiento

ordinario, y de esa forma debería declararse, en el tanto la situación jurídica

del imputado llegó a consolidarse plenamente, sin que la aplicación de la

tramitación compleja pudiera revertir dicho estado de cosas, respecto del cual

la posterior resolución que lo reconozca, tiene efectos declarativos y no

constitutivos.»

«Así las cosas, la eliminación del efecto reductor a la mitad, del

plazo de prescripción en aquellas causas cuyo plazo de prescripción en curso no

se hubiera cumplido al momento de quedar firme la declaratoria de tramitación

compleja, no constituye ninguna aplicación retroactiva del numeral 376 del

Código Procesal Penal, ni de la resolución judicial que lo aplica y tampoco una

afectación al principio de seguridad jurídica, porque los imputados, desde el

inicio del proceso, supieron a que atenerse al respecto» (Tomo XXVII, folio

13364).

Ese razonamiento contraviene las normas

constitucionales citadas, su conclusión es falaz, pues la sola vigencia del

párrafo final del artículo 376, desde que se agregó mediante Ley N° 8146 en el

año 2001, no implica que los imputados pudieran prever -mucho menos que

tuvieran que aceptar o “atenerse”- que el tribunal le diera una interpretación

y aplicación retroactiva a esa norma para “revertir” el efecto de un acto

interruptor cumplido antes de que se dictara la resolución que  dispuso que el asunto fuera de tramitación

compleja.  Si el propio tribunal de

juicio admite que la prescripción de la acción penal “es una sanción a la

inercia en el trámite y juzgamiento” (cfr. Sentencia, folio 788), no se

entiende como opta por una interpretación que burla el sentido de esa causa de

extinción de la acción penal, dando al acusador y al propio tribunal la

posibilidad de “revertir” ese efecto para que renazca, por así decirlo, la

acción penal y por esa vía eludir la sanción procesal.

Sin embargo, con ese criterio es que en

esa resolución del 14 de mayo de 2010 se analizó el caso de cada uno de los

imputados, resolviendo lo siguiente:

«Por unanimidad, se rechazan las excepciones de prescripción

formuladas a favor de los acusados [Nombre004]; [Nombre001]; [Nombre007],  [Nombre009], [Nombre018], [Nombre015] y

[Nombre021].  Se reservan para el momento

de la sentencia las excepciones de prescripción interpuestas a favor de

[Nombre024] y [Nombre012].» (Tomo XXVII, folio 13407 frente y vuelto).

Al dictar la sentencia el tribunal retoma

el tema en el Considerando II de la sentencia, acápite A), que titula

“Excepción de prescripción de la acción penal a favor de los imputados

[Nombre007], [Nombre021], [Nombre024] y [Nombre012]” y resuelve con el mismo

criterio (aunque esta vez por mayoría de votos, pues el juez Camacho Morales

salvó el voto sobre este extremo), reiterando que no se trata de una aplicación

retroactiva de la ley, sino de “la inmediata vigencia de una estipulación

procesal en una causa penal en curso” pendiente de ser resuelta, haciendo una

alambicada argumentación en torno a que el principio de irretroactividad

únicamente aplica para la ley penal sustantiva, no así para normas o institutos

procesales, como la prescripción (cfr. sentencia, páginas 786 a 800), argumentación que

en todo caso -para esta cámara-no justifica ni autoriza desconocer el efecto

jurídico (inmediato valdría decir) que produjo la indagatoria según la

legislación vigente al momento en que se producto ese acto interruptor.  El juez Camacho Morales, como se dijo antes,

salvó el voto sobre esta cuestión, modificando el criterio que había compartido

anteriormente con sus compañeras en la resolución del 14 de mayo de 2010 (cfr.

voto salvado, sentencia, páginas 1997

a 2012) y se apoya en jurisprudencia que viene al caso

mencionar.  En primer lugar, cita a la

Sala Constitucional, según la cual:

«Al ser el proceso una secuencia de actos singulares reglados

previamente por ley, la nueva legislación puede perfectamente regir los actos

que sean llevados a cabo con posterioridad a su vigencia, y la ley anterior

rige los actos realizados bajo su vigencia formal, con anterioridad a su

derogación, para que cada acto sea valorado conforme a la ley vigente a la

época de su realización» (Sala Constitucional, N° 4397-99 de las 16:06

horas del 8 de junio de 1999).

También menciona una sentencia del

Tribunal de Casación, que se refiere propiamente a la aplicación del artículo

62 de la Ley N° 8422, y dice:

«Tal norma es eficaz únicamente a partir de su entrada en vigencia

para los casos en que sobrevenga alguno de los actos interruptores que la

normativa procesal prevé y siempre que el término no se hubiese ya reducido con

anterioridad conforme estaba previsto, ya que las actuaciones se rigen por la

ley procesal que se encuentra vigente al momento en que se producen y no a las

que ya habían ocurrido.  En otras

palabras no podría restablecerse la totalidad del plazo de la prescripción a

partir de una norma que aún no se hallaba vigente para el momento en que,

conforme a la legislación que sí regía, se produjo una causal con efecto

reductor» (Tribunal de Casación Penal, N° 2006-0132 de las 10:30 horas del

23 de febrero de 2006).

Conforme a todo lo expuesto en este

acápite, considera esta cámara que el tribunal de juicio aplicó erróneamente

las reglas concernientes a la prescripción de la acción penal, pues en este

caso sí operó la extinción de la acción penal en favor del Dr.

[Nombre012].  Los suscriptores de esta

sentencia consideran que el Ministerio Público solicitó tardíamente la

aplicación de las normas especiales previstas para el llamado «Procedimiento

para asuntos de tramitación compleja» previsto en los artículos 376 a 379 CPP, si lo hubiera

solicitado oportunamente hubiera podido evitar que el plazo de la prescripción

se redujera a la mitad.  Es otro detalle

que, junto a la forma en que se concedió el criterio de oportunidad a

[Nombre026], denota la deficiente gestión de la acción penal que hubo en este

caso por parte del Ministerio Público. Por todas las razones indicadas, se

declara con lugar el recurso de apelación, se declara extinguida la acción

penal por haber operado la prescripción.

Se declara la nulidad de la prueba documental N° 588 y todos los

elementos probatorios que de esta dependen directamente.  Se anula la sentencia condenatoria penal

dictada en contra de don [Nombre012] y en su lugar se le absuelve directamente

de toda pena y responsabilidad, ya que por la nulidad de la prueba esencial y

la prescripción resulta imposible ordenar la reposición del juicio o de la

resolución en lo que concierne a la acción penal, por lo que se debe resolver

directamente (artículo 465 párrafo tercero del CPP) sobre la base de que no se

demostró su culpabilidad mediante sentencia firme, conforme a artículo 39 de la

Constitución Política.  La sentencia

impugnada se mantiene incólume en cuanto lo absolvió por cuatro delitos de

Enriquecimiento ilícito. En cuanto al aspecto civil de la sentencia, debe

estarse a lo que se dirá en el considerando VI, en el cual se resuelve el

recurso que el licenciado Cristian Arguedas Arguedas interpuso en favor del Dr.

[Nombre012].  Por la forma en que se ha

resuelto, resulta innecesario hacer pronunciamiento sobre los demás reclamos

que el quejoso plantea en su recurso de apelación, ya que sus correspondientes

pretensiones han sido atendidas.

RECURSO DEL LIC. RAFAEL ENRIQUE GAIRAUD SALAZAR.-  El Lic. Gairaud Salazar, abogado defensor de

don [Nombre012], ha expresado su disconformidad con la sentencia a través de

diversos escritos, el primero de ellos es un recurso de «apelación» que

presentó el día 2 de junio de 2011 (cfr. Tomo XXXV, folios 16894 a 16905).  El segundo es un recurso de «casación» que

presentó el día 4 de agosto de 2011 (cfr. Tomo XXXVII, folios 17840 a 17907).  El tercero es un «recurso de apelación de

sentencia» (cfr. folios 172768

a 172837), mediante el cual el Lic. Gairaud Salazar

adecua sus anteriores reclamos a un recurso de apelación de sentencia penal, de

conformidad con el Transitorio III de la Ley N° 8837 de 3 de mayo de 2010 («Creación

del recurso de apelación de la sentencia, otras reformas al régimen de

impugnación e implementación de nuevas reglas de oralidad en el proceso penal»),

solicitando incluir aquella primera apelación que interpuso inicialmente.  Advierte que en el voto de mayoría de las juezas

Rosaura García Aguilar e Ileana Méndez Sandí (el juez Jorge Camacho Morales

salvó el voto) hay evidentes errores en la determinación de los hechos, en la

incorporación y valoración de la prueba, la fundamentación es contraria al

debido proceso y la pena que le fue impuesta a su patrocinado es

desproporcionada y contraria a derecho, porque la conducta acreditada es

atípica del delito que se le imputa de Instigación a Corrupción agravada. Acusa

la inobservancia de los artículos 22, 142, 175, 178, 184, 204. 361, 363 inciso

b) y 369 incisos c), d) y j) del Código Procesal Penal; 62 de la Ley contra la

corrupción y el enriquecimiento ilícito; de la Declaración Universal de

Derechos Humanos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos («Pacto de

San José»); y de los artículos 47, 71, 340 y 342 del Código Penal.  Solicita que se declare ineficaz e invalida

la sentencia y se ordene el reenvío para su nueva sustanciación, o que

directamente se dicte la absolutoria de [Nombre012], por los siguientes motivos.  A)  Falta de fundamentación y violación de la

sana crítica racional. La mayoría no fundamentó su decisión.  Tampoco explicó el valor asignado a gran

parte de la prueba, que no fue siquiera analizada, sino simplemente mencionada

por la resolución, a pesar de la solicitud expresa de la defensa de

hacerlo.  La mayoría dio valor de plena

prueba a la declaración del imputado colaborador [Nombre026], omitiendo

considerar que su dicho no fue corroborado por algún otro medio de prueba.  Tampoco se aprecia que, según el propio dicho

de [Nombre026] -en el sentido de que él acepta en principio la propuesta de

corrupción planteada en el restaurante [...]-, es evidente deducir que él

estaba determinado a delinquir desde el momento mismo que aceptó la

propuesta, mucho antes de la supuesta reunión con [Nombre012], y que lo que

supuestamente requería de este último era que lo ayudara en caso de que se

"complicara el asunto", cosa que nunca ocurrió, por lo que nos relata

[Nombre026]. Como [Nombre026] había aceptado la oferta de dádiva es evidente

entonces que [Nombre026] ya estaba determinado antes de hablar

supuestamente con [Nombre012], por lo que no es posible tener a este último

como instigador de nada.  La

mayoría da por cierto todo lo que declara [Nombre026] y ni siquiera precisa en

su totalidad las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que supuestamente se

consuma el delito, en qué consistiría la supuesta ayuda de [Nombre012].  Se omite resolver los cuestionamientos que la

defensa hizo de la aplicación del criterio de oportunidad a favor de

[Nombre026], alegando falta de competencia, lo que es no solo ilegal sino una

renuncia de las competencias de la autoridad recurrida, dado que el tribunal

está obligado a resolver todas las cuestiones debatidas.  [Nombre026] no podía beneficiarse de dicho

criterio de oportunidad pues su reprochabilidad es igual o mayor que la

que se atribuye a su representado: "...esto se evidencia -dice el

quejoso- cuando en el análisis de la acción civil el propio Tribunal, por

unanimidad señala la imposibilidad de establecer una sola solidaridad entre los

supuestos partícipes, señalando cadenas independientes de responsabilidad,

apareciendo [Nombre026] en dos de ellas, mientras que mi representado en una

sola, esto para derivar de la propia sentencia la mayor reprochabilidad de

[Nombre026], sin contar que [Nombre026] es señalado como el AUTOR PRINCIPAL y

mi representado un simple partícipe, que [Nombre026] tenía el DOMINIO DEL HECHO

de manera absoluta y mi representado no, que [Nombre026] cometió muchos más

delitos que el relacionado con la contratación de las 400 mil líneas de

telefonía celular, lo que evidencia que es claro y diáfano que [Nombre026] no

era susceptible de beneficiarse de la impunidad acordada por el criterio de

oportunidad pues no tiene una menor reprochabilidad que mi representado, nada

de esto lo conoció el Tribunal en su integración de mayoría, pues ilegalmente

incumplió su deber de contralor de legalidad de los actos del debate y se negó

a conocer la procedencia o no del instituto, así como que la declaración de

[Nombre026] resultaba inválida..."

Igualmente se realiza una errónea aplicación del artículo 62 de la Ley

contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito, aprobada mucho después de

que don [Nombre012] dejó de ser funcionario público y por tanto no le era

aplicable retroactivamente, como ilegalmente hizo la mayoría que impuso

condenatoria en este proceso, entrando en contradicción con una resolución

interlocutoria previa que ellas mismas habían dictado, señalando que para el

caso de [Nombre012] lo único que debía hacerse era la determinación precisa del

tipo penal aplicable.  También reprocha

el rechazo de la argumentación de la defensa en torno a los hechos por los que

fue indagado [Nombre012]: "El tribunal no entra a analizar el contenido

de la protesta de la defensa que señaló que el señor [Nombre012] fue indagado

con base en la declaración inicial de [Nombre026], algo que él mismo reconoce

en el debate, en la que alegó en su beneficio haber incurrido es la recepción

de dádivas por un acto cumplido, mientras que la acusación y el debate versó

sobre un supuesto acto de Corrupción Agravada, evidentemente se trata de hechos

absolutamente diversos, unos por los que fue indagado nuestro representado y

otros por los que es juzgado, violando los principios de inviolabilidad de la

defensa, debido proceso e intimación, el voto de mayoría evade el problema con

un absurdo que el imputado podía ampliar su declaración sobre estos otros o

nuevos hechos, lo que repito es absurdo pues la carga de la imputación

corresponde al órgano acusador no a la defensa, por lo que el problema no es

resuelto y subsiste e hecho incuestionable de que el expresidente no fue

indagado por los hechos por los cuales se le juzgó.  En su primera declaración [Nombre026] nunca

dice que recibiera una propuesta de corrupción, que la aceptara y que por eso

favoreció a ALCATEL, por una dádiva posterior, como es su declaración inicial

es indagado nuestro representado, pero luego se le juzga por hecho que [Nombre026]

relató después y por los que mi representado NUNCA FUE INDAGADO...",

lo que invalida todo el proceso.  La

prueba permite sostener la inexistencia de una actuación ilícita de

[Nombre012], pero el tribunal, de forma absurda e ilógica, le asigna a la

versión espuria de [Nombre026] el carácter de plena prueba y le da plena

credibilidad. En cuanto a la pena impuesta es evidente la ausencia de

fundamentación en el voto de mayoría, es absurdo imponer la pena máxima a un

simple partícipe cuando al autor principal se le otorga impunidad

absoluta.  Como prueba solicita a) los

vídeos del debate realizado, para acreditar la versión real de [Nombre026] en

juicio y la aceptación del momento de consumación del delito; b) Se reciba declaración

del imputado condenado [Nombre027] para que se refiera a la existencia o no de

una propuesta corruptora por parte de Alcatel (cfr. apelación en el Tomo XXXV,

folios 16894 a

16905).  B) Violación al

debido proceso en la fijación de los hechos.

Si el imputado con criterio de oportunidad, [Nombre026], reconoce que

"aceptó en principio" la propuesta que le realizaron a él

funcionarios de Alcatel (hecho probado 88), el delito se consumó, no es posible

la supuesta instigación que se atribuye a [Nombre012] en un momento posterior.  El hecho probado, en todo caso, no se puede

tener por acreditado con el solo dicho del imputado colaborador [Nombre026]. Si

el tribunal tenía duda sobre el significado de la locución "en

principio", se debió optar por la interpretación más favorable al imputado,

por aplicación del principio in dubio pro reo (cfr. apelación, Tomo

XXXIX, folios 172770 a

172772).  C) Violación del

debido proceso en la incorporación y valoración de la prueba.  Esto así porque se toma la declaración de

[Nombre026] como un medio de prueba y no como un medio para obtener prueba, al

incorporarla se le da valor de plena prueba y sobre su solo dicho se tienen por

acreditados hechos de relevancia, como son la supuesta reunión y la supuesta

aceptación que atribuyen a [Nombre012] (cfr. apelación, folios 172772 a 172773).  D) Violación al debido proceso

en la fijación de la pena.  La mayoría

confirma la impunidad de [Nombre026] y en cambio impone la pena máxima a

[Nombre012] por una conducta que ni siquiera es constitutiva del delito de instigación,

pero aún si se considera que es delictiva, es evidente que constituyó una

participación mínima, por lo que la pena no refleja los criterios de

proporcionalidad y razonabilidad establecidos en nuestra ley, por lo que

solicita  reducirla a la mínima y

conceder el beneficio de ejecución condicional de la pena (cfr. apelación,

folios 172773 a

172774).  E) Falta de

fundamentación de la sentencia dictada por la mayoría, los hechos probados N° 71 a 75 no tienen otra prueba

que el sólo dicho del imputado colaborador [Nombre026], que no fue corroborado

o validado por ningún medio de prueba lícito que se obtuviera por su medio

(como "fuente de prueba").  No

explican las señoras juezas cómo es que [Nombre012] "le solicitó" y

luego le "ordenó" a [Nombre026] gestionar pagos ante Alcatel.  En el caso del coimputado [Nombre018], hay

varios elementos supuestamente indiciarios que corroboran el dicho de

[Nombre026] acerca de su participación, pero no sucede así respecto a [Nombre012],

pues no se hace alusión a algún elemento de prueba que de manera directa o

indiciaria corrobore lo que [Nombre026] dice.

Este declaró como imputado, disfrutó de la totalidad de los derechos y

garantías de esa condición, siendo asistido por un defensor y permitiéndole

abstenerse de declarar ante los cuestionamientos que le hicieron, incluso que

su defensor le dijera al oído las respuestas y él simplemente las repitiera,

algo que en cualquier modelo legal es un absurdo, pues el defensor no puede

responder por el imputado (solicita que se vea el vídeo de declaración de

[Nombre026] ante interrogatorio de las defensas).  Resulta claro que [Nombre026] buscó su

impunidad a toda costa, declarando contra terceros, de manera que la suya fue

una declaración interesada, por lo que necesariamente se debió contar con con

otros medios de prueba que sustentaran su dicho.  [Nombre026] cambió su versión de 31 de

setiembre del 2004, cuando confesó una presunta recepción de dádivas como él

mismo lo señala en su declaración en juicio transcrita en la sentencia cuando

señala: "Sí dije en esa declaración que el dinero o premio de Alcatel

lo recibí posteriormente a la adjudicación en junta directiva, creo que esa

versión la di el 30 de setiembre de 2004, no recuerdo si se la consulté a mi

abogado.  Lo que yo tengo es un barniz

jurídico, pero ya expliqué aquí que la verdad es otra, ya eso lo había indicado

aquí, lo que dije aquí es lo cierto. Yo no mentí, sino que simplemente en aquel

momento traté de cubrirme o auto protegerme, pero luego fui precisando.  Alcatel me ofreció un 1.5% o 2% [...] En

esa declaración del 30 de setiembre admití mi responsabilidad y di una

detallada descripción de ellos, en un afán de autojustificarme indiqué que el

ofrecimiento de materializaría con posterioridad, pero luego fui aclarando el

punto..." [Sentencia, páginas 543 a 544], la cual luego cambia para confesar

una supuesta Corrupción agravada por Cohecho impropio, declaración que

precisamente se da para otorgarle un procedimiento abreviado, con tan solo

cuatro años de pena privativa de libertad, cuando la jurisprudencia imperante

partía del principio según el cual el "arresto domiciliario" sí se

abonaba a la pena, de modo tal que [Nombre026] habría cumplido la mitad de la

pena y podría solicitar la aplicación del beneficio del artículo 55 del Código

Penal, para el momento que brinda su segunda versión de los hechos, sino que

dicho arresto domiciliario, extrañamente, cuando ningún otro imputado sufría de

medidas cautelares que limitaran su libertad de tránsito, para el imputado colaborador

sí se mantuvieron hasta el momento que la pena posible a imponer, según esa

jurisprudencia hoy totalmente desacreditada por la Sala Tercera, se hubiera

encontrado totalmente cumplida.

[Nombre026] obtiene la aplicación a su favor del criterio de oportunidad

en virtud a esa declaración nueva, con

ello obtiene impunidad no solo del delito que la Fiscalía vincula con

[Nombre012], sino de siete u ocho delitos más, algunos relacionados con la

propia empresa Alcatel por dineros recibidos producto de corrupción [cita la

declaración del perito del OIJ, [Nombre036], que declara que [Nombre026]

recibió dinero antes y después de las cuatrocientas mil líneas, si que se haya

establecido que él requiriera apoyo externo para recibir esos dineros], como lo

señaló la Fiscalía durante el proceso, para luego desdecirse, pero para un  momento en el que todos estos delitos se

encuentran prescritos o en proceso de prescribir.  [Nombre026] no suministró ningún medio de

prueba independiente que suministrara su dicho, no es cierto que desde su

primera declaración manifestara una evidente finalidad de colaborar con la

Administración de Justicia, porque lo cierto es que en alguna de sus dos

versiones mintió porque eran opuestas entre sí.

En la primera versión dice que los funcionarios de Alcatel lo

contactaron para ofrecerle una dádiva luego de la adjudicación de las

cuatrocientas mil líneas, en su segunda versión dice que lo contactaron antes

de la adjudicación:  "¿Cómo decir

-cuestiona el licenciado Gairaud Salazar- que [Nombre026] desde el inicio

colaboró con la Justicia, si luego declarará, para obtener el beneficio del

proceso abreviado o el criterio de oportunidad, que fue contactado antes de la

adjudicación y se le ofreció la dádiva, para un momento en el que disfrutando del

arresto domiciliario se le ofreció primero un abreviado con una pena exigua

(mientas a mi representado se le impuso el máximo de la pena como supuesto

instigador, y luego un criterio de oportunidad que le confiere IMPUNIDAD

ABSOLUTA, al identificarlo por la Fiscalía en conclusiones, como AUTOR DIRECTO

CON PLENO DOMINIO DEL HECHO.  En tal

sentido debemos decir que si ambas versiones son diametralmente distintas, en

una de ellas [Nombre026] miente.  Si es

en la primera, su interés no era colaborar con la Administración de Justicia,

sino entorpecerla, obstaculizarla, y si es en la segunda, igualmente miente de

manera interesada, para obtener un beneficio y así el cuestionamiento,

presuntamente excluido por las juezas de mayoría, de que sus intereses se declarar

son espurios queda plenamente corroborada, frente a la ingenua y parcializada

versión del voto de mayoría."

Los hechos n° 85 a

93 que se tienen por acreditados en contra de [Nombre012] carecen de

fundamentación legítima, porque no basta con el solo dicho de [Nombre026], sino

que e tribunal de juicio requería contar con prueba independiente que

corroborara la versión del colaborados.

La Sección de Delitos Económicos y Financieros del OIJ determina que las

supuestas dádivas entregadas por [Nombre026] a [Nombre012] no corresponden al

60% que según [Nombre026] se pactó, lo que constituye una

"contra-indicio" que permite sostener que [Nombre026] no dice la

verdad. Las señoras juezas desconocen la naturaleza y aplicabilidad del

criterio de oportunidad («testigo de la corona») y yerran al dar carácter de

prueba absoluta al dicho de [Nombre026], la supuesta participación de

[Nombre012] no fue parte del acuerdo de corrupción habido entre [Nombre026],

[Nombre035] y [Nombre015], desconociendo el hecho de que en su declaración

[Nombre026] señala que dicha reunión se verifica en el mes de noviembre del

2000, no en la primera semana de diciembre.

La mayoría trató de acomodar la realidad a lo que [Nombre026] dijo,

violentando el principio -aceptado por ellas mismas- de que la versión de

[Nombre026] debe ser corroborada en las cuestiones de hecho de relevancia

penal.  La mayoría tampoco se pronunció

sobre otro "contra-indicio" que planteó la defensa en conclusiones,

que desacredita a [Nombre026], que las reuniones en [...] y en casa de

[Nombre012] no pueden haber sido los días 3 y 4 de diciembre de 2000, porque el

día 5 de de diciembre [Nombre026] concurrió a votar en el Consejo Directivo del

ICE de manera contraria a la exigido por Alcatel (votó por una contratación directa

en lugar de una contratación abierta exclusivamente a favor de Alcatel para el

procedimiento de compra), lo que también permite ver que la declaración de

[Nombre026] no es susceptible de ser considerada veraz ni corroborada por algún

medio de prueba directa o indirecta, no se puede considerar como un testimonio,

pues es un imputado que tuvo un interés directo en el resultado del

proceso.  Solicita que se anule la

sentencia y se ordene juicio de reenvío (cfr. apelación, folios 172774 a 172800).  F) Falta de fundamentación de

la sentencia porque omitió analizar y pronunciarse sobre los siguientes

cuestionamientos que planteó la defensa:

a.-  Que el día 5 de de

diciembre [Nombre026] concurrió a votar en el Consejo Directivo del ICE de

manera contraria a la exigido por Alcatel (votó por una contratación directa en

lugar de una contratación abierta exclusivamente a favor de para el

procedimiento de compra), lo que desacredita lo que dice [Nombre026] de las

supuestas reuniones en "[...]" y en casa de [Nombre012] y pone en

evidencia que para el 5 de diciembre no existía tal pacto corruptor, que

[Nombre026] mintió, que no ocurrió la presunta reunión en casa de [Nombre012],

en que la mayoría sustenta la supuesta responsabilidad penal de don [Nombre012]

(cfr. apelación, folios 172800

a 172803).  b.-  El efecto que un voto de [Nombre027] en el

Consejo Director tiene sobre la supuesta existencia de un pacto corruptor entre

Alvatel y varios directivos del ICE y que es el sustrato de supuesta realidad

que según la mayoría da credibilidad a lo dicho por [Nombre026].  "La sentencia tiene por probado que

este proceso de compra de conciencias por parte de Alcatel se da entre abril y

agosto del año 2000 y que mediante esta acción atribuida a los imputados que

eran funcionarios de Alcatel ([Nombre035] y [Nombre015]) se logra matricular al

menos a tres directores, dos nombrados por mi representado ([Nombre027] y

[Nombre026]) y uno con relación de cercanía con él aunque nombrado por el

Presidente [Nombre051] ([Nombre004]).  En

suma, para tener por veraz la declaración de [Nombre026] y el proceso de

seducción al cual afirma haber sido sometido por los funcionarios de Alcatel,

el voto de mayoría tiene por acreditado al menos que para finales del año 2000

tres directivos del ICE se encuentran comprados por la transnacional

francesa.  No obstante el mismo voto de

mayoría señala, al relatar las diferentes sesiones del Consejo Director del

ICE, relacionadas con telefonía móvil, que para el mes de marzo del año 2001,

[Nombre027] realiza acciones contrarias a Alcatel, concretamente solicita

reconsiderar y revocar una votación anterior que había determinado adquirir de

la empresa Alcatel 160,000 líneas de tecnología GSM, no contando [Nombre027]

con los votos suficientes para lograr se acoja dicha reconsideración [...]  Si el tribunal  en su voto de mayoría tiene esto por

acreditado con fundamento en la prueba documental que incorpora las actas del

Consejo Directos del ICE y ha señalado que para finales del 2000 [Nombre027]

era pieza, necesariamente debía ser pieza comprada por Alcatel, para corroborar

así la versión de [Nombre026], es evidente que resultaba esencial, no solo para

acreditar la existencia del plan de corrupción, sino la veracidad misma de lo

dicho [Nombre026], resolver, como solicitamos, este tema concreto el cual fue

evadido de manera evidente por la mayoría que ni siquiera se plantearon en su

"fundamentación" este aspecto, reitero, expresamente requerido por la

defensa y que se pidió fuera resuelto con el fin de hacer evidente la

imposibilidad de dar credibilidad a la versión del confeso [Nombre026]. Ambos

planteamientos se le hicieron al Tribunal y este no resolvió fundamentando el

contenido de las propuestas de la defensa" (cfr. apelación, folios 172803 a 172805). c.-  [Nombre026] da en el proceso dos versiones de

los hechos, la primera el 30 de setiembre del 2004, en la que dice haber

recibido una dádiva de Alcatel sin promesa anterior y otra de mayo del 20005,

dada a propósito de la aplicación de un procedimiento abreviado a su favor que

luego deriva en un criterio de oportunidad, en la que señala que la propuesta

anterior a la adjudicación, en la que se comprometía a tres condiciones (que,

por lo dicho anteriormente, incumplió el 5 de diciembre de 2000) y en la que la

supuesta participación de [Nombre012] no se limita ya a recibir parte de esas

dádivas, sino a intervenir  supuestamente

en el proceso de determinación de delinquir por parte de [Nombre026].  Ambas versiones son contradictorias, no

pueden ser ambas verdaderas, pero el tribunal no analiza el cuestionamiento que

hace la defensa acerca de la credibilidad de [Nombre026] (cfr. apelación,

folios 172805 a

172806).  d.-  También planteó la defensa que, ante la

contradicción obvia de las versiones de [Nombre026], resultaba necesario

determinar cuál era verdadera y, si esto era imposible, optar por la más

beneficiosa para las partes, en aplicación del principio in dubio pro reo.  Pero la mayoría omite resolver ese

planteamiento, que tiene consecuencias decisivas sobre el dispositivo, porque

"...si el delito era Recepción de Dádivas y mi representado, en la

versión del 30 de de setiembre no interviene en la decisión de [Nombre026] de

delinquir, entonces la conducta reprochable habría sido, como abundamos en las

conclusiones en señalar, hipotéticamente una simple recepción de dádivas por

parte de mi representado, la cual resultaba atípica por cuanto se habrían

recibido cuando mi representado no era funcionario público, elemento esencial

del tipo objetivo y por tanto serían impunes, o al menos habría operado la

prescripción"  (cfr. apelación,

folios 172806 a

172807).  G)  Violación a las reglas de la sana crítica,

porque la sentencia no es coherente sino contradictoria sobre aspectos

esenciales que tienen que ver con la credibilidad que se puede dar a la versión

expresada por el imputado [Nombre026] y las condiciones según las cuales a él

le era exigido cumplir  por parte de

Alcatel  dentro de una presunta oferta de

corrupción realizada a él en "[...]" en Alajuela.  "Por un lado sostiene la resolución,

en el análisis del fondo, que la versión de [Nombre026] es completamente

creíble y que en sede de la existencia de la propuesta ilícita, está acreditado

que a [Nombre026] le ofrecen un porcentaje del valor de la contratación de cuatrocientos

mil líneas de telefonía celular, esto a cambio de que cumpliera tres

condiciones:

Protegiera la migración a tecnología GSM, 2) protegiera que

dicha migración se realizara mediante un procedimiento de compra abierto

licitatorio y 3) que una vez que las áreas técnicas recomendaran la propuesta

de Alcatel, él la votara favorablemente.

No obstante lo dicho, el propio voto de mayoría reconoce que la

determinación de migrar fue determinada por las áreas técnicas del ICE y en

ellas, lo declara el propio [Nombre026] él no tenía injerencia, ni nunca habló

o procuró nada en el sentido de que se migrara.

Segundo, el propio voto de mayoría reconoce que la decisión de cómo

adquirir, mediante compra directa o procedimiento abierto o concursal, NO LE

CORRESPONDÍA y NO LE CORRESPONDIÓ determinarlo al ICE, mucho menos a su Consejo

Director y menos a [Nombre026] sino a la Contraloría General de la República [...]

De lo anterior deviene una evidente contradicción en el voto de mayoría, o es

que [Nombre026] se comprometió y cumplió las exigencias de Alcatel como parte

de la propuesta de corrupción que se le hizo o es la Contraloría en su caso y

las instancias técnicas las que determinaron, no solo le modo de contratación,

sino la migración misma a la tecnología GSM, pero ambas proposiciones no pueden

ser al mismo tiempo, ambas verdaderas.

Ambas proposiciones son evidentemente contradictorias. O [Nombre026]

dice la verdad y el tenía control, algún grado de control, sobre esos temas,

por esto se le exigen su cumplimiento para recibir la dádiva o miente y esto,

como acepta el Tribunal en voto de mayoría, estaba en manos de otros entes en

los que o sobre los que [Nombre026] no tenía ningún control o influencia, pero

ambas proposiciones no pueden ser al mismo tiempo verdaderas.  El Tribunal señala, como dije, en forma

contradictoria, la credibilidad y la falta de credibilidad de la declaración de

[Nombre026] sobre aspectos medulares de su supuesta intervención en la

contratación cuestionada, más aun de su posibilidad de cumplir las exigencias

requeridas presuntamente por Alcatel, lo cual hace contradictoria la

fundamentación, anulándose recíprocamente ambos argumentos y dejando la

resolución sin una adecuada fundamentación.

Existe una clara contradicción en el análisis que se hace de los

elementos, dado que como dijimos, por el principio de no contradicción se

sostiene que dos juicios opuestos entre sí no pueden ser ambos al mismo tiempo

verdaderos, dos juicios contrastantes entre sí, se anulan.  Igualmente resulta contradictoria la

resolución en cuanto a que tiene por probado que para el cuatro de diciembre

del 2000, [Nombre026] había recibido la propuesta de corrupción de Alcatel,

había consultado a mí representado y había sido determinado a delinquir, este

tema de la consumación lo veremos adelante, pero es evidente que el Tribunal

funda la responsabilidad de mi representado en el hecho de que en la reunión

supuestamente realizada el 4 de diciembre en su casa, determinó a [Nombre026] a

delinquir, no obstante tiene por acreditado, sin duda alguna que el cinco de

diciembre, al día siguiente de que [Nombre026] fue determinado para delinquir,

vota favorablemente extremos contrarios al supuesto acuerdo ya aceptado,

primero vota por una Compra Directa, cuando Alcatel le exige una proceso de

contratación abierto y además no vota a favor de Alcatel, sino de toda su

competencia.  Puesto que resultan

totalmente contradictorias dichas afirmaciones no pudiendo ser ambas al mismo

tiempo verdaderas y resultando ello en que la fundamentación es incoherente y

por tanto nula y susceptible de apelación, expresamente solicitamos al Tribunal

de Apelaciones, se declare con lugar este motivo de apelación, anulando la

resolución recurrida por fundarse en proposiciones contradictorias de las

cuales hace o pretende derivar responsabilidad penal de mi representado"

(cfr. apelación, folios 172808

a 172811).  H)

Violación a las reglas de la sana crítica en la determinación y fundamentación

de los hechos.  En el presente caso la

resolución viola flagrantemente las regla lógica de la derivación, al estimar,

con fundamento en la prueba, que existió una conducta ilícita de mi

[Nombre012], a pesar de que todos los elementos probatorios lo que señalan,

incluso el mismo [Nombre026], es que no existió ninguna conducta por parte de

mi representado que favoreciera de modo alguno a Alcatel o su contratación por

parte del ICE.  Según la versión de

[Nombre026], él determina en su casa, luego de recibir la propuesta de los

funcionarios de Alcatel, que el asunto era muy complejo y que necesitaba contar

con el apoyo, dice, del Presidente, para seguir adelante, pero que nunca

requirió de solicitarle nada porque el procedimiento "iba muy

fluido".  Lo anterior resulta

esencial para corroborar dos cosas, no existe técnicamente, en ninguno de los

elementos de prueba incorporados al debate, uno solo del cual derivar

legítimamente la existencia de una conducta ilícita de mi representado, por el

contrario, como señalábamos anteriormente, cuando [Nombre026] refiere su

participación se limita a señalar que él consulta presuntamente al Presidente

por si se requería la ayuda de una autoridad superior, lo que confiesa nunca

fue necesario.  El propio voto de mayoría

lo tiene así probado [alude al hecho probado n° 91];  aun en el supuesto de que [Nombre026] les

informara a los funcionarios de Alcatel que requería de una autoridad superior,

en ninguna de sus versiones señala que les informara que se trataba del

Presidente de la República, de hecho esta decisión de comunicárselo

supuestamente al Dr. [Nombre012] surge luego de que medita el tema en su casa y

simplemente para el caso de que requiriera de alguna ayuda que reiteramos, no

fue necesaria, según dice [Nombre026] (cfr. apelación, folios 172811 a 172813).  I) Violación de las reglas de intimación

al imputado.  En sus conclusiones del

debate la defensa planteó el tema de que [Nombre012] no fue debidamente

intimado durante la etapa investigación por los hechos por los que finalmente

se le acusa y condena.  "El

fundamento de tal cuestionamiento -señala el licenciado Gairaud Salazar-

radica en el hecho de que dado que la Sala Constitucional ha declarado que la

Intimación es parte del Debido proceso (votos 9879-2001 y 1739-92. Sala

Constitucional) y consiste en que el imputado no solo debe ser informado de la

calificación provisional que se ha hecho de los hechos investigados o conocer

la prueba con que cuenta el Ministerio Público en ese momento, sino

fundamentalmente, asociado como señala Llobet, a su derecho de abstención, a

conocer los hechos concretos por los que se le investiga. Evidentemente, como

resulta lógico, los hechos por los cuales en su oportunidad se intima al

imputado podrían variar y esto obliga a que en caso de que esa variación afecte

o haga variar lo posible responsabilidad, es obligación del Ministerio Público

volver a indagar al imputado, intimándole de los nuevos hechos que se le

atribuyen [...] Esto precisamente es lo que se planteó al tribunal, mi

representado fue indagado el día 15 de octubre con fundamento en los hechos que

[Nombre026] había aceptado, consistentes como se le acreditó al Tribunal en

conclusiones, documentalmente, en la afirmación de que él, [Nombre026], luego

de la adjudicación a Alcatel habría recibido sin promesa anterior una dádiva.

En esos hechos [Nombre026] no señala que requiriera ayuda de mi representado o

que se hubieran dado la reunión con funcionarios de Alcatel en '[...]' ni en

casa de mi representado. Se le intimó así que según [Nombre026], de las dádivas

recibidas una parte se la da a mi representado.

No obstante cuando [Nombre026] cambia su versión en mayo del 2005, a propósito del

ofrecimiento de un procedimiento abreviado, luego usado para beneficiarlo con

un criterio de oportunidad, [Nombre026] varía radical y sustancialmente los

hechos y señala que su versión original, dada, como señaló en debate, por su

conocimiento o barniz jurídico y como mecanismo de auto justificación y de

búsqueda de una menor responsabilidad, debe ser entendida en el sentido no de

que recibió la dádiva sin promesa anterior, sino que hubo una reunión en

'[...]' en Alajuela en la cual [Nombre035] y [Nombre015] le proponen el pago de

una dádiva a cambio del cumplimiento de tres condiciones de ayuda a favor de

Alcatel y que el pareciéndole atractiva y aceptando en principio la propuesta,

luego de meditarlo en su casa, determina consultárselo al Presidente de la

República, el Dr. [Nombre012].

Evidentemente entre unos y otros hechos existe una grandísima

diferencia, en un caso se trata de una dádiva sin promesa anterior y sin

actuación de mi representado, salvo a su vez la recepción de presuntas dádivas

relacionadas con el dinero recibido por [Nombre026] de Alcatel y en la segunda

versión existe una supuesta participación 'previa' de mi representado, con

reunión incluida, en la que se le informa de la propuesta de corrupción hecha a

[Nombre026] y la favorece.  El tema es

entonces que dado que a mi representado solo se le intimó por los primeros

hechos y luego nunca se ordenó una nueva indagatoria para intimarlo por los

nuevos hechos relatados por [Nombre026], existe una violación flagrante de sus

derechos constitucionales y legales, insubsanable por tratarse de la violación

de derechos fundamentales sin embargo (Art 178 del CPP), sorprendentemente el

Tribunal afirma, en su voto de mayoría, que no existe vicio alguno e

invirtiendo las responsabilidades procesales dice por un lado que era

obligación de mi representado o su defensa solicitar la nueva intimación, lo

cual es un absurdo que atenta contra el principio constitucional de no

auto-incriminación y segundo porque la competencia sobre el control del proceso

corresponde al Ministerio Público.  Es

interés del Ministerio Público que se cumpla el acto de la intimación, dado que

por ley se le confirió esa facultad con lo reforma que da origen al Código

Procesal actual y finalmente porque no es tarea de la defensa, no es

competencia de la defensa el decidir si se intiman nuevos hechos al imputado,

lo que sí es de competencia de la defensa es que debidamente intimado, el

imputado declare o no.  Así, el tema posa

por el hecho de que el Dr. [Nombre012] no fue intimado sino por la recepción de

dos cheques librados de la cuenta de la esposa de [Nombre026] a favor de la

esposa de mi representado, la entrega supuesta de 360,000 dólares, que debemos

señalar fue descartada, así como la recepción de unos certificados con el

tercer pago señalado por [Nombre026] el 30 de setiembre del 2004, el resto de

las supuestas recepciones de dinero son hechos por los cuales mi representado

nunca fue intimado y por tanto nunca fue indagado, así como tampoco lo fue por

la existencia de la supuesta reunión en su casa, en la que supuestamente

determinó a [Nombre026] a delinquir, sea NUNCA FUE INTIMADO POR INSTIGACIÓN,

impidiendo, de conformidad con el debido proceso, ser juzgado y menos condenado

por tales hechos."  El tribunal

de juicio rechaza el reparo de la defensa diciendo que no se afectó el derecho

de defensa, que [Nombre012] pudo solicitar la ampliación de su primera

declaración, más lo correcto -plantea el recurrente- es que el imputado sea

intimado acerca de los hechos que se le imputan, por lo menos de las

circunstancias fundamentales para adecuar la conducta a un tipo penal y poder

ejercer el derecho de defensa, "...algo que no ocurre en este caso, en

el que la intimación, basada en la primera declaración de [Nombre026] no es ni

por asomo similar a la contenida en su segunda declaración, no solo por las

circunstancias de hecho mismas sino por la variación en las supuestas conductas

de participación y su adecuación típica, por esto mi representado debía ser

reindagado luego de la variación en la declaración de [Nombre026] en mayo del

2005, cosa que no ocurrió [...] Entonces sostener, como hace la mayoría

que es un absurdo nuestro cuestionamiento, porque de aceptarse se paralizaría

la etapa de investigación es un mecanismo de evadir el punto concreto señalado

por la defensa, no es de prueba, reitero, es de hechos y cada vez que los

hechos varíen, tantas veces se debe indagar al imputado por esos nuevos hechos,

de ser los mismos susceptibles de adecuar a otro tipo penal. En este caso tal

esencialidad deriva de que se afirma que mí representado instigó a [Nombre026]

y esto no era un hecho conocido en el expediente al momento de que mi

representado declaro, sino hasta ocho meses después, cuando [Nombre026] da su

segunda versión de los hechos."

[Nombre012] nunca fue intimado por los hechos que se le acusaron, nunca

fue intimado de hechos de instigación, la nueva intimación se debía producir al

momento que se insertan hechos nuevos, lo que no ocurrió ni en la etapa

intermedia ni en el debate, como falazmente se afirma en el voto de mayoría, lo

que ocurrió al inicio del debate es que la Fiscalía recalificó los

hechos a una figura más grave, Corrupción agravada por Cohecho propio, pero no

hubo variación alguna de los hechos acusados.

Es un vicio insubsanable, un defecto absoluto al tenor del artículo 178

inciso a) del Código Procesal Penal, porque es un derecho de naturaleza

constitucional, al ser un un derecho fundamental consagrado en la Declaración

Universal de Derechos Humanos y en la Convención Americana sobre Derechos

Humanos («Pacto de San José»), como a señalado la Sala Constitucional, por lo

que se debió dictar un sobreseimiento, ya que no es posible retrotraer el

asunto a etapas ya precluidas para subsanar el defecto (cfr. apelación, folios,

172813 a

172821).  J) Violación de

las reglas de la sana crítica y del control del instituto del criterio de

oportunidad.  Ante cuestionamientos interlocutorios

que hizo la defensa respecto a la aplicación del criterio de oportunidad, las

mismas juezas que dictaron el voto de mayoría en la sentencia, concurrieron a

dictar la la resolución de las 13:30 horas del 2 de setiembre del año 2010,

indicando ellas que su tribunal no era competente para conocer los

cuestionamientos hechos al criterio de oportunidad otorgado en favor de

[Nombre026], diciendo que corresponde esa facultad a la Sala Tercera de la

Corte Suprema de Justicia.  Se trata de

una renuncia ilegal, incluso inconstitucional, de las competencias del tribunal

penal, que le corresponde conocer de todas las cuestiones debatidas y ejercer

un control jurisdiccional del debido proceso, tal como lo ordena la ley

procesal vigente.  Como lo señala el juez

Camacho Morales en su voto salvado, el procedimiento seguido para la aplicación

de ese instituto a favor de [Nombre026] transgredió el debido proceso.  Es en la sentencia que las juezas determinan

que es a partir de comparar las supuestos reproches atribuibles a [Nombre026],

frente a [Nombre018], [Nombre015] y [Nombre012], que se puede establecer que

supuestamente la conducta de [Nombre026], siendo el autor principal, es menos

reprochable: "Sin embargo -agrega el quejoso- tal posibilidad le

fue negada a la jueza que conoció de la solicitud de aplicación del criterio de

oportunidad, violentándose así el control jurisdiccional del criterio de

oportunidad establecido en la ley procesal, a la Jueza a la que le fue

presentada la solicitud de la fiscalía no se le permitió establecer si era

cierto que la conducta de [Nombre026] era más o menos reprochable que la de los

otros tres imputados mencionados.  Es

precisamente el razonamiento que hace el Tribunal de la posibilidad de comparar

la menor irreprochabilidad o menor gravedad del hecho, entre los distintos

agentes involucrados en el instituto, lo que se le violentó, pues al dividir

las competencias, de manera deliberada por la Fiscalía, de modo que un juez

conociera de la solicitud de aplicación del Criterio de Oportunidad y otro de

la Acusación, impidió que se pudiera realizar de forma alguna ese control

acerca de la mayor o menor irreprochabilidad que exige el ordenamiento,

tornando el procedimiento de otorgamiento del instituto en totalmente viciado,

violatorio del debido proceso y del ordenamiento, no por una nulidad por la

nulidad misma, sino porque de la aplicación o no del instituto deriva el

ejercicio del derecho de defensa de mi representado, su ejercicio real y no

simplemente formal, más aun cuando el imputado beneficiado tiene la virtud de

convencer o un tribunal que determina que no es necesaria la existencia de

pruebas que corroboren su dicho, sino que el problema es de simple credibilidad

o no.  Dado que como vimos la declaración

del imputado colaborador, dentro del instituto del "CRITERIO DE

OPORTUNIDAD" (Art 22 del Código Procesal), no es PRUEBA, sino que su

contenido debe estar acompañado de medios de prueba lícitos que permitan

corroborar o validar la versión de dicho imputado y que allí estriba el valor

de dicha declaración NO como MEDIO DE PRUEBA, sino como medio de OBTENER PRUEBA

de conformidad con el numeral 22 del CPP que dispone '... y el imputado

colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para

evitar que continúe el delito ... ayude a esclarecer el hecho investigado u

otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de

otros imputados ...'  Es evidente que el

Juez que aprueba dicho criterio, debe tener a su haber la totalidad de posibles

irreprochabilidades, o sea la acusación y la solicitud de aprobación del

criterio de oportunidad y resolver, como exige la ley al finalizar la Audiencia

preliminar, numerales 37 y 319 del Código de rito violados por el voto de

mayoría." En segundo lugar, reprocha el impugnante, no procedía evadir

la resolución del criterio de oportunidad y señalar, como lo hace el voto de

mayoría, que [Nombre026] declaró movido por un interés altruista, pues es

evidente su interés espurio.  Tampoco

comparte la afirmación de la mayoría cuando dice que la Sala Tercera ha

interpretado erróneamente el tema de la mayor o menor irreprochabilidad,

en el sentido que la participación del "arrepentido" sea más leve que

la de aquel a quien se quiere perseguir, pues la reprochabilidad no puede

determinarse sino hasta la etapa de la sentencia, cuando se ha determinado la

existencia del injusto, lo que haría inaplicable en todo caso dicho instituto

procesal.  En este caso la conducta de

[Nombre026] es más grave que la de cualquier otro imputado, pues la propia

fiscalía señala que fue el autor directo con pleno dominio del hecho y

por eso su conducta no podría ser menos "reprochable" que la de un

partícipe; no era posible otorgarle impunidad a un autor frente a una supuesta

instigación que el tribunal reconoce no consiste en una acción directa de

determinación, sino que fue simbólica.

Solicita que se declare la invalidez de la sentencia recurrida por estar

basada en un criterio de oportunidad ilícitamente otorgado y se dicte sentencia

de sobreseimiento (cfr. apelación, folios 172821 a 172828).  K)  Violación a las reglas de aplicación de la

pena y falta de fundamentación. Alega que si la mayoría impone el extremo mayor

de la pena a su representado, lo hace diciendo que esto es en virtud de su

"mayor irreprochabilidad" frente al bien jurídico tutelado y por una

razón a todas luces espuria, porque él era el Presidente de la República y

porque [Nombre026] es menos reprochable, por hablar y porque devolvió una suma

de dinero, mientras que su representado no devolvió suma alguna y trato de

evadir su responsabilidad pretendiendo dar explicaciones que resultaron, a

juicio de la mayoría, insostenibles y porque no dio explicaciones del origen de

parte de los dineros recibidos de parte de [Nombre026].  "Estas afirmaciones -alega el

licenciado Gairaud Salazar- aun cuando la mayoría se apuro a tratar de

señalar que no están aplicando la teoría del Derecho Penal de Autor, resulta

evidentemente reveladora de que efectivamente las razones por las que reimpone la

pena máxima son insostenibles: Primero, la mayor o menor irreprochabilidad no

depende de la jerarquía de la función que desempeñe el funcionario, sino de la

mayor o menor incidencia sobre la lesión al bien jurídico en concreto, no en

abstracto, sea que para el hecho concreto, los actos del responsable son de tal

o cual magnitud que determinan la imposición de la pena. Segundo el ejercicio

del Derecho de defensa, que es precisamente el corolario de la afirmación de

que [Nombre026] confeso y que mi representado no lo hizo es una violación

flagrante, otra, al debido proceso, no puede imponerse la pena y el máximo de

la pena porque el imputado hizo ejercicio de un derecho constitucional y legal,

tal afirmación devienen en arbitraria e ilícita legal y constitucionalmente.  Finalmente se basa en la inversión de la

carga de la pruebo, no es al imputado a quién corresponde demostrar, es a la

acusación, de modo tal que el no haber dado, supuestamente, dicha explicación

de los fondos o hace más o menos reprochable la conducta del sujeto.  Esas tres razones derivan en la ilegitimidad

del criterio usado por la mayoría para establecer la supuesta mayor

irreprochabilidad de mí representado frente a [Nombre026], pero no constituyen una

fundamentación del porqué de la imposición de la peno

máxima a mí representado.  De toda suerte

siendo razones ilícitas quedarían excluidas como fundamento de la pena

impuesto, al serlo y no habiendo concretado las razones no de la supuesta mayor

o menor irreprochabilidad de mi representado sino de porqué del quantum de la

pena, es evidente que la pena se impone de manera antojadiza e ilegal, violando

el deber de fundamentación de la pena [...]  Por ejercer su derecho de defensa se le

impone la pena máxima esa es la conclusión a la que arribamos luego de leer la

fundamentación de la pena por parte del voto de mayoría.  No es posible considerar tampoco como

razonable dicha pena si consideramos que mi representado actúa, según el voto

de mayoría como simple instigador, no como autor, que lo instigación fue

subliminal, un gesto o una división de porcentajes, no la acción directa y

expresa sobre la psique de [Nombre026], de modo que resulta desproporcionado

que el Autor Directo con Pleno Dominio del Hecho quede impune y al instigador

subliminal se le imponga la pena máxima prevista por el delito."  Solicita acoger el motivo de falta de

fundamentación y adecuada determinación y proporcionalidad de la pena y que en

caso de no acogerse los otros motivos de apelación por la forma y el fondo y se

confirme la sentencia recurrida se proceda a adecuar correctamente la pena

impuesta hasta un extremo equivalente que permita la ejecución condicional de

la pena (cfr. apelación, folios 172828 a 172831).  L) Violación a las reglas de

aplicación de la norma sustantiva de la Instigación (artículos 47, 342 y 340

del Código Penal).  Los hechos que se

tuvieron por acreditados en la sentencia números 90 y 91 no se adecuan a los

tipos penales  de «Complices» (artículo

47 del Código Penal), «Cohecho impropio» (artículo 340 del Código Penal) y de

«Corrupción agravada» artículo 342 del Código Penal). [Nombre026] no requería

ser determinado sino contar eventualmente con ayuda.  Para la mayoría la instigación ni siquiera es

directa sino que se deriva de la manifestación "vamos 60/40".  Agrega el licenciado Gairaud Salazar: "Entonces

desde el momento mismo de que se le hace la propuesta [Nombre026] acepta la

misma, dice el voto de mayoría que dice en [Nombre026] apunta que lo hace 'en

principio' adverbio que según el diccionario 'Pequeño Larousse' es provisional,

sin aceptación plena, lo cual evidentemente no es correcto.  Cuando [Nombre026] dice que acepta en

principio, dice que acepta la propuesta y la posible condicionalidad es

resuelta en el hecho probado 91, necesitaba saber si eventualmente mi

representado lo podría ayudar en caso de que el asunto se complicara, que como

vimos nunca ocurre.  En otras palabras

[Nombre026] está determinado a cometer el delito en el momento mismo que se le

ofrece lo dádiva que según las normas sustantivas violadas es el momento de

consumación y no podría mi representado determinar la comisión de un delito que

YA SE CONSUMÓ, según las propias consideraciones del voto de mayoría.  Aceptar en principio revela que [Nombre026]

les dice si acepto pero tengo reservas, debo pensarlo, que es efectivamente lo

que el voto de mayoría dice ocurre cuando llega a su casa y viendo la dimensión

del caso, decide consultar la eventual colaboración de mi representado, esto

evidentemente NO ES INSTIGACIÓN, por tanto la norma del artículo 47 y el 340

sobre el tema CONSUMACIÓN, son flagrantemente violadas por el voto de

mayoría.  En consecuencia, si [Nombre026]

aceptó la propuesta hecha en la misma [...], si luego solo requería eventual

ayuda y no ser determinado, evidentemente mi representado no lo instigó, dado

que señala Castillo González, citado por el tribunal: 'Señala Castillo González

que 'determinar' implica que el instigador influye de manera inmediata en la

voluntad del autor o, dicho de otro modo, 'causa' o 'hace nacer' en el autor la

resolución de cometer el delito (Op. cit., p. 499).  En tomo al tipo subjetivo, el instigador debe

determina¡ a otro y hacerlo intencionalmente, es una

acción dolosa y no cabe la culpa ni el dolo eventual (Op cit., p 510).  Se habla impropiamente de un doble dolo: i)

que el instigador actúe dolosamente respecto de su propia actividad como

determinador. ii) También el instigador debe tener un dolo dirigido a la

realización dolosa por el autor del hecho punible consumado. (op. cit., p.511).'  En consecuencia, sí [Nombre026] aceptó la

propuesta hecha en la misma [...], si luego solo requería eventual ayuda y no

ser determinado, evidentemente mi representado no lo instigó y por tanto la

resolución recurrida aplica de manera incorrecta las normas de la instigación y

la consumación del Cohecho Impropio."

Solicita acoger este reclamo y constatando que  de los hechos probados se deriva que

[Nombre026] consumó el delito antes de reunirse supuestamente con [Nombre012],

que ya estaba determinado al momento de realizarse la supuesta reunión en caso

de su representado y que por tanto no podía ser instigado, que resulta ilícito

que se le hubiera condenado como Instigador del Delito de Corrupción Agravada

por Cohecho Impropio y que en su lugar y con fundamento en el elenco de hechos

probados se dicte a su favor la sentencia absolutoria que en derecho

corresponde (cfr. apelación, folios 172831 a 172836).  Concluye su escrito solicitando a este

Tribunal de Apelación de Sentencia revocar la resolución recurrida, que ordene

la celebración de nuevos procedimientos o que dicte sentencia absolutoria en

caso de que resulte evidente para este tribunal la ausencia de elementos para

sustentar en juicio la acusación en contra de su representado.  Solicita que se señale una audiencia oral

para informar.

SE RESUELVE EL RECURSO DEL LICENCIADO RAFAEL ENRIQUE GAIRAUD

SALAZAR.-  En vista de lo que

sido resuelto respecto al recurso de apelación del Dr. [Nombre012] en el

Considerando anterior, resulta innecesario emitir pronunciamiento respecto al

recurso de sus defensor, el Lic. Rafael Enrique Gairaud Salazar, pues ya han

sido acogidas sus pretensiones.

RECURSO DEL LIC. CRISTIAN ARGUEDAS ARGUEDAS.- El Lic.

Arguedas, también abogado de don [Nombre012], ha expresado su disconformidad

con la sentencia a través de diversos escritos, el primero de ellos es un

recurso de «casación» que presentó el día 1 de agosto de 2011 (cfr. Tomo

XXXVII, folios 17387 a

17407).  El segundo es un «recurso de

apelación se sentencia» (presentado el día 10 de febrero de 2012, cfr. Tomo

XXXIX, folios 172687 a

172710), mediante el cual el Lic. Arguedas adecua sus anteriores reclamos de

casación a un recurso de apelación de sentencia penal, de conformidad con el

Transitorio III de la Ley N° 8837 de 3 de mayo de 2010 («Creación del

recurso de apelación de la sentencia, otras reformas al régimen de impugnación

e implementación de nuevas reglas de oralidad en el proceso penal»).  Acusa la inobservancia de los artículos 41, 153

y 154 de la Constitución Política; 41, 112, 142, 266, 363, 365 y 367 del Código

Procesal Penal; 99, 290, 291 del Código Procesal Civil; por los siguientes

motivos: A)  Falta de

fundamentación de la sentencia, en virtud de que el tribunal se abstuvo de resolver

lo relativo a la acción civil planteada por el Instituto Costarricense de

Electricidad (ICE), porque supuestamente su acción civil resarcitoria carece de

una adecuada base fáctica (no tiene una descripción clara de los hechos

atribuibles a [Nombre012]) que sustente las pretensiones formuladas, por lo que

remite a las partes interesadas a la vía civil a dilucidar las pretensiones

civiles del ICE.  No hay ninguna norma

jurídica que autorice al tribunal de juicio a decidir así, denegando el acceso

a la justicia pronta y cumplida por no resolver un asunto sometido a su

conocimiento y competencia.  Como el

tribunal de juicio no puede suplir las deficiencias de las partes a la hora de

litigar, el tribunal debió declarara la inadmisibilidad de la demanda civil del

ICE, su archivo o rechazo de plano, como lo exige el artículo 291 del Código

Procesal Civil, con la consecuente condenatoria en costas.  El tribunal de juicio debió resolver el

asunto sometido a su jurisdicción y competencia y no lo hizo, tampoco indicó

cuáles fueron sus razonamientos jurídicos ni las normas aplicables para llegar

a esa decisión suya de no resolver, denegando así el acceso a la justicia de

[Nombre012].  El Tribunal de juicio

incurrió en "citra petita" porque no resolvió un asunto sometido

a su conocimiento. El vicio ha sido señalado infructuosamente en todas las  etapas y momentos procesales oportunos.  B)  Falta de fundamentación en virtud de que el

tribunal de juicio no resolvió lo relativo a la acción civil planteada por el

ICE.  Dice el tribunal de juicio que una

particularidad de este proceso es que no todos los imputados tuvieron

participación en todos los hechos delictivos acusados, más bien se parte de la

intervención de grupos de imputados en determinados hechos, circunstancia que

obliga a tener que determinar y especificar cada grupo de imputados y terceros

demandados civiles que pudieran resultar obligados solidarios entre si, con

relación también a determinados hechos y determinados daños que esos

específicos hechos pudieron haber causado, con lo cual, se llega a la

conclusión de que no existe un daño por el cual deben responder solidariamente

todos los imputados y eventualmente terceros, que es el supuesto sobre el cual

se liquidaron las pretensiones civiles por parte del Instituto Costarricense de

Electricidad y la Procuraduría General de la República. Lo que podría existir

son daños causados por la conducta delictiva de determinados grupos de

imputados, por el cual responderían solidariamente los imputados del grupo y eventualmente

terceros, en forma independiente de los eventuales daños causado por otros

grupos de imputados.  Dice el tribunal

que para cada grupo de obligados solidarios, era menester concretar los daños

reclamados y las pretensiones, lo cual no se hizo, haciendo al respecto una

estimación global y uno solicitud de condena, como si todos los imputados y

personas jurídicas fueran deudores solidarios de un daño total, que no es tal,

porque lo que podría existir en el caso concreto, son varios daños individualizables

por grupo de imputados y terceros que podrían resultar obligados a repararlos.

El daño total a que se hace referencia en las acciones civiles no podría pasar

de ser la suma de los daños individuales causados por cada grupo de eventuales

obligados, que para los efectos de la indemnización que se pretende, carece de

toda relevancia jurídica.  Agrega el

tribunal que al procederse por parte de los actores civiles (Procuraduría

General de la República e Instituto Costarricense de Electricidad), a liquidar

pretensiones de la manera que lo hicieron, dejan al Tribunal imposibilitado

para pronunciarse en cuanto al fondo de las mismas y que lo anterior se agrava

ante la circunstancia de que no se realizó ningún intento por establecer el

daño individual eventualmente causado por cada grupo de deudores solidarios, de

manera que, aunque el Tribunal decidiera hacerle el trabajo a las partes

actoras civiles, carecería de los insumos para ello, y de hacerlo, sería en

definitiva hasta en sentencia, que los demandados civiles llegarían a conocer

cuales eran las concretos, determinadas y específicas pretensiones que se

formularon en su contra, en cuyo caso se estaría violando el debido proceso que

exige que la concreción de pretensiones deba darse antes de la conclusión del

procedimiento preparatorio, para que las partes demandadas civilmente pudieran

ejercer debidamente el derecho de defensa, el cual se violentaría si el

Tribunal se pronunciara sobre el fondo de las pretensiones tal y como fueron

formuladas.  Que unido a lo anterior,

tampoco se consideró, que el mismo Instituto Costarricense de Electricidad que

demanda la reparación de daños y perjuicios a su favor, es una de las personas

jurídicas que, de acuerdo con la ley, están obligados solidariamente con los

demandados civiles a su reparación.

Considera el Tribunal que no

podría suplir la negligencia de la parte sin vulnerar gravemente

importantes principios del proceso civil como lo son el de objetividad e

imparcialidad de los jueces, el derecho de defensa y el debido proceso en

general, al permitir actuaciones contrarias a las disposiciones legales que

regulan la acción civil resarcitoria que afectan el correcto desarrollo del

proceso y el derecho de defensa de las partes, quienes sería hasta que se dicte

la sentencia, que llegarían a enterarse de en qué consistía el reclamo concreto

que se hacía en su contra.  Según el

tribunal similares cuestionamientos pueden hacerse a las acciones civiles

planteadas por la Procuraduría General de la República, órgano Estatal al que

el Código Procesal Penal le encarga el ejercicio de la Acción Civil

Resarcitoria en representación no del Estado, sino de los Intereses Colectivos

y Difusos (artículo 38 del Código Procesal Penal). La Procuraduría General de

la República no podía obviar, al formular la acción civil resarcitoria y sus

pretensiones, que el Estado y el Instituto Costarricense de Electricidad eran

también señalados por la ley como obligados solidarios

a responder por los daños y perjuicios a los intereses colectivos o difusos,

cuya indemnización se pretende. Lo anterior porque en la eventual producción de

los daños y perjuicios intervinieron funcionarios públicos del Poder Ejecutivo,

del Poder Legislativo y del Instituto Costarricense de Electricidad. Al no

establecer acción civil resarcitoria contra dichos entes, la Procuraduría

General de la República incumplió sus obligaciones según el numeral 20 y 21 de

su Ley orgánica. De tal suerte -concluye el tribunal-, la Procuraduría General

de la República, al reclamar el daño social representando los intereses

colectivos y difusos, no podía exigir una responsabilidad solidaria total a

todos los demandados civiles, sin diferenciar, como correspondía en este coso,

entre los diferentes grupos de deudores solidarios, debiendo determinar

respecto de cada grupo cual fue el hecho delictivo concreto atribuido y el daño

causado a partir del mismo, todo ello sustentado fácticamente en la descripción

de hechos.  Por lo tanto -concluye el

quejoso- los defectos formales que señala el tribunal de juicio respecto a la

reglas de la solidaridad legal generan indefensión, confusión y deviene en mala

tramitación de las acciones civiles, el tribunal entonces decide no resolver el

asunto, escapar de su obligación constitucional de impartir justicia, denegando

la justicia al demandado [Nombre012], enviando el asunto a la jurisdicción

civil, cuando lo procedente era conocer el asunto y declararlo sin lugar, con

la correspondiente condenatoria en costas para los actores civiles.  Indica el licenciado Arguedas que durante el

traslado de la acción civil, opuso la excepción de litis consorcio necesario

pasivo, en virtud de las reglas de solidaridad que rigen el presente caso, pero

nunca fue escuchada; durante la fase intermedia, en la audiencia preliminar y

en la fase de juicio, sustentó esa excepción, ya que se consideró que las

demandas civiles del ICE y de la PGR no estaban bien formuladas y que habían

varios sujetos que reunían las condiciones procesales para ser considerados

como demandados y que no lo estaban siendo, como por ejemplo el caso de

[Nombre026], a quien el ICE  nunca

demandó, a pesar de ser el autor principal de los hechos que se le atribuyen a

[Nombre012].  El tribunal debió declarar

con lugar la excepción de litis consorcio pasivo y condenar en costas, pero

nunca abstenerse de conocer el asunto.  C)  Falta de fundamentación de la sentencia sobre

el tema de las costas, pues no nos dice el tribunal cuales son los motivos de

convicción, normas legales aplicables y fundamentos para, primero resolver sin

especial condenatoria en costas. Segundo, a pesar de que el tribunal reconoce

los defectos insubsanables de las demandas civiles del ICE y de la PGR, y que

estos son responsabilidad de los actores civiles y de los Tribunales de

Justicia, esta representación no acepta ni comparte lo que pretende el

tribunal: responsabilizar también a la defensa por el mal manejo de las

acciones civiles de sus rivales, toda vez que eso no es responsabilidad de la

defensa ni tampoco es lógico ni racional tal conclusión. En todo caso, la

defensa del Dr. [Nombre012] siempre hizo saber a los diferentes jueces penales

tales situaciones y para ello se opusieron toda clase de excepciones en todos

los momentos procesales oportunos, razón por la cual dicho argumento es carente

de todo tipo de fundamentación.  Si el

tribunal reconoce que existen vicios invencibles en las demandas por culpa de

la mala tramitación por parte de los actores civiles y por la complicidad de la

administración de justicia, eso jamás puede ser atribuible a la defensa,

especialmente, cuando es la defensa, quien en todas las etapas procesales

denunció tales circunstancias.  En tercer

lugar, carece de toda fundamentación lo resuelto por el tribunal, ya que no

dice cuales fueron las razones plausibles para litigar. No se encuentra una

sola razón o justificación para calificar de plausible para litigar y por lo

tanto exonerar en costas a los actores civiles y no resuelve lo pedido por la

defensa por lo menos en relación con las excepciones planteadas en todo momento.

Tampoco analizó la temeridad y la mala fe con que el ICE y la PGR litigaron,

haciendo demandas absurdas y sin fundamento probatorio alguno.  Solicita que se declare con lugar este

recurso, declarando inadmisibles las demandas civiles y rechazándolas por el

fondo, condenando al Estado y al Instituto Costarricense de Electricidad al

pago de las costas legales y procesales, de acuerdo con el decreto de

honorarios vigente.  D)

Inobservancia y errónea interpretación del Código Procesal Penal, del Código

Procesal Civil y violación al principio de congruencia y correlación entre

demanda civil y sentencia.  Expone el

tribunal con gran tino jurídico los fundamentos que pueden llegar a causar

diferentes motivos de apelación y casación en virtud de la violación de los

principios de congruencia y correlación demanda civil - sentencia, sin embargo

falla y entra el tribunal en citra petita, a la hora de no resolver.  Conforme a la jurisprudencia de la Sala

Segunda, se incurre en citra petita en caso de omitir el pronunciamiento sobre

puntos discutidos entre las partes (cfr. N° 618-2010 de las 9:15 horas del 20

de mayo de 2010), como sucede en este asunto.

Ni la representación legal del ICE ni la de la PGR le requirió o

solicitó al tribunal que no resolviera el presente asunto sometido a su

conocimiento.  Tampoco lo hizo la

representación civil técnica del Dr. [Nombre012], sino que todas las partes

estaban deseosas de que el tribunal cumpliera su mandato constitucional.  De los artículos 99 del Código Procesal

Civil, 365 y 367 del Código Procesal Penal, se deriva que la opción de no

resolver un asunto sometido a conocimiento del tribunal de juicio no encuentra

asidero legal en legislación procesal civil y procesal penal.  Se viola el principio de congruencia cuando

el tribunal de juicio se abstiene a conocer el fondo del asunto y no resuelve.

Razón de lo anterior, el presente recurso de apelación debe de acogerse en su

totalidad.  E)  Violación del principio de congruencia

anteriormente descrito porque el tribunal de juicio no conoció el fondo del

asunto y consecuentemente no acogió la pretensión de la defensa de

[Nombre012].  Además de la falta de

fundamentación y fallo contradictorio, dice el licenciado Arguedas que no

encuentra argumento legal válido alguno para que el tribunal no se pronunciara

sobre el fondo del asunto.  El le

solicitó al tribunal declarar sin lugar las acciones civiles del ICE y de la

PGR, toda vez que el daño reclamado por los accionantes es inexistente. nunca se dio y por lo tanto no hay indemnización alguna de

la que sean acreedores.  En primer lugar,

en cuanto a la acción civil del ICE, el licenciado Arguedas opuso las

excepciones de falta de derecho, falta de legitimación activa, falta de causa,

entre otras, que nunca fueron resueltas o atendidas por el Tribunal, toda vez

que el ICE no sufrió perjuicio económico alguno, sino que más bien lucró y se

benefició con la contratación de las cuatrocientas mil líneas celulares.  Al efecto, el tribunal de apelación puede

consultar la prueba número 646, y los testimonios de los señores Ex Presidentes

Ejecutivos del Ice, [Nombre052], [Nombre053], y el Gerente del Mercadeo del ICE

[Nombre054] quienes depusieron en juicio y confirmaron las ganancias obtenidas

por el Ice en virtud de la contratación con Alcatel y negaron además perjuicio

económico alguno para el ICE.  De la

misma manera, el reclamo del ICE se base en una rebaja hecha por la ARESEP a

las tarifas de líneas fijas, al depósito o garantía y la negativa de un aumento

en tarifas, y por lo tanto lo pedido por el ICE no lleva nexo causal alguno con

los hechos juzgados por el tribunal de juicio.

Basta con observar la prueba 782 para darse cuenta que la resolución de

Aresep que rebaja las tarifas celulares es una que data del año 2003, mucho

tiempo antes que los hechos juzgados por el Tribunal salieran a la luz pública

(octubre del 2004), lo cual hace que Ia falta de nexo causal con los hechos

juzgados sea evidente. Es decir, lo que ocasionó la resolución de la Aresep no

fueron los hechos del presente expediente.

En dicha resolución, (prueba 782) la Aresep, en virtud de su Ley

orgánica, rebajó tarifas de toda la red celular y de telefonía frja, y no solo

de las cuatrocientas mil líneas contratadas a Alcatel. Si esto es así, se

pregunta el impugnante, ¿qué tiene que ver, o cual es el nexo causal de la

rebaja un año antes de los hechos sobre telefonía contratada con Lucent y

Ericcsson con los hechos del 2004 atribuibles a Alcatel?, Es evidente la falta

de nexo causal entre lo pedido por el ICE y los hechos juzgados. Por ello, la

pretensión del ICE debió y debe declararse sin lugar por el fondo del asunto.

Con ocasión a la misma resolución de Aresep (prueba 782) contrario a lo que le

solicitó el ICE en aquel momento, el órgano fiscalizador de los servicios

públicos no les aprobó un aumento solicitado de cuatrocientos colones, ya que

como bien lo depusieron los testigos [Nombre055], [Nombre056] y [Nombre052],

con GSM se generaban economías de escala, se abarataba la administración de la

red celular y eso tenía que ser trasladado al consumidor final en forma de una

disminución en las tarifas. Por ello, lo pedido por el ICE en su acción civil

carece de todo nexo causal con los hechos dilucidados en el tribunal referente

al presente expediente.  Finalmente, en

dicha resolución, la Aresep, rebajó la garantía o depósito por línea celular de

sesenta mil colones a doce mil quinientos colones, todo en función de la nueva

y mejor estructura de costos que tenía la implementación de la red GSM. Sin

embargo, tal y como lo depuso el perito contratado por el ICE, el depósito de

garantía no era propiedad del ICE, sino de usuarios.  Sin embargo, en una forma sin precedentes, el

ICE pretendió una indemnización millonaria por la imposibilidad de "jinetear"

o de capitalizar los intereses del dinero de los usuarios. Esto, a todas luces

constituye un enriquecimiento sin causa, y por lo tanto ilegal y en todo caso,

no tiene nexo causal alguno con los hechos juzgados por el Tribunal.  En síntesis, la indemnización millonaria e

ilegal pretendida por el ICE no tiene nexo causal con los hechos juzgados por

el tribunal de juicio, razón de ello, el ente juzgador debió pronunciarse por

el fondo, declarando sin lugar la acción civil del ICE y condenando al ICE por

la mala fe, por plantear una demanda temeraria, sin nexo causal alguno con los

hechos juzgados por el tribunal de juicio.

A pesar de ello, el Tribunal en violación directa a la Constitución, no

resolvió la petición de la defensa, sino mas bien,

incurrió en citra petita, pues no resolvió absolutamente nada.  Por otro lado, en relación con la demanda

civil por daño social planteada por la PGR, la misma corre la misma suerte que

la del ICE, pues es temeraria y se basa en reclamos inexistentes que de seguido

comenta. La PGR reclama un supuesto daño a la democracia en virtud del

abstencionismo electoral, consistente en una formulación absurda, toda vez que

el abstencionismo electoral es un fenómeno que se viene dando en el país desde

las elecciones de 1986 y desde ese momento ha ido en constante crecimiento sin

detenerse.  La Universidad de Costa Rica

a solicitud del Tribunal Supremo de Elecciones recién pasadas las elecciones de

2002 (dos años antes de que siquiera se conociera el caso ICE-Alcatel) efectuó

el estudio "Abstencionistas en Costa Rica ¿Quiénes son y por que no

votan?", de Ciska Raventos Vorst y otros (prueba 771), sostiene y concluye

lo siguiente: a) El debilitamiento de las lealtades partidarias no es exclusivo

de Costa Rica; b) En un sistema bipartidista la desafiliación partidaria conduce

frecuentemente a la abstención; c) A partir de 1990 y 1994, pero

particularmente en 1998, se evidencia una nueva modalidad de abstención,

motivada más bien por un malestar con la política y los políticos; d) La

interpretación de los datos nos lleva a concluir que el régimen político

costarricense, marcado por una importante estabilidad en las opciones

partidarias y las preferencias de los votantes, ha entrado en un período de

cambio en las últimas dos elecciones. (Debe considerarse que se refiere a 1998

y 2002 antes de los hechos investigados).

El principal rasgo de este cambio es el malestar con la política y los

políticos que se expresa en el alejamiento de los votantes de las dos opciones

partidarias de la segunda mitad del siglo pasado y no con el presente

caso.  Con relación a las elecciones de

2021 la tendencia era para un mayor abstencionismo.  e) En el 2002 este grupo de electores con

alto nivel educativo y buena condición socioeconómica se sienten atraídos hacia

el planteamiento del PAC, de modo que vuelven a ejercer su derecho en esta

elección. Por otra parte, en esta ocasión los electores de niveles

socioeconómicos más bajos vuelven a engrosar los porcentajes de abstención,

compensando literalmente el posible efecto de aquellos que se abstuvieron en

1998 pero que regresan a las urnas en el 2002. Lo anterior permite afirmar que,

posiblemente, si no hubiese existido una tercera opción, los niveles de

abstención se hubiesen incrementado considerablemente; f) En síntesis, el

aumento de la abstención electoral en las últimas dos elecciones, pareciera

estar vinculado fundamentalmente a factores políticos, asociados al cierre del

ciclo político de la segunda mitad del siglo XX, en que las principales

instituciones debilitadas han sido los partidos políticos.  A pesar de los datos reales probados y

emitidos por el Universidad de Costa Rica, la PGR basa su cálculo del

porcentaje del abstencionismo en una noticia del Periódico Al Día del 6 de

Octubre del 2004, donde indica que el abstencionismo para las elecciones del

2006 era del 64.20/0r lo cual, como es públicamente notorio, nunca se dio en

realidad, pues el abstencionismo del 2006 fue de 34.80/", para ello basta

ver la prueba 772 que es la certificación de resultados electorales emitida por

el TSE.  De manera totalmente absurda, la

PGR propone una metodología para calcular un daño a la democracia totalmente

inexistente con base en lo siguiente.  La

PGR propuso que como en el 2002 se obtuvo un abstencionismo del 3l.2% en el

2002 y el dato que dice el Periódico Al Día cuando entrevistó a 500 personas

fue estimado en el 64.2% en el 2004, la diferencia entre esas cifras y que es

igual al33%, o bien los 841.702 electores que eventualmente se abstendrían de

acuerdo al padrón electoral, entonces, se debe multiplicar ese numero de

electores por la suma de $12.71 que según él es el costo por voto, y que da la

suma de USD $10.697.617, por lo que este caso, al tener el caso ICE-ALCATEL una

responsabilidad del 33.9% de acuerdo a un sondeo realizado a 104 personas, lo que

se le imputa a su representado es el monto de USD $3.626.492.  El anterior cálculo es descabellado y absurdo

por varias razones:  1) el

porcentaje real de abstencionismo no tiene relación alguna con los hechos

juzgados en este Tribunal (pruebas 771 y 772), toda vez que fue menor al

sostenido por la PGR y que se deben a factores ajenos a los hechos juzgados

como se dijo anteriormente.

El

presupuesto de elecciones es definido constitucionalmente, y se invierte

independientemente de los electores que acuden a las urnas, ya sea si votan 1,

10, 300 o todo el electorado. Simplemente ese inversión es parte de nuestra

decisión como país e identidad democrática, por lo que el cálculo de $12.71 por

elector es a todas luces desafortunado.

3)

El peso del 33.9% referido a la responsabilidad del caso ICE-Alcatel lo

definieron 104 personas de Heredia en un sondeo, es decir, no viene de un

estudio serio que sea extrapolable a toda la población nacional, tal y como el

mismo perito de la PGR lo sostiene y el perito [Nombre057] a la hora de deponer

en juicio.

Se compara una

cifra real con una evaluación de un sondeo que no es extrapolable a la

población hecho a mitad del período electoral, lo cual evidencia la falta de

seriedad y la temeridad de la acción civil de la PGR.

Se compara una actuación el día de

las elecciones con una creencia fuera de período electoral, pero sobre todo,

con un dato de un periódico emitido por una periodista sin conocimiento alguno

de la materia, ni siquiera con datos reales.

No tiene lógica alguna, ni se justifica en ningún estudio

serio, el abstencionismo nacional como resultado de la imagen o juicio que se

le siga a un dirigente político .para ello, en caso extremo, habría que partir

que nunca antes del 2002 hubo abstencionismo electoral y que concurría el 100%

de los votantes a cada elección. El 100% solo concurre en la totalidad del

padrón. No tiene [Nombre012] responsabilidad por los abstencionistas ni por

daño a la democracia en este sentido.

Esto hace el pretendido daño a la democracia sea simplemente

insostenible y no tiene nexo causal alguno con los hechos juzgados, razón de

ello, el Tribunal debió declararlo sin lugar y condenar a la PGR a costas

legales y procesales.  De la misma

manera, la PGR pretende una reparación por un insostenible e inexistente daño a

la economía nacional. La defensa del Dr. [Nombre012] ofreció pruebas y datos

reales que afirman que la economía costarricense no sufrió daño alguno por los

hechos juzgados, sino que más bien se fortaleció año con año.  A pesar de que la PGR planteó una metodología

ineficaz y sin base científica alguna, los datos reales indican que la economía

nacional no sufrió menoscabo alguno, o al menos, los hechos juzgados por el

Tribunal no tuvieron incidencia negativa en el desarrollo económico

nacional.  La prueba 774 que es una

certificación emitida por el Banco Central de Costa Rica claramente refleja que

la economía desde el año 2001 al 2006 se fortaleció y aumentó año con año, y no

hubo menoscabo alguno.  Igualmente, la prueba

774 indica que los turistas y los ingresos por turismo entre los años 2002 al

2006 siempre fueron en aumento y nunca se desmejoraron, es decir, los hechos

aquí juzgados no tuvieron injerencia alguna, salvo para beneficiarlos, por ello

no existe nexo causal y es inexistente un supuesto daño a la economía nacional

pretendida por la PGR con los hechos aquí juzgados.  La misma prueba 774 es contundente en el

sentido de que las exportaciones nacionales no se desmejoraron por los hechos

juzgados por el Tribunal. Nótese que la serie de años del 2001 al 2006 indican

un aumento sostenido en las exportaciones nacionales, es decir, los hechos aquí

juzgados no tuvieron impacto alguno con las exportaciones, por ello, la demanda

civil de la PGR tenía que declararse sin lugar, con la correspondiente

condenatoria en costas a cargo de la PGR.

En relación con la inversión extranjera directa, la prueba 773 es clara,

la certificar el Ministerio de Comercio Exterior que la inversión extranjera

para los años 2001 al 2006 jamás dejó de crecer, sino que año con año aumentaba

y crecía, por ello, la demanda civil de la PGR tenía que declararse sin lugar

con la correspondiente condenatoria en costas a cargo de la PGR.  Por lo tanto, las pretensiones civiles de la

PGR referentes al inexistente daño a la democracia y a la economía nacional son

a todas luces descabelladas y no tienen asidero probatorio y legal alguno, pues

en realidad, ni la democracia ni la economía se vieron afectadas de modo alguno

por los hechos juzgados por el tribunal de juicio referentes al caso

Ice-Alcatel.  Razón de ello, incurre el

Tribunal en citra petita, toda vez que no resolvió lo solicitado por la defensa

civil del Dr. [Nombre012], pues lo procedente es declarar sin lugar la demanda

civil de la PGR por inexistencia absoluta de daño social alguno.  En virtud de lo anterior, incurre el Tribunal

en vicio de incongruencia, toda vez que debía de resolver las acciones civiles

tanto del ICE como de la PGR, y la única solución legalmente posible era

declararlas sin lugar y condenar a ambos actoras civiles en costas legales y

procesales.  Petitoria.  En Virtud de lo anterior solicita a la Cámara

de Apelación lo siguiente:

"a) Acoger el presente recurso de apelación contra la sentencia No

167-201I de las quince horas del veintisiete de abril de dos mil once del

Tribunal penal de Hacienda del Segundo Circuito Judicial en lo relativo a las

acciones civiles."

"b) Declarar la inadmisibilidad de las demandas civiles incoadas

tanto por el Instituto Costarricense de Electricidad como por la Procuraduría

General de la República, condenando a ambos actores civiles al pago de costas

legales y procesales a favor de la defensa civil de [Nombre012]."

"c) Declarar la excepción de litis consorcio necesario pasivo para

con las demandas civiles incoadas tanto por el Instituto Costarricense de

Electricidad como por la Procuraduría General de la República, condenando a

ambos actores civiles al pago de costas legales y procesales a favor de la

defensa civil de [Nombre012]."

"d) Acoger el presente recurso de apelación en virtud de la falta

de fundamentación en relación con los agravios anteriormente mencionados y

condenar tanto al Instituto Costarricense de Electricidad como por la

Procuraduría General de la República, al pago de costas legales y procesales a

favor de la defensa civil de [Nombre012], en virtud de las demandas temerarias,

insostenibles y de mala fe."

"e) Acoger el presente recurso de apelación y rechazar por el fondo

las demandas civiles incoadas tanto por el Instituto Costarricense de

Electricidad como por la Procuraduría General de la República, toda vez que los

daños reclamados por ambos actores civiles son inexistentes, condenanáo a ambos

actores civiles al pago de costas legales y procesales a favor de la defensa

civil de [Nombre012]."

SE RESUELVE EL RECURSO DEL LICENCIADO CRISTIAN ARGUEDAS

ARGUEDAS.-  La disconformidad del

licenciado Cristian Arguedas es atendible, no haber resuelto en la sentencia lo

concerniente a las acciones civiles presentadas constituye una denegación de

justicia. A) Respecto a la acción civil resarcitoria del Instituto

Costarricense de Electricidad.  En

el Considerando XV de la sentencia impugnada se aborda el tema de las acciones

civiles resarcitorias.  Se indica que:

«La Acción Civil Resarcitoria interpuesta por el Instituto

Costarricense de Electricidad carece de una adecuada base fáctica que sustente

las pretensiones fundadas y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa y

el control del principio de congruencia entre la sentencia y la acción civil

resarcitoria, defecto que, por sí mismo, constituye un obstáculo insalvable en

esta etapa del proceso que le impide a este Tribunal pronunciarse en cuanto al

fondo de dicha acción civil.» (sentencia, página

1862).

Según el tribunal de juicio, el artículo

112 inciso d) del Código Procesal Penal (concretamente la indicación de los motivos

en que se basa la acción) implica que el actor civil tenga que realizar una

descripción clara, precisa y circunstanciada de los hechos por los cuales se

plantea la acción civil, para resguardar el principio de congruencia (cfr.

sentencia, páginas 1862 a

1873).  Indica el tribunal que ese motivo

debe establecerse al momento de formular la solicitud de constitución de actor

civil, que de ninguna manera sería admisible que se haga en las conclusiones

del debate como lo pretendió la representación del ICE (cfr. sentencia, página

1873).  Agrega que la falta del elemento

formal de la descripción de los hechos conlleva a que una acción civil

resarcitoria deba ser declarada inadmisible, conforme al artículo 291 del

Código Procesal Civil (cfr. sentencia, página 1874), pero que:

«Cuando el defecto formal se detecta al momento de dictar sentencia,

la única consecuencia posible es abstenerse de pronunciarse sobre el fondo de

la cuestión planteada, porque no es posible hacerlo válidamente»

(sentencia, página 1874).

Y más adelante agrega:

«Ante tal panorama, lo procedente es abstenerse de realizar un

pronunciamiento en cuanto al fondo de la acción civil resarcitoria interpuesta

por el Instituto Costarricense de Electricidad, cuyos defectos formales

evidentemente debieron haber sido subsanados en etapas anteriores del proceso,

y de no haberse hecho procederse a la declaratoria de inadmisibilidad, sin

embargo, como ya se adelantó, a estas alturas del proceso la única solución que

encuentra el Tribunal es no pronunciarse en cuanto al fondo para que la parte

interesada pueda hacer sus reclamos en la vía civil» (sentencia, página

1879).

Consideramos que el razonamiento del

tribunal de juicio es errado: aún suponiendo que la muy detallada descripción

de los hechos que echa de menos el a quo constituye un requisito del escrito

inicial para constituirse en actor civil (criterio formalista que no comparte

esta cámara), en todo caso debería haber resuelto lo que correspondiera en

cuanto al fondo del asunto, ya que habiendo llegado a juicio, el proceso no se

puede retrotraer a etapas precluidas -admisibilidad o constitución- bajo

pretexto de que el actor civil "complemente su acción y subsane el

defecto" (sentencia, página 1873) de su solicitud de constitución (lo

prohíbe expresamente el artículo 179 párrafo segundo del CPP), mucho menos para

remitir a las partes a la vía civil.

Esto que dispuso el tribunal de juicio, constituye una clarísima

denegación de acceso a la justicia, un formalismo que no tiene ningún asidero

razonable en el artículo 112 inciso d) del CPP y que resulta de una

interpretación de esa norma que riñe con la regla dispuesta en el artículo 2

del CPP, error que debe enmendarse.

Tómese además en cuenta lo que se dirá en el siguiente acápite de este

considerando.  B) Respecto a la

acción civil resarcitoria de la Procuraduría General de la República.  Entre las páginas 1879 a 1892, el tribunal de

juicio agrega que tampoco le es posible pronunciarse sobre el fondo de las

acciones civiles formuladas por el Instituto Costarricense de Electricidad y

por la Procuraduría General de la República, porque ambas hicieron una

inadecuada formulación de sus pretensiones, porque "...no  existe un daño por el cual deben responder

solidariamente todos los imputados, que es el supuesto sobre el cual se

liquidaron las pretensiones civiles por parte del Instituto Costarricense de

Electricidad la Procuraduría General de la República.  Lo que podría existir son daños causados por

la conducta delictiva de determinados grupos de imputados, por el cual

responderían solidariamente los imputados del grupo y eventualmente terceros,

en forma independiente de los eventuales daños causado por otros grupos de

imputados " (sic, páginas 1884).

Cada grupo de imputados, explica el a quo, tiene una responsabilidad

propia e independiente de los demás grupos, en el tanto la acusación no

establece una participación en todos los delitos, de todos los imputados, única

posibilidad de responsabilidad solidaria de todos, en la totalidad del eventual

daño causado.  Además -dice el tribunal

de juicio- que hay supuestos en que se descarta la responsabilidad del Estado o

del Instituto Costarricense de Electricidad, por lo que era menester concretar

los daños reclamados y las pretensiones para cada grupo de obligados

solidarios, lo cual no hicieron los actores civiles (cfr. sentencia, página

1886).  Señala el tribunal de juicio:

«Al procederse por parte de los actores civiles (Procuraduría General de

la República e Instituto Costarricense de Electricidad), a liquidar

pretensiones de la manera que lo hicieron, dejan al Tribunal imposibilitado

para pronunciarse en cuanto al fondo de las mismas. Para pronunciarse

válidamente, tendría el Tribunal que disgregar los diferentes grupos de

deudores solidarios,  determinar los

hechos concretos que le son atribuibles y determinar el eventual daño que esos

hechos pudieron haber causado al Instituto Costarricense de Electricidad y o a

los intereses colectivos o difusos que representa la Procuraduría General de la

República. A partir de lo anterior, es que se podrían valorar las pretensiones

civiles, que tendrían que ser modificadas de acuerdo con los supuestos fácticos

mencionados, que son la causa de las mismas. Lo anterior no es tarea que pueda

realizar el Tribunal, porque se trata de extremos cuya determinación son de

resorte exclusivo de las partes y no del Tribunal, quien de hacerlo perdería su

objetividad e imparcialidad al suplir las deficiencias de las partes y violaría

el principio de congruencia, al resolver fuera de lo pedido. Lo anterior se

agrava ante la circunstancia de que  no

se realizó ningún intento por establecer el daño individual eventualmente

causado por cada grupo de deudores solidarios, de manera que, aunque el

Tribunal decidiera hacerle el trabajo a las partes actoras civiles, carecería

de los insumos para ello, y de hacerlo, sería en definitiva hasta en sentencia,

que los demandados civiles llegarían a conocer cuales eran las concretas,

determinadas y específicas pretensiones que se formularon en su contra, en cuyo

caso se estaría violando el debido proceso que exige que la concreción de

pretensiones deba darse antes de la conclusión del procedimiento preparatorio,

para que las partes demandadas civilmente pudieran ejercer debidamente el

derecho de defensa, el cual se violentaría si el Tribunal se pronunciara sobre

el fondo de las pretensiones tal y como fueron formuladas.»

«Unido a lo anterior, tampoco se consideró, que el mismo Instituto

Costarricense de Electricidad que demanda la reparación de daños y perjuicios a

su favor, es una de las personas jurídicas que, de acuerdo con la ley, están

obligadas solidariamente con los demandados civiles a su reparación. En otras

palabras, de haberse producido los daños y perjuicios reclamados por el

Instituto Costarricense de Electricidad, dicha institución debe soportar parte

de esos daños, al haber intervenido en su producción, sus propios funcionarios

públicos (miembros del Consejo Directivo y otros). En otras palabras, y en

principio, el Instituto Costarricense de Electricidad es deudor solidario de la

totalidad de los daños y perjuicios que reclama, por lo que habiéndolos

soportado en su totalidad, lo que equivale a haber asumido por entero la

obligación solidaria, en caso de demostrarse su existencia, los demás obligados

solidarios, frente al Instituto Costarricense de Electricidad, no tienen una

responsabilidad solidaria, sino la responsabilidad que existe entre los

deudores solidarios a lo interno de la relación. Al respecto establece el

numeral 649 del Código Civil que “Los codeudores solidarios se dividen entre

sí la deuda por partes iguales, a menos que hubiere pacto en contrario.”»

«Como la acción civil resarcitoria del Instituto Costarricense de

Electricidad, responsable civil solidario de los daños que reclama, es dirigida

contra otros de los obligados solidarios, el reclamo debe circunscribirse a la

parte proporcional que a cada uno corresponde, la cual sólo puede determinarse

a partir de la consideración de la totalidad de obligados solidarios, puesto

que la deuda se divide por partes iguales entre todos. Lo que se está

pretendiendo hacer valer son las acciones que legalmente tiene

un codeudor solidario frente a los demás y no las del acreedor frente a los

deudores solidarios. De acuerdo con el numeral 693 del Código Civil, “Toda

obligación civil confiere al acreedor el derecho de compeler al deudor a la

ejecución de aquello a que está obligado.”

En cuanto al monto de la reparación en las obligaciones solidarias,

frente a otro obligado solidario, un deudor sólo está obligado a la parte

proporcional que le corresponde y no a la totalidad (art. 649 del Código

Civil), lo anterior cuando se está en presencia de particulares. En el caso de

los funcionarios públicos, cada uno responde de acuerdo con el grado de

participación en el hecho y en esa determinación se deberá tomar en cuenta a

todos los partícipes aunque no sean parte en el juicio (art. 205 inciso 1º de

la Ley General de la Administración Pública).»

«Así las cosas, el Instituto Costarricense de Electricidad no podía

pretender de los demandados civiles la totalidad de los daños y perjuicios

causados, ni tenía una acción solidaria frente a ellos. En primer lugar, debió

determinar una concreta y específica pretensión respecto de cada grupo de

deudores solidarios, considerando el daño concretos y específico que el hecho

concreto produjo, además, debió concretar, respecto de cada demandado civil y

en el contexto de cada grupo de deudores solidarios, la específica pretensión

mediante una distribución proporcional de la pretensión, en el caso de los

particulares demandados, según el numeral 649 del Código Civil y con respecto a

los funcionarios públicos, esa específica pretensión debió considerar el grado

de participación de cada funcionario (art. 205 inciso 1º de la Ley General de

la Administración Pública), todo lo cual por supuesto debía tener pleno

respaldo en la descripción de los hechos, que debía dar el sustrato fáctico a

la pretensión, extremos todos que son determinables exclusivamente por la parte

actora civil.»

«Como ya se indicara, tanto en aplicación de la Ley General de la

Administración Pública como del Código Civil, la determinación concreta de la

pretensión debía tomar en cuenta no solo a los demandados civiles respecto de

cada grupo de deudores solidarios, sino a la totalidad de obligados solidarios

según la ley, incluidos los no demandados, quienes tienen que ser igualmente considerados

en la distribución a lo interno de la responsabilidad civil en caso de

obligaciones solidarias, porque de lo contrario se perjudicaría a los demás

deudores solidarios aumentando su responsabilidad. El Tribunal nuevamente no

podría suplir la negligencia de la parte sin vulnerar gravemente importantes

principios del proceso civil como lo son el de objetividad e imparcialidad de

los jueces, el derecho de defensa y el debido proceso en general, al permitir

actuaciones contrarias a las disposiciones legales que regulan la acción civil

resarcitoria que afectan el correcto desarrollo del proceso y el derecho de

defensa de las partes, quienes sería hasta que se dicte la sentencia, que

llegarían a enterarse de en qué consistía el reclamo concreto que se hacía en

su contra.»

«Similares cuestionamientos pueden hacerse a las acciones civiles

planteadas por la Procuraduría General de la República, órgano Estatal al que

el Código Procesal Penal le encarga el ejercicio de la Acción Civil

Resarcitoria en representación no del Estado, sino de los Intereses Colectivos

y Difusos (artículo 38 del Código Procesal Penal). La Procuraduría General de

la República no podía obviar, al formular la acción civil resarcitoria y sus

pretensiones, que el Estado y el Instituto Costarricense de Electricidad eran

también señalados por la ley como obligados solidarios

a responder por los daños y perjuicios a los intereses colectivos o difusos,

cuya indemnización se pretende. Lo anterior porque en la eventual producción de

los daños y perjuicios intervinieron funcionarios públicos del Poder Ejecutivo,

del Poder Legislativo y del Instituto Costarricense de Electricidad. Al no

establecer acción civil resarcitoria contra dichos entes, la Procuraduría

General de la República incumplió sus obligaciones según el numeral 20 y  21 de su Ley Orgánica. De acuerdo con el

primero, “Los procuradores tienen, en cuanto a los juicios en que

intervengan ante las autoridades de justicia, las facultades que corresponden a

los mandatarios judiciales, según la legislación común, con las restricciones

siguientes:  les está absolutamente

prohibido allanarse, transar, conciliar o desistir de las demandas o

reclamaciones, así como someter los juicios a la decisión de árbitros,  sin la previa autorización escrita del

procurador general, del procurador general adjunto o del funcionario en quien

estos deleguen. No tendrá valor ni efecto alguno, en juicio ni fuera de

él, lo que se haga en oposición al párrafo anterior, y la nulidad de los

procedimientos, a que razonablemente dé lugar la violación, deberá ser

declarada, aun de oficio, por los tribunales de justicia.” El segundo

numeral citado señala: “Prohibese a los servidores a los que se refiere el

artículo anterior: dejar de establecer las demandas o reclamaciones en las que

deban intervenir como actores; (…).”»

«De tal suerte, la Procuraduría General de la República, al reclamar el

daño social representando los intereses colectivos y difusos, no podía exigir

una responsabilidad solidaria total a todos los demandados civiles, sin

diferenciar, como correspondía en este caso, entre los diferentes grupos de

deudores solidarios, debiendo determinar respecto de cada grupo cual fue el

hecho delictivo concreto atribuido y el daño causado a partir del mismo, todo

ello sustentado fácticamente en la descripción de hechos. Al no procederse de

esa manera, sino mediante una pretensión global, como si todos los demandados

civiles hubieran tenido participación en todos los delitos acusados y sin

describir en los hechos el concreto daño causado por el hecho concreto respecto

de cada grupo de deudores solidarios, el Tribunal, al igual que en relación con

la acción civil resarcitoria interpuesta por el Instituto Costarricense de

Electricidad, se encuentra imposibilitado para pronunciarse sobre el fondo de

las acciones civiles porque para ello tendría también que realizarle el trabajo

a la parte actora civil, respecto de cuestiones que solo atañen a ella, con la

correspondiente pérdida de objetividad y vulneración del debido proceso manifestado

en el principio de congruencia, en el principio de inviolabilidad de la defensa

y en el principio de imparcialidad.»

«El proceder de las partes actoras civiles involucran deficiencias de las

acciones civiles, que por las razones dichas, impiden al Tribunal pronunciarse

sobre el fondo de las mismas. Es lo cierto que tales defectos pudieron haberse

subsanado con una intervención oportuna y adecuada de los tribunales que

intervinieron en las etapas anteriores al debate, previniendo su saneamiento,

pero al no hacerlo y al admitir las acciones civiles en la forma que fueron

planteadas, contribuyeron con que la actividad procesal defectuosa no fuera

superada y se mantuviera hasta este momento en que ya no es posible ninguna

medida de saneamiento, y por involucrar la actividad procesal defectos de

naturaleza absoluta como la violación al debido proceso y la derecho de

defensa, no es posible tener por saneada dicha actividad, resultando aplicable lo

dispuesto en el numeral 194 del Código Procesal Civil [...]»

«Al igual que los Tribunales del procedimiento preparatorio e

intermedio, las partes demandadas civiles también pudieron haber alegado los

defectos apuntados a las acciones civiles resarcitorias en las etapas previas y

no esperar a las conclusiones del debate, en cuyo caso también tuvieron su

cuota de responsabilidad en que no se superaran los defectos y pudiera el

Tribunal pronunciarse sobre el fondo de las alegaciones, pretensiones y excepciones

formuladas.»

«Lo procedente, al amparo de lo anterior, es omitir pronunciamiento en

cuanto al fondo de las acciones civiles formuladas por la Procuraduría General

de la República y el Instituto Costarricense de Electricidad y remitirlos a la

vía civil a efecto de que diriman sus pretensiones.» (Sentencia, páginas 1887 a 1892).

Nuevamente es erróneo el razonamiento del

tribunal de juicio, nótese que dice que no puede entrar a suplir las

deficiencias o negligencias de los actores civiles sin vulnerar su objetividad

e imparcialidad, que no puede hacerle el trabajo a las partes actoras civiles

de concretar adecuadamente sus pretensiones respecto a cada demandado civil,

sin embargo opta por "omitir pronunciamiento" y los remite a la vía

civil, para que ahí corrijan todos los supuestos errores que cometieron al

constituirse (recuérdese lo dicho en el cápite anterior de este considerando) o

al formular sus pretensiones, decisión que realmente compromete la objetividad

e imparcialidad del juzgador, porque denota una tendencia (o

"paternalismo", como dijo el licenciado Alejandro Batalla en la

audiencia oral) favorable hacia los actores civiles, que agravia sensiblemente

a los demandados civiles, que se ven privados de una sentencia que defina o

resuelva de manera pronta y cumplida la situación hasta tanto los actores

civiles no logren hacer bien sus gestiones. Se ha causado un agravio al

impugnante que debe enmendarse en esta vía.

C) Sobre a las costas.  La

cuestión de las costas fue resuelta en el considerando XV, acápite D

(sentencia, páginas 1892 a

1893).  Dice el tribunal de juicio que

resuelve sin especial condenatoria en costas respecto de la acción civil, en

razón de que se omitió pronunciamiento sobre el fondo de la misma no se dan los

supuestos para una condenatoria en costas, a lo que agrega que las partes

actoras civiles tuvieron razones plausibles para litigar.  Tal como lo reclama el licenciado Arguedas,

por una parte no hay una explicación expresa de por qué cabe suponer que las

partes civiles tuvieron razones plausibles para litigar, defecto que deja sin

fundamento lo resuelto, el artículo 266 CPP indica claramente que el tribunal

debe pronunciarse en forma motivada sobre el pago de costas procesales y

personales al dictar la resolución que ponga término a la causa.  Por otra parte, conforme a lo que se ha dicho

antes, al haber omitido el a quo pronunciamiento sobre el fondo de las acciones

civiles, cometió un error que incide directamente en la fijación de las costas

(cfr. artículo 270 CPP), causando agravio a las partes, el cual debe enmendarse

en esta vía.  D) Conclusión.  Los errores indicados en este

considerando respecto a las acciones civiles y las costas han causado un

agravio al demandado civil [Nombre012] y por aplicación del efecto extensivo, su

recurso favorece a los demás codemandados civiles, ya que no se basa en motivos

exclusivamente personales (cfr. artículo 443 del CPP). Téngase presente que el

artículo 124 del Código Procesal Penal advierte que “Desde su intervención

en el procedimiento, el tercero civilmente demandado gozará de todas las

facultades concedidas al imputado para su defensa, en lo concerniente a sus

intereses civiles”. En cuanto a la corrección o enmienda que corresponde

hacer en este caso, no es posible para esta cámara hacerla directamente -como

lo pretende el licenciado Arguedas-, sino que se requiere ordenar un juicio de

reenvío al tribunal penal competente para que, con otra integración, proceda a

una nueva sustanciación de esos extremos (acciones civiles resarcitorias y

costas). La enmienda debe producirse en juicio de reenvío -en esta misma vía

penal-, con las garantías del contradictorio para preservar el principio de

igualdad procesal (artículo 6 del Código Procesal Penal) y para permitir que

las cualquiera de las partes civiles que eventualmente pudieran sentirse

agraviadas tengan la oportunidad de impugnar lo dispuesto mediante el recurso

de apelación.  El juicio sobre las

consecuencias civiles y costas deberá realizarse según las reglas dispuestas en

el artículo 359 del CPP, y sobre la base de que no se demostró en juicio el

hecho acusado por los actores civiles y penal a los codemandados civiles.  Por todo lo expuesto se declara con lugar el

recurso de apelación del licenciado Cristian Arguedas, se anula la sentencia en

su aspecto civil, en cuanto dispuso omitir pronunciamiento en cuanto al derecho

de fondo discutido en relación a las acciones civiles interpuestas por el

Instituto Costarricense de Electricidad y la Procuraduría General de la

República contra los demandados civiles, así como lo resuelto respecto de las

costas y se ordena el reenvío del proceso al competente para la nueva

sustanciación de esos extremos.

SE RESUELVE EL

RECURSO DE APELACIÓN DE [Nombre001] PLANTEADO POR LA LICENCIADA YAMURA

VALENCIANO, DEFENSORA PÚBLICA.-

En cuanto al delito de

cohecho impropio: De los temas propuestos por la licenciada Yamura

Valenciano Jiménez, en representación del señor [Nombre001],  ha expresado su disconformidad con la

sentencia a través de diversos escritos, el primero de ellos es un recurso de

«casación» que presentó el día 30 de agosto de 2011 (cfr. Tomo XXXVII, folios 17685 a 17738), y

posteriormente en un recurso de apelación por conversión.  Esta Cámara procede a resolver los motivos

que por sí solos implican la nulidad de la sentencia y la absolutoria del

justiciable por el delito de cohecho impropio en la modalidad de corrupción

agravada.  Sección Primera.- Vicios

que por sí solos implican la nulidad de todo lo resuelto. A.

Prescripción de la causa. En el primer motivo de la licenciada Valenciano se

alega violación al debido proceso por haber prescrito la causa. Indica que

en diversas instancias planteó la excepción de prescripción, y fue rechazada.  La razón expuesta por el Tribunal de Mérito

para desestimar la prescripción se hizo radicar en la declaratoria de

tramitación compleja de la causa que se produjo el 3 de marzo de 2006,

considerando los jueces que en virtud de ello no podría aplicar la reducción

del término de la prescripción, en virtud de lo dispuesto por el párrafo

tercero del artículo 376 de legislación de rito.  Según lo expone la defensa, los actos

procesales se rigen por la ley vigente en el momento en que ocurren y surten

efectos según esta ley. Según la licenciada Valenciano, el artículo 376 CPP no

le estaría dando ninguna posibilidad a la declaratoria de tramitación compleja

la posibilidad de hacer retroactivos sus efectos ni tampoco la de interrumpir

la prescripción.  Lleva razón en su

reclamo.  El plazo inicial de

prescripción de la acción penal, en el caso del señor [Nombre001], es de cinco

años por el delito de cohecho impropio en la modalidad de corrupción agravada,

el cual, de acuerdo con lo establecido en los artículos 340 y 342 inciso l,

tiene una pena máxima de cinco años. Por lo que, cinco años es el plazo

completo de prescripción que debía contabilizarse, hasta que sucediera alguno

de los actos que interrumpen la prescripción y reducen el termino a la mitad.

El primer acto interruptor de la prescripción se dio el 8 de octubre de 2004,

fecha en la que el imputado se presentó a rendir su declaración sobre los

hechos, por lo que a partir de ese día, el plazo para computar la prescripción

pasó de ser cinco años a dos años y medio, o lo que es igual, treinta meses.

Dichos treinta meses se cumplieron el 8 de abril de 2007, sin que en el

transcurso se diera alguna de las causales de interrupción previstas por el

artículo 33 del Código Procesal Penal o de suspensión de las establecidas en el

artículo

Por lo cual, para el momento en que se señaló la audiencia

preliminar por primera vez, sea, el 10 de septiembre de 2007, la acción penal

contra [Nombre001] por el delito de cohecho impropio, ya había prescrito, y con

ella, la facultad del Estado de perseguirle penalmente.  Los razonamientos que apoyan esta conclusión,

ya han sido expresados al resolverse el recurso del Dr. [Nombre012], a los que

se remite para evitar reiteraciones innecesarias. Corresponde, entonces,

declarar la causa seguida contra [Nombre001] prescrita y absolverle del delito

de delito de cohecho impropio en la modalidad de corrupción agravada que se le

venía atribuyendo. B. Vicios en cuanto a la determinación del hecho y la

valoración de la prueba para determinar los indicios que condujeron a la

condena por el delito de cohecho impropio. En el Segundo motivo del

Recurso de la licenciada Yamura Valenciano a favor de [Nombre001], se alegó

la violación a las reglas de la sana crítica, específicamente las reglas de la lógica,

principio de derivación, en cuanto al delito de cohecho impropio.  Señala como normativa aplicable los artículos

1, 6, 9, 142, 361, 363 y 369 del Código Procesal Penal. Plantea la recurrente

que se tiene por probado que su representado aceptó una promesa de dádiva por

parte de la empresa ALCATEL a cambio de realizar las acciones necesarias para

que dicha empresa resultara adjudicataria del proceso abreviado 1-2001,  en el marco de sus funciones como asesor de la

presidencia y coordinador de la comisión interdisciplinaria encargada del

proyecto llamado 400K. Para llegar a esta conclusión condenatoria, el Tribunal

de Juicio dio importancia a cuatro elementos probatorios.  Por una parte, a un video de la empresa REPRETEL

de las 3:59 horas del 29 de enero de 2004 , una invitación a almorzar, según se

describe en la prueba número 81, el documento 8 de la prueba número 396 (folios

17, 19 y 21), la nota interna del ICE PE-0102-P de 22 de febrero de 2002,

prueba N° 75, folios 324 y 325, y, finalmente, la prueba 686, que contiene la

así denominada “propuesta de acción” de [Nombre058].  Según la defensa de [Nombre001], de estos

elementos probatorios, no es posible derivar el criterio condenatorio que se

expresa en la sentencia, en el sentido que [Nombre001] aceptó una promesa de

dádiva por parte de [Nombre015] y [Nombre035] a finales del año 2000 e inicios

del año 2001. Lleva razón en su reclamo.

Aun cuando el hecho se considera prescrito, y por esta razón sería

innecesario continuar cualquier discusión en cuanto al delito de cohecho

impropio imputado a [Nombre001], esta Cámara considera que la determinación del

cohecho impropio en su modalidad de corrupción agravada que se le viene

atribuyendo no puede derivarse de los elementos probatorios que fueron tomados en

cuenta por el Tribunal de Mayoría.

Estima esta Cámara que los indicios que intentó construir la sentencia

no alcanzan la relevancia y el peso específico necesarios para poder imputar

responsabilidad penal a [Nombre001].  Al

respecto, debe comenzarse planteando que la propuesta de acción diseñada por el

politólogo [Nombre058] no era una invitación para cometer delitos de corrupción

y promover la actividad ilícita de funcionarios públicos. A partir del año 1999

no era posible definir los derroteros que seguiría el tema de la apertura

celular en Costa Rica.  [Nombre058]

diseñó una estrategia que significaba, en esencia, la necesidad de llegar a

sectores importantes en la toma de decisiones públicas, y convencerles de la

necesidad de enrumbarse por ese camino. En otras palabras, don [Nombre058]

estaba apuntando a la necesidad de promover acercamientos que facilitaran el

camino de una eventual apertura en el tema de telecomunicaciones, pero su plan

no abarcaba el soborno y la promoción de la corrupción de funcionarios

públicos.  Para el año 1999, en efecto,

don [Nombre001] no era funcionario del Instituto Costarricense de

Electricidad.  La llegada de [Nombre001]

a la institución se produce con el objetivo de desentrabar algunos procesos que

por aquél momento eran indispensables para el buen discurrir del ICE, y que la

pericia de [Nombre001], por su experiencia previa, sería de gran ayuda en esos

menesteres.  La decisión de su entrada al

ICE es producto de la gestión de don [Nombre052].  Por lo menos aquí, no existe influencia de

Alcatel y de [Nombre015] para introducir una persona clave a sus intereses en

la estructura del ICE.  La propia

sentencia, a folio 15894 (folio 1452 de la sentencia, Tomo XXXIII), acepta que

[Nombre001] ingresó a trabajar al ICE en octubre del año 2000 en calidad de

Asistente Ejecutivo de Administración Superior en la Presidencia Ejecutiva,

designación que se formalizó a partir del 01 de enero de 2001.  Entre otras actividades que le fueron

encomendadas, se contaban la lectura y estudio de documentos, asesoría y

recomendaciones en temas que le eran confiados, así como la de representación

del ICE en algunos foros ante organismos gubernamentales y no gubernamentales.

El fallo alude a la labor de coordinación que le correspondió [Nombre001] en el

proceso abreviado 1-2002 de arrendamiento de las 400 mil líneas celulares GSM

(folio 1452).  La designación fue

comunicada por la Presidencia Ejecutiva a las diferentes Unidades Estratégicas

de Negocios (UEN´s) el día 22 de febrero de 2002 (prueba 75, folio 324). A

folio 15896, el voto de mayoría afirma que quien nombra a  [Nombre001] no es otro más que [Nombre052],

quien ratificó en su declaración que la llegada del funcionario lo fue para

ayudar a “recuperar la paz” institucional, afectada gravemente por los sucesos

acaecidos con el “combo eléctrico”.  Don

[Nombre052] afirmó haber conocido a [Nombre001] en la Universidad Nacional, en

la Escuela de Planificación, y luego de escucharle sobre sus habilidades y

características, decidió que era la persona que andaba buscando para esas

tareas de pacificación, las que en efecto cumplió (folio 15896, folio 1454 de

la sentencia, Tomo XXXIII). En cuanto a la coordinación en el proceso de las

concesión de las 400 mil líneas celulares, correspondió a [Nombre001] manejar

la comunicación con los diversos grupos para que expusieran sus criterios

técnicos, además de estar muy activo en las gestiones que se daban dentro y

fuera de la institución, como por ejemplo ante la Contraloría General de la

República.  Según lo estima el fallo

condenatorio, [Nombre001] era una persona que carecía de experiencia en el tema

de las telecomunicaciones, y le sorprende la decisión de don [Nombre052] de

contratarlo, sin embargo, no pasa de señalar una eventual negligencia en su

designación.  Al respecto toma el

criterio de doña [Nombre059] (folios 15896 a 15897 folios 1454 y 1455 de la

sentencia Tomo XXXIII) quien alude a esa falta de experiencia técnica y

jurídica, la que, sin embargo, fue superando con el tiempo.  En general, la sentencia va concatenando

elementos para considerar a [Nombre001] como una figura clave en el proceso de

la definición del proyecto de las 400 mil celulares, actividad en la que se

avocó con intensidad, como lo hicieron ver varios testigos que fueron indicados

en el fallo, como fue el caso de los señores [Nombre060] y [Nombre061], quienes

tuvieron contacto con él y lo conocieron por aquél tiempo, pero también lo

ubican en estas tareas don [Nombre062], Director General Adjunto de Alcatel y

[Nombre063], Director de la Unidad de Ejecución de Desarrollos y Proyectos del

ICE  (folios 1455  y 1456 de la sentencia).  De lo expuesto en el fallo, se deduce que en

un momento dado, la actividad principal de don [Nombre001] consistió en apoyar

y coordinar las actividades relacionadas con el proyecto de las 400 mil líneas

celulares.  La tesis del tribunal,

consiste en imputar a [Nombre001] el haber aceptado una promesa de dádiva,

entre finales del año 2000 e inicios de 2001.

La promesa provino, supuestamente, de [Nombre015] y de [Nombre035], con

el objetivo de que realizara acciones dentro del ámbito de sus funciones como

asesor de la Presidencia Ejecutiva del ICE, y como encargado de la ejecución

del proyecto de las 400 mil líneas, para favorecer en este tema a Alcatel. El

voto de mayoría acepta que esta conclusión debe producirse de manera indirecta,

pues se trata de actividades ilícitas, que se fraguan en la clandestinidad y

que por ello una conclusión sobre ellas debe provenir de la concatenación de

indicios.  Es así como se llega al primer

elemento valorado por el Tribunal, esto es, el video de Repretel de las 3:59

hrs. del 29 de enero de 2004, donde [Nombre001] aceptó haber recibido dinero de

Alcatel, que asumiría las consecuencias de su comportamiento ilícito  y que todo obedeció a una debilidad

espiritual de su parte (folio 1457 de la sentencia).  La defensora Yamura Valenciano discute este

indicio.  Sostiene la tesis que su

representado tan solo aceptó haber recibido una suma de dinero, pero que en

modo alguno eso significa la aceptación de una concreta tipicidad, en concreto,

un cohecho, y que más bien se trató de un enriquecimiento ilícito, que ya

estaría prescrito.  En efecto, la

declaración espontánea de don [Nombre001] no da certeza de qué fue lo que

cometió en términos de una figura penal, tan solo afirma haber recibido una

suma de dinero que consideró un acto ilegítimo sobre el cual asumiría

consecuencias.  Según la tesis del

tribunal, no era necesario que [Nombre001] calificara su acción desde una

perspectiva jurídico penal, que se trataba de una entrevista periodística que

debe ser asumida e interpretada judicialmente.

Es así que empieza a entrelazar esa declaración de [Nombre001] con la

denominada prueba no. 396, que según parece tiene relación estrecha con la

prueba no. 75 y la 686, así como con el documento 8, folios 17, 19 y 21, todos

con el membrete de Servicios Notariales QC S.A.

En lo que se refiere a las notas incluidas en la prueba numerada 396,

identificada como documento 8,

a folios 17, 19 y 21, prueba a la cual el tribunal dice

darle plena credibilidad, la licenciada Valenciano reprocha que se ha

violentado el derecho de defensa desde que se arguyó la dudosa autenticidad de

los mismos desde que no ostentaban ningún elemento que permitiera saber si

fueron enviados o recibidos, además de que estaban sin firma alguna y sin

referencia a quién los confeccionó.  Esto

se alegó, pero el reclamo fue rechazado por el Tribunal.  Según la tesis de la defensa, de estos

documentos no se desprende que [Nombre001] haya recibido alguna promesa de

dádiva por parte de [Nombre015], y tan solo hace referencia a que el

nombramiento de [Nombre001] fue hecho por [Nombre052], y que la intervención de

[Nombre001] surge del mismo ICE para desentrabar la ejecución de proyectos.  Lo que la nota hace ver, en realidad, es que

se da un primer acercamiento con un funcionario de apellido [Nombre061], con

quien no hay mucho avance, y que requieren un cambio de interlocutor.  Quien suscribe la nota dice conocer a

[Nombre001], persona recientemente designada por [Nombre052], y que esta

persona podría ser el interlocutor de Alcatel en las negociaciones dirigidas a

las nuevas ampliaciones celulares.  De

hecho la nota, alude a ciertas condiciones de [Nombre001], calificándolo de

“más político” y que “no estará contaminado por las influencias que afectan a

la administración central”. De estas afirmaciones surge más bien la idea que se

encuentran en él condiciones para mantener una comunicación más fluida.  En una nota posterior, se agrega, que se

logró que sea [Nombre001] quien “lleve la batuta” en la negociación, esperando

ahora una “posición más flexible del grupo negociador”.  La lectura de esta prueba no genera en esta

Cámara la comprensión de que se haya prometido una dádiva a [Nombre001], sino

que se da la idea de que se tiene una persona más proclive al diálogo y a

flexibilizar posiciones frente a una necesidad que se entiende también

política, debido a la gran presión del mercado de cara a un año electoral.  De la misma manera, una nota del 29 de noviembre

de 2000 denota entusiasmo, pues se ha avanzado en lograr que el ICE considere

otras alternativas a las necesidades inmediatas.  Aquí la posición de quien suscribe estas

notas va en el sentido de mostrar una perspectiva positiva en cuanto al avance

en las conversaciones sobre el tema de

la apertura del ICE, pero también se alude a la eventual negativa de la

Contraloría a aceptar la propuesta de don [Nombre052] de una eventual compra

directa, y a que se avanzaba más bien hacia un proceso licitatorio (cfr. fls.

1458, 1459). La compra  directa, hay que

decirlo, fue un objetivo trazado por don [Nombre052], y hacia allí dirigió sus

esfuerzos, chocando, no obstante, con la negativa de la Contraloría, como se

verá después.   El suscriptor de las

notas hacía un análisis del avance del proceso de apertura, los tropiezos, las

dificultades, y del papel de [Nombre001] en el avance.  Una derivación a partir de ello, por ejemplo,

de que [Nombre001] había aceptado una dádiva no puede plantearse, tan solo que

había alusión a informaciones positivas sobre el clima institucional proclive a

la apertura celular.  Es así como el

tribunal procede a incluir en sus razonamientos una invitación a almorzar de

[Nombre015] a [Nombre001], casualmente un día 29 de noviembre, mismo día de una

de las notas a las que se ha aludido recién.

Las juezas aceptan que un almuerzo no significa nada, pero lo unen a que

estas invitaciones también son ofrecidas a [Nombre026] y a [Nombre021], como si

ese fuera el modus operandi para el ofrecimiento de dádivas, cuando lo cierto

es que hay prueba de que esos almuerzos eran ofrecidos también a otros

funcionarios del ICE, que no han sido acusados de ningún delito.  Pero el tribunal de mayoría se concentra en [Nombre001],

pero también en [Nombre004], y deduce de estas atenciones una cercanía ilícita,

una ventaja institucional apoyada en una promesa remuneratoria, que a la postre

beneficiaría a Alcatel en la adjudicación de las 400 mil líneas celulares. El

discurso judicial pretende no ver estos elementos como circunstancias aisladas

o por lo menos desconectadas de una voluntad de Alcatel de influir todo el

proceso de apertura celular y asegurarse su preponderancia a la hora de

intervenir en la adjudicación de las  400

mil líneas.  Al llegar a este momento de

la argumentación, proceden a estudiar la nota interna PE-010-P del 22 de

febrero de 2002, remitida por la Presidencia Ejecutiva del ICE a las Unidades

Estratégicas de Negocio (UEN´s), donde se informa que para el proceso de

contratación abreviada de 400 mil líneas GSM se había nombrado una comisión

coordinada por [Nombre001] quien tendría a su cargo el proceso de estudio y de

adjudicación del proyecto.  En esa misma

línea, se informa que el objetivo de la comisión es el estudio de ofertas,

contestación de aclaraciones, evaluación

en todos los aspectos, recomendación de la adjudicación, consulta y

resolución de posibles apelaciones, todo con la meta de tener el contrato

debidamente refrendado.  La comisión

dependería directamente de un órgano de alto nivel compuesto por [Nombre052],

[Nombre061] y [Nombre027]. Debido a que esas notas son recibidas supuestamente

por [Nombre015] y personeros de Alcatel Cit en Francia, infieren que

[Nombre015] está al tanto de lo que sucedía a lo interno del ICE en torno al

proyecto de las 400 mil líneas, y de su complacencia en la designación de

[Nombre001] como coordinador de la comisión.

Sin embargo, esa complacencia, en general o en específico, no se deriva

de esa prueba, aun cuando puede admitirse que lógicamente podía estar

satisfecho con el camino que estaba tomando todo el proceso, pero en el que no

era responsable únicamente [Nombre001], sino que era una concatenación de otros

factores coyunturales, institucionales y hasta de oportunidad, que no eran

controlados por [Nombre001], aun cuando este hubiera querido controlarlos.  Es así, que puede concluirse, al menos

preliminarmente, que la acusación parte de la idea que a [Nombre001] se le hace

un ofrecimiento de dádiva como encargado del proceso de adjudicación de las 400

mil líneas, que lo es por lo menos a partir de febrero de 2001, y no hay

claridad de cuáles actos eran esperables de [Nombre001], más allá de obtener

alguna posición de ventaja en un proceso que no era controlado por [Nombre001],

y que estaba bajo la supervisión tanto de control como de decisión de un órgano

de nivel superior.   En el voto de

minoría se alude a esta circunstancia, en cuanto a la indeterminación de los

actos esperados de [Nombre001], que pone en dificultades a la defensa y

obstaculiza su trabajo, pues no se sabe qué hizo [Nombre001] que pudiera haber

impactado positivamente las expectativas de Alcatel.  En contraposición a la tesis del voto de

minoría, las dos bases de sustentación principales de la argumentación del voto

de mayoría van en la dirección de considerar a [Nombre001] una ficha de Alcatel

que logran posicionar en el ICE, y que luego alcanza a convertirse en un

artífice de las expectativas empresariales de esta multinacional, logrando, en

definitiva la adjudicación de las cuatrocientas mil líneas.  Lo cierto es que la designación de

[Nombre001] no proviene de gestiones de Alcatel.  Su designación viene de un proceso decisorio

en el que no intervino Alcatel, por más que pudiera estar complacida con la

designación de una persona “más política” y menos “contaminada” por los vicios

propios de la administración pública.  De

otra parte, tampoco dependía de [Nombre001] la efectiva adjudicación.  Su labor de coordinación y de intercambio de

comunicación iba dirigida a crear condiciones para tomar una decisión que al

final no era de su resorte.  Los

documentos suscritos por “[Nombre091]”, o que al menos llevan esta indicación,

tampoco manifiestan que [Nombre001] haya recibido instrucciones de Alcatel o

que haya puesto sus servicios a favor de las expectativas de la

multinacional.  La verdad es que estos

documentos, desamparados de su vinculación y suscripción, no permiten probar lo

que el Tribunal quiere derivar de ellos, ni la concatenación con el video o las

notas dirigidas a las UEN´s se puede pensar en que [Nombre001] haya recibido

una específica promesa por parte de Alcatel.

El video puede permitir derivar la recepción de una dádiva por acto

cumplido, luego de la efectiva adjudicación, si es que se quiere extraer una

consecuencia jurídico penal de lo afirmado por el justiciable, o, al menos, la

aceptación de un enriquecimiento ilícito, pero no es prueba indirecta de una

promesa de dádiva, por más que así quiera pensarse dadas las condiciones,

decididamente extraordinarias, de esa aceptación pública de una actuación

ilegítima por parte de [Nombre001] a periodistas de Repretel.  Decididamente estos dineros no fueron

recibidos por actos legítimos, así lo aceptó [Nombre001], pero no se

contextualizó en la información el por qué se recibieron, o a cambio de qué se

recibieron.  Sin esa promesa previa, el

cohecho cae por su propio peso y solo deja subsistentes figuras subsidiarias

que bien pudieron haber sido acusadas por el Ministerio Público. La queja de la

defensora sobre el trabajo acusatorio de la fiscalía, y el esfuerzo del

tribunal por concatenar indicios, la lleva a discutir los problemas lógicos del

fallo, que impiden imputar una conducta de cohecho tanto a [Nombre001]

como  a [Nombre004], y el amplio margen

existente para absolverlos por in dubio pro reo, al menos por no tener

claridad de cuáles acciones ilícitas se les perseguía, y en concreto cuáles

actos fueron desplegados en relación a las expectativas de Alcatel.  Las juezas del voto de mayoría aceptan que la

decisión final del proceso de adjudicación no era de resorte de [Nombre001],

pero insisten que para [Nombre015] y [Nombre035] era importante contar con una

persona clave en la comisión de coordinación, pues ya tenían a [Nombre027], a

[Nombre026] y a [Nombre004] en puestos clave.

La condena de [Nombre027] y de [Nombre064] en sendos procedimientos

abreviados daba al tribunal certeza de este juego de piezas de ajedrez que

diseñó Alcatel para asegurarse el éxito en este proceso adjudicatorio.  Suman a ello el documento preparado por el

consultor externo don [Nombre058] (folio 1463 de la sentencia), denominado

“propuesta de acción”, donde se alude a la necesidad de acercamiento a personas

de distintos bandos, sea empresarial, religioso y, sobre todo, político,

abarcando todo el espectro ideológico, además de diputados, ex presidentes de

la República, precandidatos a la Presidencia de la República, directorio

político de Liberación Nacional e incluso la asesoría de un expresidente.  Según el fallo de mayoría, esto habría

influido en las consideraciones de

[Nombre015], como representante de Alcatel Costa Rica, para llevar a

cabo el plan de acercamiento a [Nombre001], [Nombre004], y al resto de

implicados en la causa. No obstante, el documento del consultor no propiciaba

la creación de una red de sobornos y corrupción, sino que daba consejos de cómo

alcanzar un consenso favorable a una solución de apertura telefónica dirigida a

la utilización de la red de GSM.

El  plan estratégico diseñado por

este politólogo, encaminado a preparar la participación de Alcatel en el

mercado celular de Costa Rica, no implicaba cometer delitos, tampoco se dice

que haya que corromper funcionarios públicos con dádivas para lograr su

participación y consentimiento.  El documento

de [Nombre058], como lo expone la defensora Yamura Valenciano, no es un

elemento que permita justificar la conclusión de que es la base del plan

delictivo corruptor, y mucho menos la fuente de sustentación de los eventuales

comportamientos ilícitos de los directores de Alcatel.  En el Considerando “V” de la Sentencia, en

algunos antecedentes del caso, se tomó en cuenta que Alcatel era una compañía

que estaba ajena a las compras directas de servicios telefónicos que se hacían

a Ericsson y Lucent Technologies, empresas ya posicionadas en el mercado

nacional gracias a la distribución que hacían de redes TDMA, hasta ese momento

dominantes.  Según el tribunal de mayoría

(folios 974 y 975 de los Hechos Probados-Considerando V-, Tomo XXXII), este

estado de cosas no convenía a Alcatel, por lo que sus directivos, entre ellos

[Nombre015], planificaron una estrategia de acercamientos para cambiar esa

situación.  El 26 de enero de 1998,

mediante nota dirigida a la Presidencia Ejecutiva del ICE, don [Nombre015] manifestó

la intención de Alcatel de donar 2000 líneas GSM-PCS para idéntico número de

terminales.  En marzo de 1998, se acordó

aceptar la donación de Alcatel, con el compromiso que esas líneas no serían

utilizadas para llenar las necesidades de la demanda, aspecto que se corrigió

después en sesión del Consejo de abril de 1998. En cuanto al tema de la

apertura del ICE a líneas GSM (PCS), el Consejo directivo tomó la decisión de

no incursionar en ellas hasta tanto no se incluyera ese tema en la Ley de

Telecomunicaciones (Sesión No. 5042 de 2 de febrero de 1999).  Ya acá hay visos de que se valoraba desde el

año 1999 incursionar en este campo, con la reserva, claro está, que no se haría

hasta tanto la ley del ramo no contemplara este nuevo campo de desarrollo.  Mientras tanto, otras decisiones del Consejo

Directivo del ICE se dirigieron a concertar compras directas de líneas

celulares adicionales a Lucent Technologies y a Ericsson, en partes iguales, lo

que significaba un movimiento natural, tomando en cuenta que era dicha

tecnología TDMA la que dominaba el mercado de telefonía celular por aquella

fecha.  Luego, mediante otro acuerdo, se

decidió aumentar en 10 mil líneas de ese tipo con Ericsson para el área

metropolitana.  El movimiento era

explicable ante la gran demanda de líneas celulares y la tecnología vigente

para aquella fecha, hay que subrayarlo.

Fue así que se decidió, a continuación, una compra directa de 100 mil

líneas celulares, a los dos proveedores existentes a la fecha (Lucent y

Ericsson) al amparo del artículo 79.1 del Reglamento General de Contratación

Administrativa   (folio 976 y 977 de la

sentencia).  Según el reporte del fallo,

Alcatel no estaba de acuerdo con este curso que habían tomado los acontecimientos,

consideró que la compra directa no se justificaba, pues los artículos que se

deseaba adquirir no eran exclusivos. El día 23 de mayo de 2000, durante la

Sesión No. 5186, Alcatel Cit, hizo una presentación formal al Consejo Directivo

del ICE sobre las bondades y ventajas de la tecnología GSM.  A raíz de esta presentación, el Consejo pidió

a ICETEL que en un plazo de tres meses calendario elaboraran y presentaran un

estudio de factibilidad, incluyendo un plan de negocios, que le permitiera al

órgano director tomar una decisión al respecto. El día 30 de mayo de 2000, en

la Sesión del Consejo Director No. 5187, luego de algunas manifestaciones de

los miembros, se decidió que no era momento para hacer contrataciones directas

con proveedores distintos a los ya establecidos o migrar a otra tecnología,

pero se estableció un plazo de sesenta días naturales para realizar un estudio

de factibilidad, un plan de negocios,  y

un borrador de cartel de licitación sobre tecnología GSM-PCS, para determinar

la viabilidad del cambio de tecnología y la ampliación de proveedores de

tecnología de telefonía para próximas contrataciones (número 24, folios 977

y  978 de la sentencia, Tomo XXXII).  Hasta aquí no podría decirse que el ICE no

estuviera interesado en la migración hacia otra tecnología, o que se desechó

toda posibilidad de introducir a Alcatel dentro de los oferentes de tecnología

celular en Costa Rica.  Esta Cámara

estima, como bien lo pondera la defensora Yamura Valenciano, que dichos pasos

van dirigidos a crear condiciones decisorias que permitieran migrar hacia otra

tecnología, con todos los estudios técnicos necesarios para tomar una decisión

razonada al respecto.  Es así que el día

13 de junio de 2000, en sesión del Consejo Directivo No. 5191, se acordó dar un

plazo de 45 días naturales a la Subgerencia de ICETEL para presentar un estudio

comparativo para continuar conociendo de la contratación de líneas celulares de

tipo GSM, dejándose en suspenso lo decidido en la Sesión No. 5182 de 9 de mayo,

y se ordenó que el informe solicitado se presentase el día  30 de julio de 2000.  Se nota la necesidad de una decisión del ICE

sobre el tema de la demanda de líneas celulares que había en el país para

aquella fecha, y del marco u horizonte de posibilidades que se abría en aquél

momento, que casi se restringía a continuar con el crecimiento en líneas TDMA o

migrar a la tecnología GSM, que prometía servicios agregados y precios más

favorables.  La decisión del ICE parecía

estar definida por este factor de demanda, pero, además, por la situación que

se presentaba con las tecnologías disponibles.

Es por ello que los estudios de benchmarking (para comparación de costos

de instalación), de factibilidad y de propuesta de negocio eran elementos

esenciales para una decisión correcta acorde a las necesidades del país

atendiendo al interés público evidente en esta materia.  Esto se lee de las decisiones del Consejo

Directivo del ICE que se reseñan.  No

obstante, la sentencia interpreta que todo este panorama era adverso para

Alcatel, que las decisiones no se tomaban con la suficiente celeridad, y que

[Nombre015] y [Nombre035] necesitaban asegurar la preponderancia de Alcatel,

pues las acciones de este Consejo no iban dirigidas a acelerar la toma de

decisiones. De allí derivan las juezas la necesidad de estos encartados de

corromper funcionarios públicos, ligados directa o indirectamente con la

decisión, para alcanzar su objetivo de lograr que el ICE abra el proceso

licitatorio en líneas celulares GSM y que el resultado final favoreciera a

Alcatel (cfr. número 28 del folio 978 de la sentencia, Tomo XXXII). El 11 de julio

de 2000, en la Sesión del Consejo Directivo del ICE No. 5199, se logra

comprobar que las decisiones que tomaba el ICE estaban inspiradas en la

búsqueda de la mejor tecnología, al mejor precio, con el fin de atender la

demanda creciente de líneas celulares que aquejaba al país, a través del

sistema de contratación más idóneo conforme al ordenamiento jurídico

costarricense.  En virtud de estas líneas

de orientación, es que se decide conformar una comisión integrada  de [Nombre065]  y [Nombre004], para que con  el apoyo de un consultor externo, se analice

la viabilidad jurídica de utilizar  un

procedimiento especial abreviado de contratación de las empresas proveedoras

que permita la adquisición de los equipos de tecnología móvil, en el menor

tiempo (número 29, del folio 979 de la sentencia, Tomo XXXII).  Los acontecimientos empiezan, entonces, a

enrumbarse hacia la adquisición de servicios de telefonía de tecnología GSM.  El Consejo Directivo del ICE, en la  sesión

No. 5249, de conformidad con las recomendaciones del área técnica,

dispuso implementar esta tecnología en la banda de 1800 MHZ, y conforme lo

indicó la UEN de telefonía móvil, la que había explorado la factibilidad

técnica de 400 mil soluciones de telefonía móvil partiendo de centrales fijas

existentes de Alcatel, Siemens, Nortel, Ericsson y Lucent.  De aquí se puede derivar la idea que la

decisión por la tecnología de  GSM no

surgió por las presiones de Alcatel, sino que fue un objetivo institucional,

basado en decisiones técnicas y de recomendaciones de negocio que permitían

observar a la tecnología de GSM como una oportunidad para satisfacer la demanda

existente y el crecimiento esperable del mercado costarricense.  La Asesoría Legal del ICE, mediante el documento

T-15547 ALCO 1187 de 5 de diciembre de

2000, y tomando en cuenta la adaptabilidad, convergencia tecnológica e

interés público,  consideró idónea la

contratación  directa.  El Consejo Directivo del ICE razonó, a su

vez, que la tecnología GSM, por ser de estándar abierto,  permitía la participación de varios

oferentes, lo que incidiría positivamente en la disminución de los costos de

infraestructura y en el costo de las terminales finales para los

consumidores.  Sin duda, se trataba de

consideraciones que iban en beneficio del país, de los consumidores, y en todo

caso, de las expectativas de negocio y crecimiento del propio ICE.  Había también un aval de una dependencia

interna del ICE, como lo era la Asesoría Legal, la cual consideró adecuado el

proceso de contratación directa.  En la

Sesión citada No. 5249 se decidió solicitar permiso a la Contraloría General de

la República para ampliar las centrales mediante el procedimiento  de contratación directa, y don [Nombre052]

firmó las notas dirigidas al órgano contralor.

Finalmente, la Contraloría no avalaría el sistema de contratación

directa y se decantaría por un procedimiento concursal abreviado.  La nota suscrita por el Lic.  Manuel Martínez Sequeira, Gerente de la

División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría  General de la República, de fecha 23 de enero

de 2001, se conoció por parte del Consejo Directivo del ICE en la Sesión No.

5260 del 25 de enero de 2001.  En esa

nota se califica el procedimiento de “contratación directa” como no viable,

pero por los motivos de interés público esbozados, el ente contralor le

autorizó al ICE implementar un “procedimiento concursal abreviado” (cfr.

sentencia, folio 980, Tomo XXXII).  En la

propia sesión referida, la No. 5260, el Consejo Directivo acordó instruir a la

Subgerencia de Telecomunicaciones, que de inmediato, se efectuara una

publicación en todos los diarios de circulación nacional, con el objetivo de

invitar a potenciales oferentes de estos equipos, lo que implicaba no sólo a

los competidores existentes, algunas de ellas ya proveedoras del ICE, sino

todas aquellas que se ajustaran fielmente a los protocolos de la tecnología

GSM.  A folio 981 de la sentencia, se

puede leer lo que se discutió y analizó en la Sesión Extraordinaria No. 5271.  El espíritu de dicha sesión se orientaba por

valorar los problemas para satisfacer la demanda existente en líneas de

telefonía celular, donde con los movimientos previstos para adquirir más líneas

se atendería apenas la demanda existente, quedando aun un faltante de más de

dos mil seiscientas cincuenta solicitudes.

El Consejo Directivo tomó en cuenta la donación hecha por Alcatel, que

fue recibida desde el 5 de mayo de 1998, equipo de tecnología GSM que brindaba

la oportunidad de atender la demanda existente y hacerlo con precios y

condiciones de funcionamiento favorables y razonables

para la institución (folio 981 del Tomo XXXII de la sentencia).  Se observó que esta era una vía idónea para

mitigar la demanda de líneas y se acordó aceptar la propuesta de la UEN de

Servicios Móviles para la ampliación del sistema celular GSM en 160 mil líneas,

mediante la aprobación de la contratación directa número 108792 con la empresa

Alcatel CIT como fabricante de los equipos y la Arrendadora Interfin S.A. como

la empresa arrendadora de los mismos (folio 981 de la sentencia, número 38,

Tomo XXXII).  Curiosamente, el 20 de

marzo de 2001, cuando se sometió a votación la aprobación del acta  de la sesión No. 5271, el sentenciado

[Nombre027] solicitó que se derogara en lo que respecta a la ampliación de las

160 mil líneas celulares por compra a la empresa Alcatel.  La moción de [Nombre027] se sometió a

discusión y fue rechazada.  En contra de

la propuesta de [Nombre027] votaron [Nombre052], [Nombre026], [Nombre066] y

[Nombre004], mientras que los directores [Nombre027], [Nombre067] y [Nombre055]

votaron a favor, por lo que el acta 5271 quedó firme.  El camino quedaría abierto, entonces, para

trabajar en la adquisición de líneas de tecnología GSM y se haría mediante el

proceso abreviado sugerido por la Contraloría General de la República. Ahora

bien, en cuanto al proceso abreviado 1-2001, la defensora Yamura Valenciano

señala falencias en la valoración hecha por el Tribunal de Juicio, y subraya

que una de ellas consiste en no haber estudiado a fondo el proceso de licitación.  A folio 1170 de la sentencia, se afirma que

las defensas de los diversos imputados, consideran el procedimiento de

adjudicación lícito en virtud que así lo determinó el perito [Nombre089], pues

se cumplieron todos los pasos ordenados legalmente para lograrlo, además la

propuesta de Ericsson presentaba incumplimientos y defectos que dieron lugar a

su exclusión.  Insisten, el

favorecimiento a Alcatel no se produce, según las juezas, por la observancia o

no del procedimiento descrito, sino en fases previas, como cuando indican

que [Nombre001] despliega  actos

preparatorios o cuando se da la votación en la Junta Directiva, donde

participan los directivos [Nombre027], [Nombre004] y [Nombre026] (folio 1171 de

la sentencia).  En una palabra, para el

Tribunal de Mérito, aun cuando se hayan satisfecho las etapas de publicación

del cartel, que Alcatel haya sido una oferente, que Ericsson haya sido

descalificado, que la apelación de esta última empresa haya sido desestimada y

que la Contraloría refrendase el contrato, no puede considerarse -según la

sentencia de mérito- que no haya habido acciones corruptoras y corruptas (folio

1171 de la sentencia).  Según la

defensora, las juezas hacen menciones al procedimiento 1-2001 pero no hay un

estudio serio del mismo.  Si se hubiera

hecho, dice la licenciada Valenciano, sobre todo en la vista de los recursos de

apelación presentados, se habría dado cuenta el Tribunal de mérito que el

proceso de decisión estuvo acompañado de estudios técnicos que reflejaron que

todos los aspectos de importancia se tomaron en el procedimiento seguido se

describe así:  “…El cartel se elaboró

de manera pública, previa convocatoria a toda la industria de

telecomunicaciones con presencia en el país o sus representantes debidamente

acreditados. Se hicieron talleres de trabajo en el hotel San José Palacio donde

se armó el cartel con sus requisitos técnicos, financieros, tecnológicos y

jurídicos y el procedimiento de recepción de ofertas. Ello condujo a la

articulación del cartel de licitación que se publicó finalmente. El sentido de

hacerlo de esta manera fue lograr una especie de consenso entre la industria y

el ICE que permitiera una propuesta tecnológica de alto nivel y que a la vez

cumpliera con los plazos impuestos por la Contraloría y las disposiciones de la

Ley de Contratación Administrativa, ya que si el cartel se hacía de manera

conjunta, la etapa de objeciones al cartel se reduciría de forma importante y

con ello los tiempos del proceso en sí”.

La testigo licenciada Mónica Valerio De Ford fue clara al señalar

que:  “…Las

400K fue un contrato muy grande de leasing, de GSM. Contrato complejo de obra

civil y otra de arrendamiento de equipos, fue un proceso muy abierto desde el

principio, que desde antes de publicar el cartel se invitó a todas las empresas.

Reuniones por parte del ICE con equipos del ICE, todas las empresas llevaron a

sus equipos para participar”.  El

cartel de licitación no llevaba el “ADN” de Alcatel, sino que fue fruto de un

trabajo transparente, público y discutido ampliamente con empresas como Lucent

y Ericsson que ya eran proveedoras del ICE, pero también participaron Nortel y

Motorola aparte de Alcatel.  El proceso

reflejaba, como lo planteó [Nombre056], un procedimiento abierto y con participación

de todas las empresas interesadas.  Doña

[Nombre059], expresó el 14 de junio de 2010, además de lo planteado por

[Nombre056], que en el proceso se tuvo en cuenta las restricciones

presupuestarias del ICE, por lo que era un proceso donde hubo análisis de los

diversos elementos involucrados, donde empresas como Alcatel, Nortel, Ericsson,

Nokia, Siemens y Lucent hicieron sus contribuciones, en reuniones que tuvieron

lugar en el auditorio del ICE, pero también en un Hotel capitalino, que ella no

supo determinar si fue el Corobicí o el San José Palacio. A raíz de estas

comprobaciones, es que la defensa sostiene que no era factible pensar que

Alcatel hiciera un ofrecimiento al imputado [Nombre001] recién a finales del

año 2000, pues la entrada de Alcatel a la tecnología de GSM ya estaba dada y la

licitación misma no fue una idea del ICE, ni de [Nombre001], sino de la

Contraloría.  Además, para ese momento

tampoco podía hablarse del proyecto de las 400 mil líneas ni un proceso de

contratación, pues esto fue algo que surgió de la propia Contraloría en fecha

23 de enero de 2001.  Por ello no era

posible que se le ofreciera una dádiva en el año 2000 para que  realizara efectivas acciones para lograr una

contratación exitosa que en ese momento no era conocida.  De la prueba documental, según lo afirma la

licenciada Valenciano, y del razonamiento judicial es

posible construir una falacia lógica en la que incurren las juezas al

determinar el hecho número 132.  En él se

establece que fue [Nombre001], junto a otros funcionarios el ICE, los que

lograron que se abriera el concurso para la compra de telefonía celular y la

adjudicación del contrato de las 400 mil líneas GSM a favor de Alcatel, y que

fue precisamente por ello que se le entregó la dádiva.  No obstante, y tal y como ella lo explica, no

fue que [Nombre001] lo “logró”, ni que se abriera el concurso para la compra de

telefonía celular, que fue una decisión de la Contraloría, sin participación

del ICE, pues este último prefería proceder a la compra directa.  Tampoco se podría decir, subraya la apelante,

que [Nombre001] haya logrado que se adjudicara la licitación a  Alcatel, pues dicha recomendación de

adjudicar  fue producto de un amplio

estudio de las ofertas que fueron presentadas únicamente por dos empresas:  Alcatel y Ericsson, que fueron valoradas

jurídica, técnica y financieramente por funcionarios de unidades especializadas

del ICE, que no estaban bajo la influencia de [Nombre001], aspecto este último

que resalta, especialmente, por las múltiples consideraciones técnicas, de

oportunidad legal y financiera, que no eran de la experticia de [Nombre001], y

donde él no podía ejercer influencia ni control. Es por ello, que las

acotaciones de la sentencia sobre la base indiciaria para imputar estos hechos

a [Nombre001] caen por su propio peso, y por el sólido contenido de la prueba

habida sobre el procedimiento abreviado bajo análisis, que permite derivar la

corrección jurídica y técnica para su adjudicación. Si se hace el recorrido que

esta Cámara ha hecho, siguiendo los puntos planteados en el Considerando “V”

del fallo bajo examen, donde se expresa el contexto de toda la adjudicación de

las líneas GSM, puede observarse, sin duda, que la decisión no fue fácil.  Había muchas razones para continuar con el

crecimiento de la plataforma TDMA, y continuar con sus limitaciones técnicas o

abrir el mercado nacional a una tecnología que empezaba a utilizarse por

doquier en el mundo, con grandes ventajas y servicios de valor agregado, que

permitía, además, atender con prontitud las necesidades de nuevas líneas celulares

que los costarricenses requerían.  La

sentencia de mérito trató de plantear un panorama donde Alcatel se sentía

excluida de todos los procesos de compra directa y urgía de decisiones que

permitieran la apertura a la nueva tecnología que ella podía suministrar. Se

sostiene la idea que para agilizar el proceso de decisiones era necesario

contar con figuras clave que apoyaran la orientación hacia este camino, y que,

además, favorecieran a Alcatel.  En otras

palabras, la sentencia de mérito intentó leer las diversas sesiones del Consejo

Directivo encontrando en ellas el “síntoma” de una decisión corrupta, que

terminaría por beneficiar a un oferente que no había actuado con transparencia,

y que hizo uso de estrategias corruptoras para asegurarse el resultado exitoso

del proceso.  Sin embargo, la lectura de

esas sesiones y sus acuerdos permite ver a un Consejo Directivo que quería

satisfacer el interés público, atender la demanda existente y preparar al país

para los retos que ya se avizoraban en el horizonte.  Antes de tomar cualquier decisión, se piden

estudios técnicos, estudios comparativos, diseños de estrategias de negocio y

exploraciones sobre el posicionamiento de las tecnologías, con el objetivo de

poder saber si era conveniente y conforme al interés público la decisión de

encaminar al país hacia la tecnología GSM y desplazar la hasta ese momento

dominante tecnología TDMA. Esta Cámara puede percibir que había interés en

dicha migración y los estudios técnicos avalaban ese camino.  No se pierde de vista que Alcatel había

donado equipo y algunas líneas de GSM que el ICE aceptó, todo bajo la condición

de no utilizarlas para paliar la demanda de líneas telefónicas.  Con todo, Alcatel presenta las ventajas de

esta tecnología en una exposición al Consejo Directivo, y esta genera una

reacción positiva.  Se piden estudios

técnicos y luego de benchmarking con el objetivo de analizar la

oportunidad técnica y la necesidad del cambio tecnológico.  Todo ello permite estimar que para el 9 de

mayo de 2000 había, al menos en gestación, un interés por esta nueva

tecnología.  Todo desembocaría después en

una propuesta de cartel de licitación que se inspiraba en la apertura a la

nueva tecnología GSM, y con estudios técnicos y de marco legal que avalaban los

pasos que estaba dando el ICE en esa dirección.

El Tribunal de Mérito, en su voto de mayoría, no detectó dicha

tendencia, y consideró que para el 23 de mayo de 2000 no había una declaración

clara del ICE en ese sentido, cuando como se ha visto, el propio Consejo

Directivo valoró el interés público de asumir una tecnología que satisficiera

la demanda, que estuviera en capacidad de mantener un número amplio de

oferentes y con ventajas también para el público consumidor.  Todo esto se decía ya en mayo de 2000, por lo

que hay una contradicción importante en el fallo a folio 1117, donde el

Tribunal de Mérito, en su voto de mayoría, considera que “…al margen de las

ventajas económicas de la propuesta planteada por Alcatel en dicha sesión, o de

las bondades de la tecnología GSM-, lo cierto es que el acuerdo descrito de la

directiva de la institución permite establecer que aún para el 23 de mayo de

2000, no existía una determinación clara, ni certera de dicho órgano de

incursionar en la tecnología GSM. Se observa que, por un lado, el órgano

colegiado estaba ordenando un estudio de mercado con un plan de negocios para

que  el consejo pudiera tomar una

decisión.  Por otra parte, disponía que

tal estudio se elaborará en el plazo de 3 meses calendario, y, finalmente, se

establecía que dicho análisis debería acompañarse con una propuesta de cartel

de licitación pública, lo cual resultaba contradictorio  porque si todavía no se había tomado la

decisión de optar por la tecnología GSM, no resultaba entendible cómo el

consejo, simultáneamente, establecía que se debería acompañar del cartel para

el concurso público. (sentencia, folio 1117, tomo

XXXII).  Lo cierto es que había varios

planos de decisión: por una parte, la satisfacción de la demanda existente de

nuevas líneas de telefonía, y la decisión hacia una tecnología que permitiera

atender de mejor manera el interés público en comunicaciones telefónicas de

calidad.   Las sesiones del Consejo

Directivo muestran estos dos planos de una manera muy clara, y se observa como

los pasos de la decisión se acompañaban de los estudios técnicos y de las

opiniones de carácter negocial y de oportunidad que eran del caso.  Dice el voto de mayoría que había una

contradicción, pues aun cuando no se había tomado una decisión por optar por la

tecnología GSM, no entienden por qué el Consejo solicita acompañar el cartel

para el concurso público.  Esto era

explicable si se observa que en un primer momento la decisión era comprar

líneas celulares, en cantidades iguales, a los dos proveedores existentes,

dentro del marco de los equipos disponibles a la fecha. Esto conllevaba,

necesariamente, continuar con los procesos de compra directa que el ICE ya

había realizado antes.  La apertura de un

cartel de licitación era precisamente para permitir la participación de varios

oferentes, no solo de Alcatel, en dicho proceso. De hecho, intervendrían

aquellos competidores que tuvieran experiencia en el suministro de servicios de

tecnología celular que permitieran al ICE ofrecer calidad a un buen precio y

con prontitud.  Como bien lo postula la

defensora Yamura Valenciano, en la defensa oral de su impugnación, lo que más

convenía a Alcatel era la compra directa y no el procedimiento abreviado.  En la compra directa se distribuiría,

proporcionalmente, la adquisición de soluciones celulares para cada uno de los

oferentes, y allí intervendría, con seguridad, Alcatel.  Mientras tanto, el procedimiento abreviado

tenía varias circunstancias incontrolables para Alcatel: el número de

oferentes, las ofertas económicas y técnicas, y la posibilidad evidente de no

salir victoriosos.  Mientras tanto, los

movimientos del ICE, por vía de don [Nombre052], iban en dirección a la compra

directa de tecnología a cinco competidores.

Esta salida no sería avalada finalmente por la Contraloría, la que, haciendo

un ponderación del interés público que había sido expuesto por el propio

Consejo Directivo del ICE, indicaría la conveniencia del procedimiento

abreviado.  La propia sentencia subraya,

con claridad, que a Alcatel se le negó la posibilidad de participar en la

compra directa de las 100 mil líneas celulares originales, y que para la

adquisición de la tecnología GSM se haría una licitación pública (folio 1119 de

la sentencia, tomo XXXII).  Se

requirieron los estudios técnicos del caso con el objetivo de poder proceder a

la licitación y se dejó un plazo de 60 días para obtener dichos estudios.  Las jueces del voto de mayoría prefieren

decantarse por ver el camino hacia la adquisición de tecnología GSM como

incierto, o al menos poco claro, y no como una decisión inmediata.  Sin embargo, aceptan que estaba condicionada

a la elaboración de estudios técnicos.

Se cita la posición de [Nombre027] y de [Nombre004] en el sentido de que

ellos insistían en la compra directa de más líneas celulares de tecnología

TDMA, la cual tendría que ser realizada a los proveedores ya presentes en el

ICE que eran Lucent y Ericsson.  Aquí no

estaba ni podía estar Alcatel.  A folio

1122 de la sentencia se lee, con claridad, no sólo que las juezas desechaban la

consistencia de la decisión de ir hacia la tecnología de GSM por parte del ICE,

sino que también había un doble discurso en el Consejo, pues, mientras se

valoraba las ventajas del multiproveedor que ofrecía tecnología de GSM, se

continuaba con las contrataciones directas, desconociendo las juezas los dos

planos decisiones que han sido planteados más atrás, y que se justifican por la

dependencia del ICE de la infraestructura de TDMA que había sido dominante

hasta la fecha en el país.  Las mismas

juezas subrayan, también, que los estudios de benchmarking señalaron que

había una caída de precios en las interconexiones celulares, por lo que el

camino hacia una apertura de tecnología no era descabellada sino un paso

natural que había que valorar, y en lo que estaban, claramente, los directivos

del ICE.  Ahora bien, subrayan las juezas

la campaña realizada por Alcatel y otros proveedores en medios de comunicación

y los movimientos para tratar que el Consejo tomara decisión en el tema de la

apertura.  De ahí deducen que [Nombre015]

y [Nombre035] entendían que los intereses comerciales de Alcatel estaban en

peligro y que sus posibilidades de comunicación con el ICE reducidas en virtud

del ambiente tirante que se había desatado.

A partir del folio 1123 analiza el tribunal de mayoría la adjudicación

de las 400 mil líneas celulares.  La

defensora Yamura Valenciano discute que las juezas hayan podido ver actos

preparatorios de [Nombre001] para favorecer a Alcatel en dicho procedimiento,

pero que dichos actos nunca se describen.

No se sabe si le reprochan a [Nombre001] haber trasladado información

confidencial a Alcatel o recibir propuestas fuera de tiempo o algún acto

ilegítimo o antijurídico. Según la impugnante, de una lectura del procedimiento

licitatorio, se puede derivar, con claridad, que el procedimiento fue

transparente, con amplia participación de los oferentes, con aportes de todos,

tanto de Siemens, Lucent, Ericsson y hasta de Alcatel.  Siemens, luego, decide no participar, por

condiciones propias de la licitación, pero hubo una idéntica oportunidad de

contribuir al proceso.  Pero discute la

defensora que las juezas hayan visto en todo ello un dolo.  El procedimiento se lleva a cabo siguiendo

los procedimientos previstos en la ley.

A este procedimiento se presentaron tan solo dos oferentes: Consorcio

Ericsson II y la oferta conjunta entre Alcatel CIT y el Banco Centroamericano

de Integración Económica (BCIE).  La

oferta de Ericsson fue descalificada por defectos técnicos, mientras que la de

Alcatel-BCIE cumplía con los requisitos establecidos en el cartel, por lo que

se acordó, unánimemente, adjudicar el procedimiento concursal abreviado

(sentencia, folio 1127, Tomo XXXII).  Don

[Nombre052] declaró en juicio, se subraya en el fallo, que las instancias

técnicas del ICE recomendaban, todas, la adjudicación a Alcatel, agregando,

además, que con la adjudicación de las 400 mil líneas se resolvió gran parte de

la demanda de líneas móviles, y que la negociación fue positiva y justificó la

necesidad de migrar a la tecnología GSM para brindar más y mejores servicios a

los usuarios de nuevas tecnologías, extremo en el que también coincidieron los

exdirectivos [Nombre055] y [Nombre067] (folio 1127, tomo XXXII de la

sentencia).  La apelación de Ericsson

ante la Contraloría, por su descalificación, fue declarada sin lugar, según se

puede ver en la prueba No. 640 que contiene copia certificada de todo el

Procedimiento Concursal Abreviado No. 01-2001.

El contrato que se suscribió para la ejecución del arrendamiento con

opción de compra de las 400 mil líneas de tecnología GSM  en la banda de 1800 Mhz superó los 149

millones de dólares, y fue refrendado por la Contraloría General de la

República (ver oficio No. 2543 DI-AA-698, folios 341 a 3446, Tomo IX (prueba

10), refrendo que se produjo a inicios del mes de marzo de 2002 (folio 1128 de

la sentencia, Tomo XXXII).   Es claro

entonces que en estos dos pilares que la sentencia para encontrar culpable a

[Nombre001] no tienen sustento:  por una

parte la promesa de dádiva se cae porque la migración se decide mucho antes de

la fecha en que la acusación ubica la promesa de dádiva a [Nombre001], así como

porque es fácilmente verificable, como lo ha hecho esta Cámara, que la decisión

por el procedimiento abreviado es una recomendación de la Contraloría General

de la República, que se aparta, directamente, de la voluntad de don

[Nombre052], quien quería seguir un camino distinto mediante el procedimiento

de compra directa, que hubiera beneficiado directamente a Alcatel por haberla

incluido entre los proveedores que en cantidad proporcional habrían dado una

cantidad específica de líneas celulares de tecnología GSM, sin la incertidumbre

que creaba un proceso licitatorio en el que no había garantías de ganar.  Motivos de Inconformidad De [Nombre001] en

cuanto al Cohecho.  Conclusiones: En

cuanto al hecho probado 28 y su comparación con el hecho probado número 35,

indica la apelante que hay una contradicción que describe de la siguiente

manera: “…puesto que en el primero el tribunal indicó que [Nombre015] y

[Nombre035] determinaron que era necesario recurrir al ofrecimiento de dádivas

para que el ICE iniciara el proceso licitatorio, pero en el hecho 35 tiene por

probado que fue el ente contralor el que autorizó el procedimiento concursal

abreviado, o sea, la licitación. Entonces, como puede haberse probado que

Alcatel le ofreció a [Nombre001] dinero para que lograra abrir el concurso, si

la misma sentencia indica que el concurso lo abrió la Contraloría…”

Hace referencia la apelante a una serie de

estudios, que se hallan en la copia del expediente de la licitación 1-2001:

•

Estudio legal de las ofertas, folios 1939 a 1907. Es del 16 de

agosto de 2 001.

•

Estudio y recomendación de adjudicación procedimiento abreviado 1-2001,

de la UEN Servicios móviles, folios 2037 a 2026.

•

Estudio financiero, folios 2025 a 2006.

•

Estudio técnico de grupo de infraestructura y energía planificación de

red, de 10 agosto 2001, folios 1954

a 1953.

•

Estudio técnico de grupo de generalidades, radio y servicios de 9 de

agosto 2001, folios 1952 1950.

•

Estudio técnico de grupo de conmutación, de 8 de agosto 2 001, folios 1949 a 1940.

Se subraya que la oferta de Ericsson fue

declarada inviable por contener, al menos, 32 incumplimientos insubsanables al

cartel.  Fue entonces que se dio la

apertura de la oferta económica de Alcatel, luego de lo cual se hicieron

nuevos estudios ya con el precio de la oferta en mano e igual se determinó que

era conveniente para el ICE contratar con Alcatel.  La figura mediante la cual se tramitó el

proyecto, fue la de arrendamiento con opción de compra.  Esto fue financiado con el Banco

Centroamericano de Integración Económica, quien era el propietario de los

equipos a instalar, siendo Alcatel la encargada de la operación y mantenimiento

de la red y de la capacitación de los funcionarios del ICE.  Por ello, y aquí insiste la impugnante, fue

el área encargada la que hizo la propuesta de adjudicación de la licitación de

manera fundada, y el Concejo Directivo el día 28 de agosto del 2001, en la

sesión N° 5326, adjudicó a Alcatel el contrato de las 400.000 líneas celulares.

La empresa Ericsson apeló dicha decisión ante la Contraloría, el 14 de octubre

del 2 001, recurso que fue declarado sin lugar el 19 de diciembre del 2011,

dándose el refrendo del contrato el 7 de marzo del 2002. Concluye así que el

Tribunal llega a una conclusión incorrecta sobre la participación criminal de

[Nombre001], no sólo porque no indica cuáles fueron las “acciones necesarias”

que éste desplegó para lograr la apertura del concurso y la adjudicación del

contrato a Alcatel, como porque dichos procesos se dieron, y hay prueba de

ello, a través de procedimientos lícitos y plenamente refrendados por

departamentos técnicos del ICE y de la propia Contraloría, siendo esta última

la que tomó la determinación de realizar un procedimiento licitatorio como el

que finalmente se produjo.  Al respecto

de las conductas de cohecho impropio, plantea la apelante lo siguiente:  “…Los hechos acusados,

como cohecho impropio, a [Nombre001] van del número 133 al 187, de los cuales

sólo cinco intentan de manera imprecisa describir la conducta imputada. El

resto de numerales fueron dedicados por la fiscalía a describir el destino del

dinero que [Nombre001] recibió. Lo que corresponde con el hecho de que una gran

parte de la prueba testimonial llevada al debate lo fuera para determinar si

[Nombre001] gastó el dinero en vacas, carros o motocicletas. El tribunal hizo

lo mismo…”  Según la defensa, su

estrategia fue la de indicar que no debía prestarse tanto interés al dinero,

pues su existencia y pago podría hacer que la conducta de [Nombre001]

encuadrara en un hecho penal distinto, sino más bien a los defectos de la

acusación, y a la imposibilidad de que los hechos que contenía pudieran

sostenerse, y que más bien relataban una historia diferente, que hacía pensar

que el dinero pudo haber sido hecho llegar a [Nombre001] por razones ajenas al

tema de la adjudicación de las 400 mil líneas celulares GSM.  Insiste en que hubo un forzamiento de las

pruebas para que cuadrasen en los términos de la acusación, sin atender a los

compromisos del principio de derivación, de la sana crítica y el debido

proceso. Plantea la recurrente que se tiene por probado que su representado

aceptó una promesa de dádiva por parte de la empresa ALCATEL a cambio de

realizar las acciones necesarias para que dicha empresa resultara adjudicataria

del proceso abreviado 1-2001,  en el

marco de sus funciones como asesor de la presidencia y coordinador de la

comisión interdisciplinaria encargada del proyecto llamado “400K”. Esta Cámara

coincide con la defensora Valenciano, en el sentido

que la participación de [Nombre001] en la adjudicación del procedimiento

abreviado no fue ni importante ni transcendente.  Todo indica que la adjudicación coincidió con

elementos objetivos que contribuyeron a respaldar la propuesta técnica y

económica de Alcatel, empresa esta última que recibió el aval de las instancias

técnicas del ICE, además de ser la única empresa que terminó por ser

considerada ante la descalificación de Ericsson por los defectos técnicos que

afectaron su propuesta.  El procedimiento

abreviado no tenía el ADN de Alcatel, lo que quiere decir que la configuración

de los requisitos no fue hecha tomando en cuenta lo que Alcatel podía o quería

ofrecer, sino que el proceso de confección fue abierto y participativo, con la

colaboración de todos los potenciales oferentes, todo con el objetivo de

configurar la mejor propuesta, tomando en cuenta las necesidades tecnológicas y

financieras del ICE, institución esta última que quería atender, de la mejor

manera posible, el interés público preponderante en obtener no sólo las líneas

telefónicas para atender la demanda existente y futura, sino también a un costo

razonable para el ICE y los ciudadanos.

Es por ello que la vinculación de [Nombre001] por la vía de los indicios

que apunta el Tribunal de Mayoría no permite tener como asentados los aspectos

que integran el tipo penal de cohecho impropio, y permiten considerar que la

fijación de los hechos en su contra no tiene la solidez y la consistencia que

requiere una sentencia condenatoria, y esto daría sentido para anular el

fallo.

En cuanto al delito de fraude de

simulación.  En el tercer motivo

del recurso de la licenciada Yamura Valenciano a favor de [Nombre001], se alega

violación a las reglas de la sana crítica, específicamente las reglas de la

lógica, principio de derivación, en cuanto al delito de fraude de simulación.

Sostiene la recurrente, que el tribunal tuvo por probado que el imputado

[Nombre001] traspasó de manera fraudulenta dos vehículos placas [Valor037] y

[Valor038] a la Sociedad Anónima Dominical Antigua, con la finalidad de

sustraerlos de las posibles consecuencias de un proceso penal en su contra,

avisado de esto por las noticias que circulaban a nivel nacional.  La acusación de sustentó en los siguientes

hechos:

- La salida a la luz pública de noticias

que mencionaban a Servicios Notariales QC como una de las empresas que

depositaron dinero por parte de Alcatel y el conocimiento que [Nombre001].

- La obtención por parte de [Nombre029] y

[Nombre001] de la sociedad anónima Dominical Antigua.

- La comparecencia de [Nombre029] y

[Nombre001] ante el notario [Nombre028] el día 30 de septiembre de 2004, para

la venta de tres vehículos a la sociedad Dominical Antigua.

Al respecto del delito de Fraude de

Simulación parte la impugnante del aserto de que no todas las personas son

asiduas a darse cuenta de sucesos y eventos de interés por vía de los periódicos

y telenoticieros.  No obstante, lo cierto

es que en el caso de los hechos relacionados con el famoso caso “CAJA-FISCHEL”,

la difusión de lo ahí acaecido, del curso de los dineros que pagaron dádivas y

otras regalías a quienes intervinieron en los temas ahí investigados ocupó a

todo el país por bastante tiempo, difundiéndose detalles que eran comentados

por todos los ciudadanos.  No es posible

seguir el razonamiento de la defensa en el sentido de que la actuación de

[Nombre001] fue descontextualizada de dichos eventos noticiosos y sin ningún

dolo de simular contratos para ocultar beneficios patrimoniales que había

obtenido de manera ilegítima. Es así como a partir de los hechos 183 y 184 se

extrae que el Tribunal tiene por probado que fue a mediados de 2004 que se

divulgó en medios de prensa acerca de negocios corruptos realizados por

funcionarios de la Caja Costarricense del Seguro Social.  A raíz de ello, tanto [Nombre001] como

[Nombre029], ambos de apellido [Nombre068], supieron de las pesquisas y del

involucramiento de Servicios Notariales QC S.A. como parte de la trama criminal

para pagar las dádivas en el caso CAJA-FISCHEL.

Con el objetivo de mantener a buen recaudo de las eventuales

investigaciones que se iniciarían, [Nombre001], se puso de acuerdo con su

hermana para distraer estos bienes mediante actos jurídicos simulados.  La defensa cuestiona esta derivación fáctica

pues no se demostró, o al menos no existe argumentación que demuestre que

[Nombre001] era una persona asidua a leer periódicos nacionales o bien a

observar los telenoticiarios del país, pero lo cierto es que dicha

circunstancia no es nuclear para impedir la inferencia judicial.  No es necesario suponer que sólo los

ciudadanos que leen periódicos y observan telenoticiarios conocían el detalle

de las pesquisas periodísticas y luego del Ministerio Público sobre el tema

CAJA-Fischel, la dimensión del caso, el tipo de personas involucradas, y la

trascendencia nacional del tema tuvo que ser objeto de comentario en el círculo

cercano e inmediato a [Nombre001], quien además estuvo presto a reconocer actos

ilegítimos a los medios de prensa, a los cuales la licenciada Yamura Valenciano

estima no era tan afecto don [Nombre001].

La idea que subyace al criterio del tribunal no es que todas las personas

se enteran de eventos a través de las noticias, sino también a través de los

comentarios que suscitaron estos eventos, en los círculos cercanos a don

[Nombre001]. Por lo que, se podría entender que el tribunal elaboró una

argumentación que incluyó a [Nombre001], no como un ciudadano que lee

periódicos y ve telenoticiarios, sino como una persona que estaba informada de

lo que acontecía, y que formaba parte de eventos que tenían al país entero a la

expectativa del curso de las investigaciones.

Las publicaciones a las que se alude en la prueba número 682, en efecto,

refieren detalles de las pesquisas efectuadas y que involucraban a los

personajes supuestamente involucrados en los ilícitos de esa causa (pp. 1548 de

la sentencia).  Hay buenas posibilidades

de que [Nombre001] conociera de estas noticias, no necesariamente por los

noticieros y periódicos, pero si por el cotilleo y comentario general que

estaban provocando, y que él sabía podía volverse en su contra en virtud del

canal de pago de las sumas que él mismo aceptó, después, como ilegítimas ante

un telenoticiero de la empresa Repretel. Es muy posible que esto haya ocurrido

de esta manera, y provocara que el justiciable se representara la posibilidad

de que se descubriera su delincuencia y ello lo motivara a traspasar dos

vehículos de manera fraudulenta. Por su parte, del Hecho 185, se establece lo

siguiente:  "185)

Aproximadamente en fecha 20 de septiembre de 2004, la hermana del imputado,

[Nombre029] localizó al señor [Nombre069], quien era su conocido y poseía un

negocio de contabilidad, solicitándole que le consiguiera tres sociedades,

haciéndole creer que era para hacer unos trámites familiares. El señor

[Nombre069] le manifestó que contactaría al Lic. [Nombre071] quien poseía

sociedades para vender."  Al

respecto sostiene la licenciada Valenciano: “…Este hecho tal y como lo tuvo

por probado el tribunal no se deriva de la declaración de [Nombre069], el único

que lo podría haber confirmado. A partir de la página 390 de la sentencia se

consigna el testimonio de [Nombre069], rendido el 12 de agosto de 2010, quien

en lo que interesa indicó:  "Como en

el año 2004 me llamaron a una entrevista, usted misma fue la que me preguntó si

yo conocía a doña [Nombre029], que si [Nombre029] me había visitado y le dije

que sí me visitó allá por el año 2004, me visitó para saludarme, además ella

necesitaba los servicios de un bufete y le recomendé al Licenciado [Nombre071].

1 ...] No recuerdo haber informado a la Fiscalía que

[Nombre029] me solicito que le indicara quien vendía sociedades."  Al leer este testimonio, puede corroborarse

que el testigo nunca dijo que fue cerca del 20 de septiembre de 2004 que

[Nombre029] lo visitó en su oficina, tampoco dijo que ella le había pedido tres

sociedades para hacer un trámite familiar, sino más bien indicó que la señora

[Nombre029] le pidió que le recomendara una oficina de abogados por lo que él

le recomendó al Lic. [Nombre071]. Por lo que, es evidente, que del dicho del

testigo no se deriva lo que el tribunal tuvo por probado. En la fundamentación

intelectiva, el tribunal no señala tampoco otro medio de prueba del que hubiese

obtenido la confirmación necesaria de este punto de la acusación, indispensable

para haberlo dado por probado…”  No

obstante, esta Cámara sí deriva de este testimonio que [Nombre029] sí estaba

tras la búsqueda de un bufete y de asesoría legal para trámites, que aun cuando

no se dijera que eran de índole familiar, sí eran de su interés. Además, en

efecto, doña [Nombre029] visitó el bufete del licenciado [Nombre071], quien

tenía disponibles sociedades anónimas que se vieron, luego, involucradas en el

acto o negocio jurídico que se investiga. En cuanto a los hechos 186 y 187 se

establece lo siguiente en el fallo: "186)  En fecha 30 de setiembre de ese año, el Licenciado

[Nombre071] le entregó para la venta a [Nombre069] tres sociedades denominadas

Terra Toscana S.A. cédula jurídíca 3-101-376929, Dominical Antigua S.A. cédula

jurídíca 3-101- 381503 y Camino Medieval S.A. cédula jurídica 3-101-381113,

cada una con libros número uno de Registro de Accionistas, Actas de Asamblea

General, Actas de Junta Directiva, Diario, Mayor e inventarios y balances,

escritura original de constitución, cédula jurídica y acciones debidamente

endosadas. 187) Ese mismo día, [Nombre029], de común acuerdo con

el coimputado [Nombre001], mandaron traer los documentos de las citadas

sociedades a la oficina de [Nombre069], y una vez con ellos en su poder, de

forma inmediata comparecieron ante el Licenciado [Nombre028] y en el acto

simularon mediante escritura número [Valor020] el contrato de venta de tres

vehículos, dos que se encontraban a nombre del encartado [Nombre001], el placa

[Valor037], marca Volkswagen modelo 1999 por un monto de cuatro millones de

colones (04.000.000) y el placa [Valor038], marca Toyota modelo 2002 por un

monto de cinco millones de colones (05.000.000); y el otro a nombre de la

sociedad MCS Moriah, placa [Valor033], marca Suzuki modelo 2003 por el monto de

cuatro millones de colones (04.000.000), todos traspasados documentalmente a la

señora [Nombre070] en su condición de representante de la sociedad Dominical

Antigua S.A."  Con respecto a

estos hechos, la licenciada Valenciano discute la

posibilidad de derivar que, en  efecto,

esto haya sucedido como lo describe el fallo.

Sin embargo, el propio [Nombre071] confirma que esa venta  de las sociedades anónimas, en efecto, se da,

y que se confeccionó un recibo que [Nombre069] había firmado.  Sobre esta firma, dice la impugnante, que hay

una situación que el tribunal no dilucida, sobre si en efecto la misma se

extendió o no por parte de [Nombre069], pues este no reconoció su firma

estampada en el documento de folio 89, proveniente de la prueba número

404.  Sin embargo, la mencionada discordancia,

que tanto preocupa a la defensora, puede ser valorada siguiendo las reglas de

la sana crítica, y considerar que si bien no se confirma con una prueba de

grafología, hay por lo menos un indicio que dicho documento existió y que

confirma, por lo menos en principio, que las sociedades fueron entregadas a

[Nombre069], y con ello se confirmaría el dicho de [Nombre071] sobre la entrega

de las sociedades, las que luego protagonizarían los traspasos dudosos que se

investigaron.  El testimonio de [Nombre069],

como el propio tribunal de mérito lo reconoce, fue temeroso y poco fluido, pero

sus falencias fueron llenadas con el testimonio de [Nombre071] y de

[Nombre070]. El Bufete profesional de don [Nombre071], igual que otras oficinas

legales, prepara e inscribe sociedades anónimas que se tienen a disposición

para eventuales clientes que puedan necesitarlas, y se venden con los libros

debidamente legalizados y con las acciones endosadas en blanco.  La presunta “falta de memoria” del testigo

[Nombre069], quien dijo no haber reconocido su firma en el recibo de folio 89,

de la prueba 404, se le muestra a los otros testigos, quienes reconocen el

documento con el logo de la oficina, el que se solía utilizar y que es la razón

de recibido y la factura por cobrar, y reconocen la del testigo, pues es la misma

que se acostumbra en otros documentos de la oficina.  De hecho, don [Nombre071] recordó que a los

días de la venta de las sociedades, conversó con [Nombre069] por teléfono,

quien le indicó que un cliente iba a pasar a la oficina a recoger la firma de [Nombre070]

para traspasar un vehículo o propiedades y que no había ningún problema que

[Nombre070] firmara (folio 1550 de la sentencia). Cuestiona, igualmente,

calificándolas de “meras presunciones”, las derivaciones que hace el Tribunal

de Juicio en el hecho número 187, donde se da por probado que [Nombre029] y

[Nombre001] mandan a traer los documentos de las sociedades para llevarlos a la

notaría del licenciado [Nombre028], para proceder a las ventas plasmadas en la

escritura número [Valor020] del Protocolo del citado profesional.  La licenciada Valenciano

insiste que no hay prueba alguna que demuestre que [Nombre029] y [Nombre001]

hayan adquirido las sociedades Terra Toscana, Camino Medieval o Dominical

Antigua. Para la defensora, solo el testimonio del licenciado [Nombre028]

habría podido dilucidar si los imputados tenían en su poder los libros de las

sociedades antes indicadas.  Reclama la

falta de investigación del Ministerio Público en torno a si los vehículos placas

[Valor037], [Valor039] y [Valor038]  eran poseídos de facto por [Nombre001],

lo que hubiera podido determinar si el traspaso fue real o simulado.  No obstante, sí hay elementos valorados por

el tribunal de mérito que podrían dejar un indicio importante de dicha

detentación de facto.  Obsérvese

que [Nombre070], según su testimonio, nunca ha tenido vehículo, y aun cuando

ella era la representante de la sociedad adquirente de los vehículos, resulta

sorprendente que los adquiera si nunca ha tenido un vehículo.  Doña [Nombre070], además era la secretaria

del despacho del licenciado [Nombre071], siguiendo la costumbre del bufete de

integrar las juntas directivas de las sociedades a la venta con miembros del

bufete, en este caso con [Nombre070], su asistente (folio 1546 de la

sentencia).  Es cierto que ella concurre

al acto jurídico como representante de la persona jurídica “Dominical Antigua”,

pero es lógico que si la sociedad adquirirá esos vehículos, sea doña

[Nombre070] quien se encargue de controlar, mantener, y hasta manejar los

citados automotores.  Cierto es que la

adquisición de estos vehículos vía la sociedad anónima es un acto admitido por

el ordenamiento jurídico, en principio, sin embargo, resulta extraño que la

representante de la persona jurídica no vaya a disponer de esos bienes, a lo

sumo para atender las necesidades de mantenimiento de los citados automotores,

o trasladarlos hasta un lugar donde fueran debidamente estacionados.  En esta conclusión no hay una confusión de

términos jurídicos o una exigencia incompatible con la naturaleza jurídica del

cargo de representante de la sociedad anónima, es tan solo una reflexión

plausible sobre la participación de doña [Nombre070] en estos traspasos y la

razón y sentido jurídico de la adquisición de los automotores. Cierto es que el

testimonio de doña [Nombre070] no es la prueba que el traspaso fue amañado e

ilícito, esto deriva de la valoración integral de los indicios disponibles, que

el tribunal de mérito dividió en dos momentos para su estudio. Por una parte la

adquisición de las sociedades anónimas y, luego, el acto jurídico del traspaso,

lo que demuestra que todo el entramado jurídico lo que oculta es un contrato

simulado que no tenía el objetivo de traspasar nada sino más bien ocultar

bienes adquiridos con dineros que el mismo [Nombre001] calificó de

ilegítimos.  Además, la actitud del

propio justiciable, de adquirir la sociedad y apresurarse a hacer los

traspasos, revela, como bien lo subraya el Tribunal, su objetivo de realizar un

traspaso ficticio que proteja esos bienes de la acción de la justicia.  Es por ello, también, que la falacia lógica

que reclama la defensora no se produce.

Según ella se produce una circunstancia cum hoc ergo propter hoc,

según la cual habría una condición de causa-efecto que es inexistente.  Sin embargo, en este caso sí hay una relación

indiciaria importante, que permite derivar que ante los hechos acontecidos en

la causa Caja-Fischel, llevó a [Nombre001] y su hermana a buscar la manera de

evitar que se descubrieran bienes que habían sido adquiridos con dineros

recibidos de parte de una empresa que sería vinculada, después, con actos

corruptos.  No hay prueba directa, pero

sí indiciaria de la conexión entre los dos eventos, y existe suficiente base

fáctica para concluir como lo hace el tribunal de juicio en torno a los

elementos que integran el delito de Fraude de Simulación.  Es por lo anterior que no puede declararse

con lugar el motivo planteado por la defensora en contra de la sentencia. Sobre

el tema de la fijación del valor de los bienes transmitidos que constituyen el

Fraude de simulación y la fundamentación de la pena del mencionado delito. El

cuarto motivo planteado por la licenciada Valenciado a favor del encartado

[Nombre001] tiene que ver con la fijación del valor superior a diez salarios

base que hace el Tribunal de los bienes transmitidos y que constituyen el

objeto del contrato de compraventa simulado que ha sido objeto de la

acusación.  La cuestión tiene que ver con

el hecho número 187:  "Ese mismo

día, [Nombre029], de común acuerdo con el coimputado [Nombre001], mandaron

traer los documentos de las citadas sociedades a la oficina de [Nombre069], y

una vez con ellos en su poder, de forma inmediata comparecieron ante el

Licenciado [Nombre028] y en el acto simularon mediante escritura número

[Valor020] el contrato de venta de tres vehículos, dos que se encontraban a

nombre del encartado [Nombre001], el placa [Valor037], marca Volkswagen modelo

1999 por un monto de cuatro millones de colones (44.000.000) y el placa

[Valor038], marca Toyota modelo 2002 por un monto de cinco míllones de colones

05.000.000); y el otro a nombre de la sociedad MCS Moriah, placa [Valor033],

marca Suzuki modelo 2003 por el monto de cuatro millones de colones

(4.000.000), todos traspasados documentalmente a la señora [Nombre070] en su

condición de representante de la sociedad Dominical Antigua S.A." La

recurrente indica al respecto lo siguiente: “…El Código Penal establece, en

el artículo 218, que se impondrá la pena indicada en al artículo 216, según sea

la cuantía, a quien en perjuicio de otro para obtener beneficio indebido

hiciere un contrato simulado. El artículo 216 establece que la pena a imponer

será de dos meses a tres años, si el monto de lo defraudado no excede de diez

veces el salario base y de seis meses a diez años si excede dicho monto. De

forma tal, que de la pena impuesta por el delito de fraude de simulación, diez

años de prisión, se asume que el tribunal consideró que la conducta de

[Nombre001] se adecua al segundo inciso del artículo 216, es decir, que el

monto de lo defraudado excede de diez veces el salario base, pese a que la

sentencia no lo analizó, explicó ni fundamentó en la fundamentación

jurídica.  La sentencia tuvo por probado

que el imputado [Nombre001] simuló un contrato de venta de dos vehículos a la

sociedad Dominical Antigua S.A., el placa [Valor037]

marca Volkswagen y el placa [Valor038], marca Toyota. En la escritura se

consignó que el valor de los vehículos era de cuatro millones y cinco millones

de colones respectivamente”.  Lleva

razón la recurrente en sus alegatos.

El Tribunal no explica de dónde derivó el valor de los vehículos

traspasados: por una parte si lo extrae del valor indicado en la escritura o si

utilizó algún otro parámetro para estimar si lo defraudado excede el monto de

diez salarios base.  No hay peritaje al

respecto o una fijación prudencial que haya podido servir de base para una

discusión sobre este tema, de gran importancia para fijar los montos de pena a

los que podría hacerse acreedor el encartado en caso de ser hallado culpable

del ilícito de Fraude de Simulación.

También debe dársele razón a la defensora Valenciano

sobre el tema de la fijación de la pena por el ilícito de Fraude de Simulación

al encartado [Nombre001], a lo que dedica el sexto motivo de su recurso.  El Tribunal no dio razones suficientes para

poder tener por proporcional, idóneo y necesario el monto de diez años de

prisión que le impuso al justiciable, el extremo mayor de la pena prevista para

esta criminalidad. Luego de indicar lo relativo a la capacidad de culpabilidad

y la conciencia de antijuridicidad, así como que los hechos son típicos,

antijurídicos y culpables y recapitular los hechos demostrados, el tribunal se

avoca, en un escaso párrafo, a intentar la motivación de la pena (cfr. folios

1553 y 1554 de la sentencia). La peculiaridad sobre la cual es interés de la

defensa llamar la atención es que este párrafo es exactamente el mismo que el

tribunal utilizó para la fundamentación de la pena de los imputados [Nombre001]

y [Nombre004] para el caso de la corrupción agravada, lo cual revela el total

desinterés del tribunal en plasmar los razonamientos que lo llevaron a imponer,

se insiste, el extremo máximo de la pena prevista para el fraude de

simulación…”  Transcribe los pasajes de la

sentencia donde se hace esta ponderación, y analiza que lo único que se cambió

en la ponderación para ambos justiciables fue el nombre.  Como ya lo explicó, el tribunal prefiere

razonamientos de prevención especial negativa, pero sin dar ninguna verdadera

razón que conforme a los principios del Estado de Derecho permita tener por

sustentado el juicio sobre la pena establecida por el injusto cometido.  No hay forma de controlar, por la defensa del

encartado y por esta Cámara, las razones verdaderas para la imposición de esta

pena, y cuál fue el fundamento de una individualización del quantum de la

sanción privativa de la libertad en su extremo mayor. Corresponde, entonces,

anular la sentencia en cuanto al Fraude de Simulación por el que se condenó a

[Nombre001], únicamente, en cuanto a la determinación del extremo a partir del

cual sería fijada la pena en la relación existente entre el artículo 218 y 216

del Código Penal sobre el valor de lo defraudado, así como la pena impuesta.   Se ordena el reenvío de la causa para que se

discutan estos dos extremos: se fije la cuantía de lo defraudado conforme a las

reglas procesales y según esta cuantía se establezca el extremo mínimo y máximo

de la pena a imponer, y se proceda a hacer una fundamentación de la pena conforme

a los requerimientos constitucionales y del artículo 71 del Código penal.  La sentencia sobre el Fraude de Simulación

permanece incólume en todos los demás aspectos.

3.

Sobre la violación al debido proceso por introducción de prueba

ilegítima no admitida en debate.

Explica la licenciada Yamura Valenciano, que el Tribunal nunca

estableció, de manera acorde a las reglas de incorporación de la prueba al

proceso, cuál era la fecha del video de REPRETEL, en el que supuestamente [Nombre001]

había aceptado haber recibido dinero de ALCATEL.  Hace un recuento de las normas de la

legislación de rito que regulan la incorporación de prueba en el proceso penal

costarricense, y establece que en lesión de lo allí estipulado, sutilmente, el

Tribunal de Juicio establece una fecha y una hora del video que nunca se

definió legalmente.  De hecho, la defensa

no ejerció control de este aspecto sino hasta esta sede de apelación.   Según lo establece la defensa, esta

actuación del Tribunal, la pone en un estado de indefensión, puesto no que tuvo

conocimiento de la prueba, y no pudo ejercer control sobre ella ni pudo

adversarla.  Transcribe el tramo de la

sentencia donde se comete el vicio: "Ahora bien, como ya se ha

mencionado, se ha tenido a la vista un vídeo de fecha 24 de septíembre de 2004

de Repretel en el cual el endilgado [Nombre001] de forma voluntaria acepta ante

el periodista que lo entrevista haber recibido dineros de la empresa Alcatel,

entre los días 28 y 30 de septiembre de 2004 se publica en los diarios nacionales

las noticias acerca de este suceso." (página

1551).  Al respecto de ello, agrega la

impugnante: “…Según el texto de la sentencia recién señalado, hubo un video

de la empresa Repretel que fue incorporado al debate. Sobre este punto no hay

discusión alguna, en efecto, fue ofrecido por el Ministerio Público, aceptado

por el tribunal e incorporado debidamente. El reclamo de la defensa recae en el

hecho de que nunca se incorporó prueba al debate que permitiera definir la

fecha en la que el video se realizó, lo que incluso fue alegado por la defensa

en la fase de conclusiones puesto que, como parte de la estrategia de defensa,

la omisión de ese dato por las fiscales, era vital, en tanto no podía el video

ubicarse temporalmente y ello limitaba el valor probatorio del mismo. Es

inadmisible, en un Estado de Derecho, que un tribunal espere a que finalicen

las conclusiones de las partes y de acuerdo con las debilidades de la

investigación señaladas, en especial, por la defensa técnica, sustituya la

labor del acusador y busque datos que no fueron incorporados debidamente al

proceso y valore esos datos en perjuicio del imputado…”  Hay una referencia sutil al dato, pero una

clara omisión a la referencia del elemento de prueba lícito de donde se deriva

dicha información, lo que provoca una referencia a partir de un elemento prueba

inexistente, que bien sabe el Tribunal es la situación disponible en el caso.

Encuentra la recurrente otras referencias en el fallo al video donde se hace

indicación a otras fechas y otras horas de su supuesta emisión: “…Véase

como, incluso, en otras parte de la sentencia, específicamente en la página

1457 el tribunal hace referencia al mismo video, pero dice que es un video de

Repretel de las 3:59 horas del 29 de enero de 2004, con lo que deja la duda de

cuál es la fecha, 29 de enero de 2004 o 24 de septiembre de 2004, datos sobre

los que la defensa no ejerció control alguno en el debate sino hasta la sede de

casación. La incorporación en la sentencia de la supuesta fecha del

video de Repretel en sentencia, deja al imputado en estado de indefensión, pues

al no haber constado esto en debate como prueba ofrecida e incorporada, se le

dejó en indefensión, no pudo la defensa técnica ni la material, controlar la

veracidad o no del dato, no pudo contradecir la prueba de ninguna manera ni

tampoco las conclusiones, que, en sentencia, obtiene el tribunal del dato que

se recabó con posterioridad a la clausura del debate. No se trata de una simple

fecha. Esta incorporación tiene una consecuencia trascendental en la decisión

del tribunal, que es, darle un punto de referencia temporal que nunca fue

proporcionado por la fiscalía, y que el tribunal utiliza para

"probar" que al momento en que el imputado realiza la venta de los

vehículos a la sociedad Dominical Antigua, 30 de septiembre de 2004, ya conocía

que se le podría vincular a los hechos de corrupción de los que trata la

sentencia…”   "Para determinar cuál fue la intención

del imputado a la hora de mencionados y así dispersar su patrimonio, simulandi,

en el sentido de la se le sometiera a un proceso penal y como el tiempo en que

se dan estos actos jurídicos y la necesidad que tenia (…) Ahora bien, como ya

se ha mencionado se ha tenido a la vista un video de fecha 24 de septiembre de

2004 de Repretel en el cual el endilgado [Nombre001] de forma voluntaria acepta

ante el periodista que lo entrevista haber recibido dineros de la empresa

Alcatel, entre los días 28 y 30 de septiembre se publica en los diarios

nacionales las noticias acerca de este suceso.

En dicha información se mencionan una serie de datos que revelan la

magnitud de los hechos. Estima el Tribunal que son precisamente esas

circunstancias las que llevan al imputado a realizar el traspaso de los

vehículos de su propiedad a una sociedad anónima. Desde ese momento, aunado a

las manifestaciones voluntarias que días antes había brindado, [Nombre001]

afianza su conocimiento de que probablemente será sometido a proceso penal y de

que sus bienes patrimoniales podrían ser perseguidos por las autoridades por lo

que era necesario ponerlos a buen recaudo." (folio

1551).  Al respecto reafirma la

recurrente su crítica al fallo,  no sólo

por hacer una afirmación que no se asienta en una fundamentación con uso de la

prueba oportunamente incorporada, como porque el conocimiento de la situación

la deriva el tribunal de una fecha de un video del cuál se desconocía su fecha

exacta hasta que se notificó la sentencia.

En sustento de su reclamo, cita una nota de la Magistrada Rosario Fernández

Vindas al Voto No. 1329-2006, donde ella entendía que un tribunal no podía

decir que se había actuado conforme a la sana crítica y la experiencia cuando

una valoración que se hace de un elemento probatorio no se extrae de la prueba

recibida en juicio sino de la apreciación generada por el propio Tribunal sin

pasar por el análisis del contradictorio, dejando esa apreciación como parte

del conocimiento privado del juez.   La

nota de la Magistrada Fernández tiene relevancia, según la recurrente, pues en

este caso sí hay consecuencias, pues si se suprime el dato incorporado, no hay

manera de demostrar que para el 30 de septiembre de 2004, el imputado tuviera

noticia que había una investigación abierta donde se mencionaba a Servicios

Notariales QC S.A., como para que sospechara que su nombre se vería envuelto en

un escándalo y que a raíz de ello decidiera traspasar fraudulentamente sus

vehículos.  Solicita se declare con lugar

el motivo, y se anule la sentencia en cuanto a la condenatoria por el delito de

Fraude de Simulación y, por economía procesal, se absuelva al imputado por no

haber medios probatorios para demostrar la conducta acusada.  Lleva razón la recurrente, sin embargo, la

nulidad del dato de la fecha del video de Repretel no tiene la virtud de dejar

sin prueba la determinación del hecho en el tema del fraude de simulación.  La consideración que hace la defensora de

[Nombre001] sobre el tema de la fecha y la hora del video de la empresa

Repretel, donde supuestamente el justiciable reconoció haber recibido dinero de

la empresa Alcatel, no fue establecida de manera que pudiera ser conocida y

cuestionada por la defensa material y técnica del justiciable.  De hecho, no hay una determinación en la

sentencia que permita saber cómo es que se fija la fecha y la hora de dicho

video con la certeza que el voto de mayoría le otorga. La defensora logra

determinar, adicionalmente, que en diversos tramos de la sentencia se fijan dos

fechas diversas, en una parte de la sentencia, específicamente en la página

1457, el tribunal hace referencia al mismo video, pero dice que es un video de

Repretel de las 3:59 horas del 29 de enero de 2004, con lo que deja la duda de

cuál es la fecha, 29 de enero de 2004 o 24 de septiembre de 2004, datos sobre

los que la defensa no ejerció control alguno en el debate sino hasta la sede de

casación.  La información sobre la fecha

y la hora tiene, en efecto, una gran importancia para la estrategia de defensa

del encartado, toda vez que fue en esa entrevista que él aceptó haber recibido

dineros de forma ilegítima de parte de Alcatel, y que aceptaba las

consecuencias de ello.  De la misma

forma, y a partir del video, se le vincula con toda una planeación criminal

para sacar bienes muebles de su peculio y ponerlos a buen recaudo de la justicia.  Esto último, es parte importante de la

derivación que hizo el tribunal en el caso del delito de Fraude de Simulación

que se le atribuyó, pues afirma que esto es parte de los elementos que lo

llevan a decidirse a simular un contrato de compraventa a una sociedad anónima.  La defensora ofreció en la vista de los

recursos de apelación interpuestos en la presente causa, una nota del 30 de

octubre de 2012, suscrita por [Nombre072], Jefe de Información de Noticias

Repretel, visible al folio 174382 del Tomo XLI, donde indica que no es posible

certificar en qué fecha el periodista [Nombre073] le realizó la entrevista al

señor [Nombre001], lo que sí se podía certificar es que el documento ingresó a

su archivo el día 7 de octubre de 2004.

Explica que la televisora almacenaba ese tipo de videos en formato de

televisora, que hoy es obsoleto pues hoy se utiliza el formato digital.  Así las cosas, ni con la información

procedente de la propia empresa de televisión se podría

determinar, con la certeza horaria y de fecha que el tribunal da, la referencia

que hoy ataca la defensa del encartado [Nombre001].  De la misma forma, debe analizarse que si

esto es conocimiento privado del juez o una inferencia que hace de otros

elementos, debe haber una fundamentación suficiente para que pueda ser

analizada en esta sede de apelación y eventualmente en casación, y poder

derivar qué elementos le permitieron a las juezas considerar que la fecha del

video es una en concreto.  Sin embargo, y

aun cuando esto tornaría en ilícita la fijación de la fecha y la hora del

video, no así al documento en sí mismo, pues este fue ofrecido e introducido al

proceso de manera lícita, y puede ser valorado por el tribunal de mérito y por

esta sede de apelación.  De la misma

manera, hay otros elementos de prueba, que han sido ponderados en el acápite

anterior, que permiten tener como cierto y valedero que el justiciable intentó

sustraer algunos bienes muebles de su peculio de la acción de la justicia

mediante actos o contratos de compraventa simulados.  La prueba, por supuesto, fue cuestionada por

la defensa, pero esta Cámara ya ha considerado que sí permite concluir como lo

hace el tribunal de mérito, junto al hecho, que debe subrayarse, que no

necesariamente fue el propio video de Repretel o las noticias de los

telenoticieros o de los periódicos los que llevaron a [Nombre001] a tomar la

determinación de sustraer estos bienes de su peculio, pues es claro que bien

pudo tomar conocimiento de ello de los comentarios generales que se producían

en su círculo cercano o de confianza o de los mismos compañeros de trabajo que

comentaban dichas circunstancias que se iban entretejiendo con las pesquisas

realizadas en torno al caso denominado Caja-Fischel, que tenía algunos

elementos comunes con el tema en el que [Nombre001] se sabía involucrado.  Es por lo expuesto, que aun excluida

hipotéticamente la referencia a la fecha y la hora del video que le otorga el

Tribunal de Mérito, subsisten otros elementos de prueba, correctamente

introducidos y valorados en juicio que sostienen los indicios que permiten derivar

la programación criminal de [Nombre001], en su intento por sustraer bienes de

su peculio de las eventuales indagaciones que no tardarían de producirse en su

contra.

SE RESUELVE EL RECURSO DE APELACIÓN DE [Nombre004] PLANTEADO

POR LA LICENCIADA YAMURA VALENCIANO, DEFENSORA PÚBLICA.-

1.

En cuanto al delito de cohecho impropio: De los temas propuestos por

la licenciada Yamura Valenciano Jiménez, en representación del señor

[Nombre004],  ha expresado su

disconformidad con la sentencia a través de

un recurso de apelación por conversión que presentó al Tomo XXXIX.  Esta Cámara procede a resolver los motivos

que por sí solos implican la nulidad de la sentencia y la absolutoria del

justiciable por el delito de cohecho impropio en la modalidad de corrupción

agravada.  Sección Primera.- Vicios

que por sí solos implican la nulidad de todo lo resuelto.   A. Prescripción de la causa.  En el primer motivo de la licenciada

Valenciano se alega violación al debido proceso por haber prescrito la causa.

Indica que en diversas instancias planteó la excepción de prescripción, y fue

rechazada.  La razón expuesta por el

Tribunal de Mérito para desestimar la prescripción se hizo radicar en la

declaratoria de tramitación compleja de la causa que se produjo el 3 de marzo

de 2006, considerando los jueces que en virtud de ello no podría aplicar la

reducción del término de la prescripción, en virtud de lo dispuesto por el

párrafo tercero del artículo 376 de legislación de rito.  Según lo expone la defensa, los actos

procesales se rigen por la ley vigente en el momento en que ocurren y surten

efectos según esta ley. Según la licenciada Valenciano, el artículo 376 CPP no

le estaría dando ninguna posibilidad a la declaratoria de tramitación compleja

la posibilidad de hacer retroactivos sus efectos ni tampoco la de interrumpir

la prescripción.  Lleva razón en su

reclamo.  En el presente asunto, se

ha acusado a [Nombre004] por el delito de cohecho impropio en la modalidad de

corrupción agravada, el cual, de acuerdo con lo establecido en los artículos

340 y 342 inciso 1, tiene una pena máxima de cinco años. Por lo que, cinco años

es el plazo completo de prescripción que debía contabilizarse, hasta que

sucediera alguno de los actos que interrumpen la prescripción y reducen el

termino a la mitad. El primer acto interruptor de la prescripción se dio el 10

de octubre de 2004, fecha en la que el imputado se presentó a rendir su

declaración sobre los hechos, por lo que a partir de ese día, el plazo para

computar la prescripción pasó de ser cinco años a dos años y medio, o lo que es

igual, treinta meses (ver folio 146 Tomo I). Dichos treinta meses se cumplieron

en abril de 2007, sin que en el transcurso se diera alguna de las causales de

interrupción previstas por el artículo 33 del Código Procesal Penal o de

suspensión de las establecidas en el artículo

Por lo cual, para el momento

en que se señaló la audiencia preliminar por primera vez, sea, el 10 de

septiembre de 2007, la acción penal contra [Nombre004] por el delito de cohecho

impropio, ya había prescrito, y con ella, la facultad del Estado de perseguirle

penalmente.  Los razonamientos que

apoyan esta conclusión, ya han sido expresados al resolverse el recurso del Dr.

[Nombre012], a los que se remite para evitar reiteraciones innecesarias.  Corresponde, entonces, declarar la causa

seguida contra [Nombre004] prescrita y absolverle del delito de delito de

cohecho impropio en la modalidad de corrupción agravada que se le venía

atribuyendo.   B.  Vicios en cuanto a la determinación del hecho

y la valoración de la prueba para determinar los indicios que condujeron a la

condena por el delito de cohecho impropio.

A pesar de que la causa en contra de [Nombre004] ha sido declarada

prescrita, y podría carecer de interés toda valoración posterior sobre los

elementos que integran el criterio jurisdiccional de condena, corresponde

ahora, analizar otros aspectos que podrían provocar la nulidad del fallo en

virtud de falencias en el proceso argumentativo y en la generación de las

inferencias del voto de mayoría del tribunal de mérito.  Es así

que resulta de interés analizar el tercer motivo del recurso formulado a

favor de [Nombre004], donde plantea la licenciada Yamura Valenciano afrentas a

las reglas de la lógica, al principio de derivación en la fundamentación del

fallo en cuanto atribuye el delito de cohecho impropio al justiciable.  Comienza con una transcripción de los hechos

116 y 117 del fallo: "116) Que durante su gestión como directivo del

I.C.E., el imputado [Nombre004] mantuvo una comunicación fluida y de extrema

confianza, derivada de su posición, con el imputado [Nombre015] y con el

indiciado [Nombre035]. 117) Sin precisarse fecha, pero en el período

comprendido entre finales del año 2000 y principios de 2001, los imputados

[Nombre015] y [Nombre035] solicitaron al imputado [Nombre004] que realizara las

acciones necesarias dentro del ámbito de sus funciones como Directivo del

I.C.E., en apoyo de los intereses de Alcatel, primordialmente, impulsar la

migración de tecnología TDMA hacia tecnología GSM, promover las compras por

medio de licitaciones y evitar que fueran abortadas. Posteriormente, una vez

que se autorizó el proceso de contratación abreviado de las 400.000, le

solicitaron votar a favor de la adjudicación de dicha licitación a la empresa

Alcatel, a cambio de todo lo anterior, le prometieron la entrega de una dádiva,

la cual sería pagada en dinero. Dicha promesa fue aceptada por el imputado

[Nombre004]…". Los argumentos que el tribunal utiliza para establecer

como cierta dicha promesa son los siguientes: “En consecuencia es claro que

el panorama descrito no favorecía en nada los intereses comerciales del señor

[Nombre015] y de [Nombre035], representantes de la firma Alcatel CIT,

circunstancia que los motiva para prometer y luego entregar una dádiva a

[Nombre004] que como miembro de la Junta Directiva del ICE, tenía la facultad

de impulsar el cambio de una tecnología TDMA a una GSM, de votar a favor de una

licitación pública permitiendo así la participación de Alcatel Costa Rica y de

votar afirmativamente la adjudicación del contrato "abreviado 1-2002 de

arrendamiento de las 400.000 líneas celulares GSM" a favor de Alcatel.

Como en efecto sucedió. Un segundo elemento probatorio para considerar que esa

"promesa de dádiva" efectivamente se dio, lo constituye la

declaración del imputado colaborador [Nombre026], a quien el Tribunal por

mayoría le ha dado plena credibilidad, sin que se encontrara hasta el momento

motivo alguno para decir que éste ha venido a mentir al debate, cómo ya se ha

indicado en consideraciones anteriores, aún y cuando pudiéramos encontrar

algunas diferencias respecto de las declaraciones que fueran incorporadas por

lectura al juicio, lo cierto es que en sus puntos relevantes, siempre ha

mantenido una misma versión. Así es cómo señala que efectivamente se reunió con

[Nombre015] y [Nombre035]. En dicha reunión según sus propias palabras, los

antes mencionados le ofrecen un premio si les ayudaba en tres direcciones: 1)

que ayudara a materializar la migración a tecnologías abiertas o GSM; 2) qué se

materializara el proyecto o iniciativa de compra de material y equipo para esa

expansión mediante concurso público o licitación; y 3) que los criterios

técnicos o de las instancias técnicas los votara afirmativamente como director

del ICE que era. Un dato importante que no debemos dejar de lado, es que de

acuerdo al testimonio de [Nombre026], los "oferentes" al inicio de

esa reunión le manifestaron que ellos tenían gentilezas o premios para la gente

que les ayudaba. [...] Un tercer elemento a considerar a los efectos de tener

por demostrada la promesa de dádiva los constituye la denominada

"propuesta de ruta de acción" preparada por [Nombre058], testigo que

si bien se abstuvo de declarar en juicio, ello no impide que se utilice ese

documento ya que fue incorporado por lectura al debate. Dicha propuesta que

describe un esquema básico de acción para enfrentar los problemas de Alcatel

con el ICE, lo que ya ha sido especificado, abarca por ejemplo al sector

empresarial, a la iglesia católica, partidos minoritarios, pero también al

sector político. Siendo muy claro el documento en advertir que se necesitaría

el apoyo de al menos tres diputados, de un precandidato a la Presidencia de la

República, de miembros del directorio político del Partido Liberación Nacional,

de asesoría privada incluso de un ex presidente (prueba N° 686). Este

documento, sin duda alguna, evidencia la urgencia y necesidad que tenía Alcatel

Costa Rica en la persona del coimputado [Nombre015], de agotar todas las instancias

sociales y sobre todo políticas con el fin de que su oferta respecto de la

tecnología GSM, fuera la aceptada por el ICE. Recordemos la inconformidad de

dicha empresa con las políticas administrativas en el tema de las

contrataciones que tenía el ICE. Lo anterior solamente nos viene a confirmar lo

que ya ha descrito la acusación fiscal, respecto de que el coimputado

[Nombre015] y [Nombre035] efectivamente contactaron no solamente a [Nombre026],

sino también a [Nombre004] y a [Nombre001], a fin de prometerles una dádiva a

cambio de que en atención a sus funciones ayudaran a salir airosa a la empresa

Alcatel...". Es así que la defensa de [Nombre004] sostiene que tres

son los elementos fundamentales para sostener esta conclusión de la sentencia

en cuanto a la oferta de dádiva que recibió el ex directivo.  Por una parte, la declaración de [Nombre026],

la hoja de ruta trazada por [Nombre058], así como el presunto panorama adverso

que se presentaba para los intereses de Alcatel.  Esta Cámara estima que le asiste razón a

la licenciada Valenciano en su apreciación de los

elementos argumentativos del fallo, y en su crítica a los mismos.  Ya se ha analizado, con gran lujo de

detalle, al resolver el recurso a favor de [Nombre001], que esta Cámara no

comparte la visión del voto de mayoría del tribunal de mérito en el sentido que

la “hoja de ruta” trazada por el señor [Nombre058], como asesor político de

Alcatel, implique el diseño de un plan criminal para corromper funcionarios

públicos.  Se trata más bien, de un diseño

de un plan estratégico para construir un consenso en cuanto a la necesidad de

toma de decisiones en el tema de la apertura tecnológica en el campo celular,

que implicaba llegar a diversos sectores y personas formadoras de opinión, con

el objetivo de generar conocimiento sobre el tema técnico y las ventajas

tecnológicas que dicha apertura podría traer.

Es posible que Alcatel sintiera rezago en cuanto a sus pretensiones de

participar en el mercado celular costarricense, y es posible también que en

algún momento se sintiera excluida de intervenir en compras directas que ya se

hacía de los proveedores -hasta el momento dominantes del ICE:  Lucent y Ericsson. Sin embargo, el

panorama de rezago no significaba necesariamente que Alcatel decidiera

acercarse a [Nombre004] para hacerle una promesa de dádiva, en concreto, para

colaborar con los objetivos empresariales de la multinacional.  De la misma manera, derivar de las

declaraciones de [Nombre026] certezas sobre la intervención de [Nombre004] en

alguna programación criminal corruptora resulta, como ya se ha estudiado con

ocasión de la resolución del recurso de don [Nombre012], imposible, por las

razones que ya se expresaron al analizar el tema de [Nombre026] y su papel en

este proceso.  La defensora apunta, correctamente,

a la circunstancia que no se le puede apuntar la misma razón de imputación que

pudiera corresponder a [Nombre026] a otro directivo del ICE como lo era

[Nombre004].  El propio [Nombre026] dijo

desconocer si otros directivos del ICE recibieron la misma propuesta de dádiva

que él recibió.  Esta proposición

argumentativa del Tribunal de Juicio no puede ser respaldada por esta Cámara y

cae por su propio peso.  El Tribunal de

Mérito intentó involucrar a [Nombre004] en la decisión de la concesión de las

400 mil líneas celulares a Alcatel, y rastrea su participación en las sesiones

del Consejo Directivo donde se discute el tema

y cita la Sesión Extraordinaria No. 5249 de 05 de diciembre de 2000

(folio 1395 de la sentencia, Tomo XXXII). Sin embargo, la propia cita de las

juezas de esta Sesión no deja de lado la referencia a que había un proyecto de

Plan Integral de Telecomunicaciones que necesitaba ser impulsado y que había

que pedir autorización a la Contraloría General para ampliar las centrales y brindar

soluciones  con un sistema GSM.  Ahí mismo se apuntó que la UEN de telefonía

móvil justificó la “afabilidad técnica” para implementar 400 mil líneas

celulares partiendo de las centrales fijas ya existentes.  Como se vio con ocasión del estudio del recurso

planteado a favor de [Nombre001], dicho proceso hasta la decisión de plantear

lo de las 400 mil líneas en un procedimiento abreviado no fue carente de

problemas, dificultades y solicitudes de información y de estudios técnicos.  La propia decisión de optar por un

procedimiento abreviado no fue del ICE sino de la Contraloría General de la

República.  El ICE prefería continuar con

el tema de compras directas. El propio procedimiento abreviado, y el núcleo de

la solicitud de ofertas no llevaba en específico la

orientación de Alcatel. La generación de dicha licitación surgió del trabajo

conjunto de las autoridades del ICE, de los proveedores, y fue un proceso

intensivo que buscaba la mejor oferta que permitiera al ICE llenar la demanda

existente e incorporar servicios de interés para los usuarios

costarricenses.  Todos los aspectos

relacionados con estos argumentos ya fueron discutidos y analizados antes, pero

se repiten aquí para señalar la debilidad de las derivaciones hechas por el

Tribunal de mayoría, así como la presunta oferta de dádiva que pudo haber

recibido [Nombre004] para allanar el camino a la empresa Alcatel en un

procedimiento abreviado que para la fecha en que se dio la supuesta dádiva no

existía ni siquiera como posibilidad real.

Según el Tribunal, había una relación de confianza y amistad entre

[Nombre004], [Nombre015] y [Nombre035] (folio 1401, Tomo XXXII), dicha cercanía

explicaba por qué supone que entre finales del año 2000 y principios de 2001,

le prometieron una dádiva a cambio de impulsar la migración de tecnología TDMA

hacia la tecnología GSM que proveía Alcatel.

Entre los favores y cercanías, menciona la sentencia las notas dirigidas

a Alcatel Chile para atender a [Nombre004] cuando visitó ese país, o la

reservación de Hoteles en España y Francia en el mes de marzo de 1996 (folio

1402 de la sentencia).  Las atenciones al

justiciable se dan en otras ocasiones, incluso pagándole un viaje a España en

octubre de 1999.  La sentencia entreteje

esta relación de [Nombre004] con [Nombre015] y con Sapzisian y luego lo conecta

a los planes de favorecimiento a la multinacional en su emprendimiento en Costa

Rica.  Es por ello que en la sentencia,

el Tribunal une el pago de las sumas de dinero a [Nombre004] con el

cumplimiento de las tareas que le fueron encomendadas en relación con las 400

mil líneas celulares.  Sin embargo, y

cómo ya se expuso para el caso de [Nombre001], el plan de ofrecer dádivas en

una época donde todavía no había claridad del camino que se seguiría y que

finalmente se optó por un camino que no era del todo favorable a Alcatel como

era el procedimiento abreviado, que no le aseguraba ninguna certeza de salir

gananciosa del proceso de ofertas, deja sin sustento mucho de esta línea

argumentativa del Tribunal.  Cierto es

que, finalmente, Alcatel sale victoriosa, pero según se pudo observar del

camino decisorio previo, esto se produce precisamente por haber cumplido los

requisitos de la oferta y por haber quedado descalificada la empresa

Ericsson.   Los indicios que construye la

sentencia a este respecto resultan, entonces, exiguos y anfibológicos, como lo

acusó la defensora Valenciano.  Ya esta Cámara ha insistido en la necesidad

que la ponderación de los indicios resulte en una conclusión a partir de su

análisis global.  Es de allí que las

reglas de la lógica y la experiencia exigen que los indicios conduzcan de

manera racional a la conclusión que pretende sostenerse.  Los tres elementos que pretende utilizar el

fallo de mérito carecen de la solidez que pretende darle el Tribunal de Juicio,

y sus conclusiones no pueden avalarse para sostener una sentencia

condenatoria.  Es por ello que también

por esta razón debe declararse con lugar el motivo planteado  por la defensa de [Nombre004], y por estas

razones también habría que anular la sentencia por no existir sustento en la

determinación del hecho atribuido al acusado [Nombre004].

SE

RESUELVE EL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO POR LA DEFENSORA NAZIRA MERAYO ARIAS

Y WILSON FLORES FALLAS A FAVOR DEL ACUSADO [Nombre007].-

En cuanto al delito de Enriquecimiento

Ilícito: De los temas propuestos por los licenciados Nazira Merayo Arias y

Wilson Flores Fallas, en representación del señor [Nombre007],  se ha expresado su disconformidad con la

sentencia a través de diversos escritos, el primero de ellos es un recurso de

«casación» que presentó el defensor Flores el día 27 de abril de 2011 (cfr.

Tomo XXXVI, a partir del folio  171102),

y posteriormente en un recurso de apelación por conversión.  Esta Cámara procede a resolver los motivos

que por sí solos implican la nulidad de la sentencia y la absolutoria del

justiciable por el delito Enriquecimiento Ilícito.  Sección Primera.- Vicios que por sí solos

implican la nulidad de todo lo resuelto.

A. Prescripción de la causa. En el primer motivo por la forma del

recurso del licenciado Wilson Flores y en el primero por la forma  de la licenciada Nazira Merayo se alega

violación al debido proceso por haber prescrito la causa. Indican que en

diversas instancias se planteó la excepción de prescripción, y fue

rechazada.  La razón expuesta por el

Tribunal de Mérito para desestimar la prescripción se hizo radicar en la

declaratoria de tramitación compleja de la causa que se produjo el 3 de marzo

de 2006, considerando los jueces que en virtud de ello no podría aplicar la

reducción del término de la prescripción, en virtud de lo dispuesto por el

párrafo tercero del artículo 376 de legislación de rito. Según lo expone la

defensa, los actos procesales se rigen por la ley vigente en el momento en que ocurren

y surten efectos según esta ley. El artículo 376 CPP no le estaría dando

ninguna posibilidad a la declaratoria de tramitación compleja de hacer

retroactivos sus efectos ni tampoco la de interrumpir la prescripción.  Llevan razón en su reclamo.  Mencionan los recurrentes que la

calificación dada a los hechos en contra de [Nombre007] quedó reducida al

delito de enriquecimiento ilícito, que para la fecha de los hechos señalaba (10

de diciembre de 2001, artículo 346 inciso 3): “Será reprimido con prisión de

seis meses a dos años, el funcionario público que sin incurrir en un delito más

severamente penado:

Admitiere dádivas que le fueren presentadas u ofrecidas

en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo.”  De ahí, que al coimputado [Nombre007] se le

atribuyen 3 delitos de enriquecimiento ilícito, en concurso material, según lo

previsto en el numeral 346 inciso 3 del Código Penal, sancionados con pena de

prisión de 6 meses a 2 años, cuyo plazo de prescripción conforme al artículo 31

del Código Procesal Penal, sería de 3 años, por lo que reducido el plazo a la

mitad, quedaría en 18 meses a partir de algunos de los supuestos de

interrupción de la prescripción.  En

concreto, el artículo 33 de la ley de rito establece que los plazos de

prescripción se reducirán a la mitad en varios supuestos, el que interesa en el

caso es cuando se haya rendido la declaración indagatoria.  En el caso del señor [Nombre007], ésta tuvo

lugar a las  14 horas 5 minutos, del 7 de

marzo de 2005 (Folio 1984). Por ello, se debe computar un plazo de prescripción

de 18 meses desde este momento y hasta la realización de la Audiencia

Preliminar.  El señalamiento a la

Audiencia Preliminar fue hecho el 10 de septiembre de 2007, por lo que para la

realización de dicho acto ya la causa habría prescrito desde el 7 de setiembre

de 2006.  No obstante, el Tribunal de

Juicio, estima que la declaración de tramitación compleja declarada el 3 de

marzo de 2006, produce un efecto de retroactivo, afectando la declaración como imputado que había iniciado con reglas de prescripción de

tramitación ordinaria.  Ya esta Cámara

se había pronunciado en contra de los efectos retroactivos que se le ha dado a

la declaratoria de tramitación compleja de la causa.  Los razonamientos que apoyan esta conclusión,

ya han sido expresados al resolverse el recurso del Dr. [Nombre012], a los que

se remite para evitar reiteraciones innecesarias. Corresponde, entonces,

declarar la causa seguida contra [Nombre007] prescrita y absolverle del delito

de Enriquecimiento Ilícito que se le venía atribuyendo.   B. Prueba espuria.  En el sexto motivo por la forma del recurso

del licenciado Wilson Flores  y también

en el sexto motivo por la forma del recurso de la licenciada Nazira Merayo, a

favor del encartado [Nombre007], se acusa la incorporación de prueba obtenida

con lesión de derechos fundamentales.  Señalan

los recurrentes que la sentencia habría incurrido en lesión al debido proceso,

al lesionar lo preceptuado por los artículos 24 de la Constitución Política,

175,176, 363 inciso b y 369 inciso d, ambos del Código Procesal Penal, 29 de la

Ley Sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de

las Comunicaciones aspecto que se sanciona con nulidad. Con respecto a la

prueba documental N° 588, que es copia certificada de la Asistencia Judicial de

la República de Panamá, enviada mediante notas PGR- 030-2004, de fecha 10 de

septiembre de 2004 y N° 316-DN-TALM-04 del 6 de septiembre de 2004, la cual

consta de 420 folios, señalan los recurrentes que no basta con el

consentimiento del representante legal de Marchwood Holding, titular de la

cuenta, el señor [Nombre032], pues la diligencia se llevó a cabo, en su

oportunidad, sin orden de juez como lo exige el ordenamiento costarricense.

Argumentan al respecto, a partir de algunas consideraciones sobre el derecho

fundamental a la intimidad derivado del artículo 24 constitucional, que es a su

vez una garantía derivada del derecho internacional de los derechos (artículo

11 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 17 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).  La intervención en el ámbito íntimo de los

ciudadanos sólo podrá ser acordada por la ley, y en las condiciones que esta

fije, y en cuya aplicación e interpretación se contará siempre con la garantía

jurisdiccional.  En virtud de ello, un

consentimiento como el externado por [Nombre032] no tendría la virtud de

habilitar prescindir de las garantías derivadas de ese derecho constitucional a

la intimidad.  La actuación que consintió

[Nombre032], además, incide en derechos fundamentales de otros actores, y por

medio de ella  se obtiene un elemento de

prueba y se obtiene información que relaciona a Servicios Notariales Q. C. S.

A. con el Cuscatlán International Bank y de transferencias internacionales de

Servicios Notariales Q. C. S. A., a favor de imputados en esta causa y de

Alcatel Cit a favor de Servicios Notariales Q. C. S. A., por lo que la prueba

que se derivó, entre ella prueba contra [Nombre007], también resultaría

ilícita, y así se solicita sea declarado.

Llevan razón en su reclamo.  Los

argumentos para analizar este problema jurídico ya han sido explicitados más

atrás, al resolver el recurso planteado por el Dr. [Nombre012] (A-1).  Así las cosas, corresponde aplicar al

justiciable [Nombre007], los mismos efectos que esta determinación tuvo para el

justiciable [Nombre012], se declara la nulidad de la prueba documental No. 588

y todos los elementos probatorios que de esta dependen, se declara la nulidad de

la sentencia condenatoria penal dictada en contra de [Nombre007] y en su lugar

se le absuelve directamente de toda pena y responsabilidad.  La sentencia impugnada se mantiene incólume

en cuanto lo absolvió por dos delitos de Enriquecimiento Ilícito.  B. Vicios en cuanto a la

determinación del hecho y la valoración de la prueba para determinar los

indicios que condujeron a la condena por el delito de Enriquecimiento

Ilícito.

En cuanto a los elementos de

la tipicidad objetiva y subjetiva del delito de Enriquecimiento Ilícito que

deben integrar la acusación y la prueba que debe ser valorada para la

atribución jurídico penal del hecho al justiciable.  En el primer motivo del recurso del

licenciado Wilson Flores, y en el cuarto motivo por la forma del recurso de la

licenciada Nazira Merayo, se alega una errónea aplicación de la ley sustantiva,

pues los hechos descritos en la acusación correspondientes a los hechos 203,

208 y 210 no describen los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del

enriquecimiento ilícito que se acusa correspondiente al artículo 346, inciso 3

del Código Penal.  Argumentan que la

sentencia incurre en violación al principio de correlación entre acusación y

sentencia, tal y como está establecido en los artículos 363, inciso b) y 369,

inciso h), ambos del Código Procesal Penal.

Según el licenciado Wilson Flores, los hechos que van del 199 al número

211 presentan problemas con respecto a la descripción típica del delito de

enriquecimiento ilícito.  Llevan razón

en su reclamo.  Esta Cámara ha leído

con atención los hechos que se atribuyen al justiciable [Nombre007], y se

observa que, en efecto, se atribuye que se le presentó diversas dádivas

consistentes en dinero, que fueron admitidas por él, mientras permanecía en su

cargo como funcionario del ICE en el Departamento de Conmutación, es así que el

hecho 201 establece:

“…201) El encartado [Nombre015] y el

indiciado [Nombre035], como representantes de la empresa Alcatel, le

presentaron al acusado [Nombre007] en consideración a su oficio una dádiva

consistente en dinero, misma que fue admitida por parte de [Nombre007] mientras

permanecía en el ejercicio de su cargo de funcionario público, propiamente de

Subjefe de la Dirección del Departamento de Conmutación del I.C.E., situación

que le generó un enriquecimiento ilícito.”

El Enriquecimiento Ilícito que se acusa

parte, tal y como lo podría estar planteando el Ministerio Público en su

acusación, en primer lugar, por haber sido sujeto de un ofrecimiento de dádiva,

que no es un elemento específico y especializante del delito acusado, sino de

algunas otras figuras penales, como lo es, por ejemplo, el delito de Cohecho.

Según lo postula la defensa, habría necesidad que la acusación contemplara los

elementos especializantes del Enriquecimiento Ilícito cada vez que se describe

el acto realizado por el encartado, en las diversas ocasiones en que dicha

criminalidad haya podido tener lugar.

Esto es, cada vez que se dé un ofrecimiento de dádiva debería de haber también

la imputación de la aceptación correlativa.

En una palabra, para que las imputaciones penales sean completas

deberían de estar descritas de esta manera cada vez que se le atribuye un nuevo

hecho de Enriquecimiento Ilícito al justiciable.  Además, el delito de Enriquecimiento Ilícito

exige que se describa en la acusación que la presentación de la dádiva se da en

consideración al oficio de la persona que es funcionario público, pues la

dádiva por sí sola ya es un requisito objetivo del tipo penal de varias

delincuencias como el cohecho impropio, el cohecho propio o la misma aceptación

de dádivas por acto cumplido, por ejemplo.

De allí, que no se clarifique, con la precisión requerida, el hecho

acusado y la eventual tipicidad de la conducta que de allí podría derivar.  En los hechos 203, 208 y 210 se vuelve a notar esta falencia:

“Sin precisar fecha, pero después del 10 de

diciembre de 2001 y antes del 10 de enero de 2002, [Nombre015] y [Nombre035] le

presentaron al imputado [Nombre007] una dádiva consistente en los certificados

de inversión Nos. [Valor040], [Valor041], [Valor042] y [Valor043], todos

emitidos al portador el 10 de diciembre de 2001, con fecha de vencimiento el 11

de enero de 2002, del Banco Cuscatlán de Costa Rica, cada uno por diez mil

dólares ($10.000), para un total de cincuenta mil dólares ($50.000) y sus

cupones de intereses por ciento ochenta y dos dólares con noventa y cinco

centavos ($182.95)”.

En el hecho 208 se acusa:

“Sin precisar fecha, pero entre el 2 de

julio de 2002 y el 5 de agosto de ese mismo año, [Nombre015] y [Nombre035]

presentaron al imputado al imputado [Nombre007] una dádiva consistente en los

certificados de inversión al portador del Banco Cuscatlán de Costa Rica N°

[Valor044], [Valor045], [Valor046] por el monto respectivo de diez mil dólares

($10.000), cinco mil dólares ($5.000) y cinco mil dólares ($5.000) y sus

correspondientes cupones de intereses por la suma total de $53.17.”

En el hecho 210 se acusa:

“Sin precisar fecha, pero entre el 17 de

diciembre de 2002 y el 21 de enero de 2003, los corruptores [Nombre015] y

[Nombre035], presentaron al imputado al imputado [Nombre007] una tercera dádiva

consistente en los certificados de inversión al portador del Banco Cuscatlán de

Costa Rica N° [Valor047], [Valor048], [Valor049] y [Valor050] cada uno por el

monto de diez mil dólares ($10.000) para un total de cuarenta mil dólares

($40.000) y sus respectivos cupones de interés para un total de $100.80., que

fue aceptada por el imputado [Nombre007] y la dispuso de la siguiente

manera:..”.

Al respecto indican los defensores del

encartado  [Nombre007] que la descripción

anterior no contiene los requisitos necesarios a la tipicidad objetiva y

subjetiva del ilícito acusado, por lo que, eventualmente, devendrían los hechos

acusados en atípicos al no establecerse qué, cómo y de qué manera se ha

realizado el comportamiento achacado al justiciable.  Por una parte, teniendo en cuenta que estamos

ante una conducta dolosa en donde quien presenta la dádiva la hace en

consideración al oficio del funcionario que la recibe y la acepta, habría

necesidad de describir las circunstancias en las que este conocimiento tiene un

papel, más allá de admitir, que tal elemento deduciría de la posición que

[Nombre007] ostentaba en el ICE.  Esta

segunda condición del hecho típico también es dolosa, y requiere que el sujeto

activo conozca la razón que motiva la presentación de la dádiva.  Como bien se expresa en el voto salvado del

Juez Camacho, el tipo penal del Enriquecimiento Ilícito puede cumplirse a partir

de dos conductas alternativas:  i) la aceptación de dádiva ofrecida y

ii) la aceptación de dádiva presentada.

Se trata, en efecto, de dos posibilidades para la tipicidad del hecho,

que deben ser deslindadas para clarificar qué es lo que se atribuye al sujeto

activo, quien es, en efecto un funcionario público, y es objeto de estos

ofrecimientos en consideración a dicho cargo.

Es por ello que determinando el ámbito de la prohibición, cumpliría el

tipo penal el sujeto activo que entra en la tenencia material de la dádiva que

es puesta en su presencia por otro sujeto; pero también sería punible el sujeto

activo que acepta recibir en el futuro la dádiva que otro sujeto se ha

comprometido a darle.  Como puede verse,

la figura penal es compleja, requiere la demostración de estas circunstancias

alternativas, con el fin de fijar las condiciones del hecho atribuido.  No obstante, como bien lo señala el Juez

Camacho en su voto salvado, se trata de dos hechos que no tienen la misma

significación jurídica (cfr. Voto Salvado del Juez Camacho, folios 2013 a 2015).  La recepción de la dádiva tiene consecuencias

diferentes en estas conductas típicas alternativas: en el caso donde se consuma

con la sola aceptación de la dádiva ofrecida, no es necesario que haya

demostración de la recepción de la dádiva misma, pues la consumación se da con

la “aceptación”.  En el otro caso,

precisamente la fase consumativa requiere que haya una demostración de la

recepción de la dádiva.  Sostiene al

respecto el voto salvado las siguientes consideraciones, que esta Cámara avala:

“La recepción de una dádiva a partir de

un ofrecimiento previamente aceptado y la aceptación de una dádiva presentada,

no tienen el mismo significado jurídico. En el primer supuesto es un acto de

agotamiento irrelevante y el segundo supuesto es el acto que consuma el

delito.  Todos los elementos del tipo

penal deben estar presentes al momento de la consumación.  Es al momento de la consumación que el sujeto

activo debe ser funcionario público, que la dádiva debe serle presentada y

ofrecida en consideración a su oficio y además, el funcionario debe permanecer

para ese momento en el ejercicio del cargo.

En el supuesto de la conducta típica de “aceptación de dádiva

presentada”, todos los citados elementos típicos deben cumplirse cuando el

sujeto activo entra en posesión de la dádiva.

En el supuesto de la conducta típica de “aceptación de ofrecimiento de

dádiva”, todos los elementos típicos deben estar presentes cuando se da la aceptación,

pero no es necesario que todos los elementos típicos estén presentes para

cuando el sujeto activo entra en posesión material de la dádiva, que como hemos

visto, es un acto irrelevante, momento para el cual, podría haber dejado de ser

funcionario público y ello en nada afectaría la tipicidad de la conducta al

momento de la consumación (aceptación del ofrecimiento).  Es por lo anterior, que es imprescindible

determinar en cada caso, la conducta concreta realizada por el sujeto activo a

la luz del tipo penal del enriquecimiento ilícito” (Voto Salvado del Juez

Jorge Camacho, folio 2015).

En el caso de los hechos atribuidos a

[Nombre007] estaríamos, entonces, en presencia de una acusación por un hecho

incompleto, que no satisface todos los elementos del tipo objetivo y deja sin

substancia el elemento subjetivo del hecho, tanto de quien ofrece como de quien

acepta la dádiva.  Se tiene en cuenta,

por supuesto, que el Enriquecimiento Ilícito es una figura penal subsidiaria, y

que entra en consideración ante la dificultad o imposibilidad de demostrar

otras figuras contra los deberes de la función pública, pero en este concreto

caso de la criminalidad imputada a [Nombre007], esa subsidiariedad no puede ser

encontrada, no sólo porque la acusación se queda en el mero hecho del

ofrecimiento de la dádiva, y no elabora con prueba suficiente las otras

consideraciones típicas del hecho punible.

Más aun, la acusación deja a una elaboración judicial los requisitos de

encuadramiento de la conducta punible que no están en la hipótesis fiscal y que

deben surgir de un esfuerzo de elucubración que riñe con los límites del

quehacer judicial que impone el artículo 39 de la Constitución Política.  Los defectos de la acusación llevan a impedir

la atribución de una conducta criminosa a [Nombre007], por más prueba que haya

disponible de las sumas de dinero ofrecidas o recibidas.  Es por ello, que habría que anular la

sentencia condenatoria en contra de [Nombre007] por un delito de

Enriquecimiento Ilícito, por no haberse acusado y demostrado los elementos de

la tipicidad objetiva y subjetiva alternativas que se le atribuyen; y

corresponde, en tal caso, absolverle de toda pena y responsabilidad por el

delito de Enriquecimiento Ilícito, recalificado, por el que se le condenó.

2)

Afrenta al principio de in dubio pro reo, pues no es posible

saber a cuál dádiva le concede el Tribunal la virtud de conferir la condición

de ser una “aceptación de dádiva presentada” que tiene elementos

caracterizantes específicos que debieron ser acusados y demostrados por el

tribunal de mérito.  En el cuarto motivo

por la forma del recurso del licenciado Wilson Flores se acusa infracción al

principio de in dubio pro reo, pues el tribunal, además de modificar

sustancialmente los hechos acusados, condena al encartado por un

Enriquecimiento Ilícito que incluye el pago de una dádiva dividida en un pago

en tres tractos..  Lo planteado

implica una lesión al principio de correlación entre acusación y sentencia,

e implica una contravención a lo preceptuado

en los artículos 9, 363 inciso b y 369 inciso d, todos del Código

Procesal Penal, actuación judicial que se sanciona con nulidad.  Según los recurrentes, no se sabe a ciencia

cierta cuál de las tres dádivas que fueron ofrecidas al justiciable lo fue en

consideración a su cargo como

funcionario público, esto es, como Subjefe de la Dirección del

Departamento de Conmutación del Instituto Costarricense de Electricidad y

mientras se encontraba ejerciendo el mismo.

Esto último, porque tal y como se expuso en el análisis precedente, cada

aceptación de una dádiva constituiría un hecho independiente, y, a todas luces,

el hecho contemplado como 201 no cobijaría a las tres dádivas que según lo

acusado recibió el señor [Nombre007].  La

tesis de fondo de los recursos de los licenciados Flores y Merayo conllevaría

aceptar que si alguna de las dádivas descritas en el hecho 201 conserva su

materialidad típica, resultaría que las otras dos serían atípicas y habría que

absolver al justiciable por su comisión.

Las conducta subsistente, si es que ella mantiene los requisitos de

tipicidad, tendría problemas probatorios, que impediría saber cuál de las

dádivas, en concreto, fue recibida en condición de ser el encartado funcionario

público.  Junto a ello, hay un ámbito de

duda importante, pues no se sabe qué tipo de comportamiento debería desplegar

don [Nombre007].  Una primera hipótesis

implicaría que se esperaba de él que realizara un acto propio de sus

funciones.  Una segunda hipótesis estaría

constituida por la esperanza que [Nombre007] omitiera un acto propio de sus

funciones.  Si esto fuera así, la

tipicidad aplicable al comportamiento de [Nombre007], en ambas hipótesis,

correspondería a un tipo penal diverso al contenido en el artículo 346, inciso

3).  Lo mismo sucedería si el acto

esperable de [Nombre007] era que retardara un acto que correspondía a sus

funciones o realizara uno contrario a ellas.

Es aceptable también, una hipótesis adicional, y es que la dádiva

hubiese sido pensada como premio por un acto cumplido u omitido.  No estaría fuera de panorama, tampoco, que se

acusara a [Nombre007], en abuso de su cargo, de haber obligado a [Nombre015] o

a [Nombre035] a dar o prometer una dádiva.

Caso este último que también corresponde a una imputación diversa al

Enriquecimiento Ilícito, propiamente dicho.

La solución propuesta por el voto de mayoría procura, entonces,

concentrar el enriquecimiento ilícito en una sola oferta con una dádiva en tres

tractos.  Esta circunstancia, en efecto,

no fue incluida en la acusación.  El

Ministerio Público acusó tres delitos independientes sin elementos

caracterizantes, y en el Considerando XII de la Sentencia, sobre “Descripción

de la conducta del imputado [Nombre007]”, se señaló:

“190) El encartado [Nombre015] y el

indiciado [Nombre035], como representantes de la empresa Alcatel, le presentaron

al acusado [Nombre007] en consideración a su oficio una dádiva consistente en

dinero, misma que fue admitida por parte de [Nombre007] mientras permanecía en

el ejercicio de su cargo de funcionario público, propiamente de Subjefe de la

Dirección del Departamento de Conmutación del I.C.E., situación que le generó

un enriquecimiento ilícito. Dicha dádiva fue pagada en tres tractos.”

Esto, sin duda alguna, transforma el hecho

acusado, tratando de acomodar la circunstancia de las dádivas y la ausencia de

elementos especializantes de cada una de ellas, para involucrar un hecho que

sorprende a la defensa, en el sentido de que se condena por una dádiva en

tractos que recibiría [Nombre007] por la realización de actividades u omisiones

que no se clarifican, así como las condiciones dentro de las cuáles se

explicaría el pago en tractos.  Esto

último no se compadece de la circunstancia aceptada por el tribunal de mayoría

que condena al justiciable por “aceptación de dádiva presentada”, que es un

hecho diferente y que requiere la demostración de elementos caracterizantes

diferentes que no han sido probados, y mucho menos atribuidos al

justiciable.  Cierto es que el Tribunal,

en aplicación del principio de favorabilidad, prefirió condenar por un solo

hecho de Enriquecimiento Ilícito, sin embargo, a pesar de ello, la imputación

de una sola oferta de dádiva no permite saber de cuál de ellas se trata, tal y

como se explicó en el acápite anterior, y podría llevar a pensar en la

tipicidad de diferentes hechos delictivos donde una dádiva es un elemento a

tomar en consideración como es el caso del cohecho propio, del cohecho

impropio, de la aceptación de dádivas por acto cumplido y de la misma penalidad

del corruptor.  Es por ello, que por esta

razón tampoco habría base para condenar al encartado [Nombre007], y habría

razón suficiente para declarar la nulidad de la sentencia, en cuanto tiene al

justiciable como autor responsable de un delito de Enriquecimiento Ilícito, por

recalificación.  A) En

cuanto a la condena sobre las costas personales impuesta al encartado

[Nombre007].  Acusa el licenciado

Wilson Flores que la sentencia incurre en el vicio de falta de fundamentación

en torno a este aspecto, y con ello lesiona lo preceptuado en los artículos

142, 363 inciso b y 369 inciso d, ambos del Código Procesal Penal, aspecto que

se sanciona con nulidad.  En igual

sentido se pronuncia el quinto motivo del recurso de la licenciada Nazira

Merayo. Comienzan su argumentación con lo planteado en cuanto a las costas

personales impuestas a [Nombre007], sin fundamento probatorio en cuanto a su

solvencia.  En cuanto al tema de las

costas, indica la sentencia: “Dada la comprobada solvencia económica de los

sentenciados [Nombre004], [Nombre001], [Nombre018] y [Nombre007], quienes

optaron por la asesoría legal de abogados de la Defensa Pública del Poder

Judicial, de conformidad con los artículos 152 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial y 265 del Código Procesal Penal, deberá cada uno cancelar los

honorarios de los profesionales que los han asistido durante este proceso.

Rubro fijado en la suma de DIEZ MILLONES DE COLONES que cubre su desempeño

profesional desde su apersonamiento y hasta el dictado de este fallo, no así

los eventuales recursos y demás gestiones que con posterioridad a su emisión sean

requeridos. Dicha suma deberá cancelarla cada uno de los imputados a favor del

Poder Judicial dentro de los quince días siguientes computados a partir de la

firmeza del fallo, con el consiguiente embargo y remate de sus bienes ante el

incumplimiento de esta obligación.”   Al

respecto, indica que la sentencia no dice cómo llega a la conclusión de la

efectiva solvencia económica de [Nombre007], lo que deja el fallo

infundamentado al respecto, pues aunque no está afectada la libertad personal

del justiciable, el fallo debe bastarse en sus razones en cuanto a la

afectación al patrimonio del imputado.  Este

aspecto debe declararse con lugar.  En

efecto, la sentencia no tiene una fundamentación adecuada de la condición

económica del justiciable y de las razones por las cuales debería de pagar la

actuación judicial de los defensores públicos que lo han representado.  Este aspecto, de gran trascendencia para la

causa requería una motivación detallada que permita entender por qué

[Nombre007] ha de asumir estos costos del proceso en su contra.  En virtud de ello, y por carecer la sentencia

de razón suficiente a este respecto, corresponde declarar su nulidad en punto

al tema de costas.  B.  Comiso del vehículo marca Suzuki Grand Vitara

XL, placa N° [Valor032]. El justiciable fue condenado, como

consecuencia derivada del hecho punible, al comiso de un vehículo,

concretamente un Suzuki Grand Vitara XL, placa No. [Valor032], del que no hay

en sentencia una determinación razonable que tal vehículo haya sido adquirido

con dineros provenientes del ilícito investigado o sea producto directo de la

actividad criminal emprendida.  Llevan

razón los recurrentes en relación al tema del comiso de este vehículo.  Se aprecia que la resolución de este

extremo es infundada lo que en principio amerita su nulidad para nueva

sustanciación, no obstante, en virtud de la forma en que se han resuelto los

otros temas planteados en relación con [Nombre007], no procede el reenvío y por

el contrario, con fundamento en lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo

465 del Código Procesal Penal, en esta sede de apelación procede enmendar la

cuestión planteada.  El vehículo en

cuestión no ha podido determinarse que haya sido adquirido con dineros

provenientes de la presunta actividad ilícita de [Nombre007], la sola

circunstancia que el justiciable ostentara la titularidad de este vehículo no

es suficiente para acreditar que fue adquirido con dinero proveniente de

actividades ilícitas.  En consecuencia,

procede declarar con lugar el motivo de impugnación, ordenar la nulidad del

comiso y la devolución del vehículo a quien se le ha decomisado.

SE RESUELVE EL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO POR EL

DEFENSOR  MARIO NAVARRO A FAVOR DEL

ACUSADO [Nombre009].-  El licenciado Mario Navarro formuló recurso

de casación a favor de su representado [Nombre009], pero también a partir del

folio 172091 y concluyendo en el folio 172271 del Tomo XXXVIII, con fundamento

en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 1, 142,184, 363, 367,

437, 438, 439,447, 458, 459 y 460 del Código Procesal Penal, Transitorio III de

la Ley No. 8837 de Creación del Recurso de Apelación de la Sentencia y dentro

del plazo de dos meses otorgado por la Sala Tercera de la Corte Suprema de

Justicia, interpuso RECURSO DE APELACIÓN en contra de la sentencia 167-2011

dictada por el Tribunal Penal de la Hacienda y la Función Pública del Segundo

Circuito Judicial de San José, a las quince horas del 27 de abril de 2011, que

condenó a su defendido por tres delitos de Penalidad del Corruptor por

Corrupción Agravada en la modalidad de Cohecho impropio, imponiéndole un total

de 15 años de prisión.  En este recurso

de apelación, el licenciado Mario Navarro Arias incluye dos motivos por la

forma nuevos, sobre la presunta incorporación de prueba ilícita en el fallo,

así como por inconformidad con la determinación de los hechos.  De la misma manera agrega un motivo nuevo que

dirige contra la escueta fundamentación de la pena impuesta a su representado,

así como tres motivos en relación con el tema civil de la sentencia. De los

temas propuestos por el licenciado Navarro, en representación justiciable, esta

Cámara procede a resolver los motivos que por sí solos implican la nulidad de

la sentencia y la absolutoria del señor [Nombre009] por tres delitos de

Penalidad del Corruptor por Corrupción Agravada en la modalidad de Cohecho

impropio.  Sección Primera.- Vicios

que por sí solos implican la nulidad de todo lo resuelto.  A. Prueba espuria.  En el primer motivo por la forma del

recurso del licenciado Mario Navarro a favor de [Nombre009], se alega la

incorporación de prueba ilícita y la consecuente violación al debido

proceso.  Indica se ha insistido en la

ilicitud de la prueba documental número 588, que es copia certificada de la

Asistencia Judicial de la República de Panamá, enviada mediante notas

PGR-030-2004 de fecha 10 de septiembre

de 2004 y 316-DN-TALM-04 de fecha

de septiembre de 2004, que consta de 420 folios. Esta prueba, que

contiene información bancaria de la sociedad panameña Marchwood Holding,

estaría viciada por varias razones:

1.

Se hizo llegar al proceso por instancia del Ministerio Público y sin

mediar orden judicial previa.  2.La

documentación bancaria fue obtenida del así denominado caso “CAJA-Fischel”

expediente No. 04-005356-0042-PE), donde, al no haberse levantado el secreto

bancario, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, por resolución

número 2011-00499 de las 11:45 hrs. del 11 de mayo de 2011, por mayoría declaró

con lugar el recurso interpuesto por la defensa, decretando la nulidad de la

prueba recabada en Panamá, y todos los elementos probatorios que de ésta

dependen.

En virtud de que se

violentó la cadena de la prueba, al haberse filtrado a la prensa el contenido

de dicha prueba, mucho antes de que las partes intervinientes en el proceso

tuvieran conocimiento de ella, tanto es así que en el periódico “La Nación” del

día 8 de septiembre de 2004, visible a folios 2 y 3 del Tomo I, se informa al

público de su contenido.  En igual

sentido, y para mayor claridad, refiere al hecho acusado número 190, donde

expresamente el Ministerio Público alude a la publicación hecha en

“Telenoticias” de los primeros días del mes de septiembre de 2004, donde se

indica que a raíz de la prueba recabada en Panamá se descubrió que la Sociedad

Servicios Notariales Q.C. depositó fuertes sumas de dinero en la cuenta de

Marchwood Holding Company.  En cuanto a

lo indicado sobre la ilicitud de la prueba 588 considera que no se ordenó el

levantamiento del secreto bancario por orden de juez competente, y, por

consiguiente, tampoco existió resolución fundada que valorara dicha diligencia,

previo a su realización. El Tribunal de Juicio rechazó la actividad procesal

defectuosa interpuesta por la defensa, indicando que no era necesaria la orden

de levantamiento de secreto bancario, toda vez que el propio [Nombre032],

coacusado en el proceso Caja-Fischel, y testigo en el subjudice, había dado su

consentimiento para que dicha prueba fuera recabada.  Estima el recurrente, la autorización dada

por [Nombre032], alcanzaría para los elementos de dicha prueba que afecten sus

propios intereses, pero en modo alguno puede autorizar el menoscabo de derechos

fundamentales de los restantes acusados.

Según lo analiza el licenciado Navarro, la Ley No. 7425, Ley sobre

Registro y Secuestro de Documentos Privados e Intervención de las

Comunicaciones, en su artículo 29, claramente establece que “No existirá

intromisión ilegítima cuando el titular del derecho otorgue su consentimiento

expreso.  Si son varios los titulares,

deberá contarse con el consentimiento expreso de todos”.  Además, si hipotéticamente [Nombre032]

estuviera legitimado para otorgar ese consentimiento, es claro, según su punto

de vista, que dicho asentimiento debió ser previo y no posterior.  Cita en sustento de su tesis la doctrina del

Prof. Francisco Castillo, en su texto “Derecho Penal. Parte General, p. 366,

citado, a su vez, por el voto de minoría.

Con apoyo también en el Voto 111-1993 de la Sala Tercera, de las 8:40

hrs. del 26 de marzo de 1993 (la cual tiene referencias doctrinales a

Bacigalupo, quien también refiere a Schmidthäuser), insiste en que el

consentimiento debe ser anterior a la lesión del bien jurídico.  A partir de este aserto doctrinal, dice que la

prueba que se arguye de ilegítima fue obtenida en septiembre de 2004, y no es

sino hasta mayo de 2010, según documento no. 759 que el señor [Nombre032]

“convalida” con su consentimiento la obtención de la prueba ilegalmente

obtenida en Panamá.  Este consentimiento,

entonces, no puede disimular la lesión constitucional cometida con relación a

los derechos de los demás coencartados.

Si no se tenía el consentimiento de todos los afectados, debió

solicitarse orden expresa de un juez competente, para disponer el levantamiento

del secreto bancario, lo cual evidentemente no se produjo, y de ahí la

irregular actuación del Ministerio Público. Como fue la prueba 588 la que

permitió detectar la existencia de Servicios Notariales Q.C. S.A. tal y como se

desprende de la lectura del hecho acusado número 190, y a partir de ello

solicitar el levantamiento del secreto bancario en relación a esa sociedad

anónima, según se desprende  de las

pruebas documentales números 86, 87, 90 y 91, reseñadas por el Ministerio

Público en su acusación fiscal y utilizadas como fundamento esencial para el

dictado de la sentencia. Tanto la solicitud, como las órdenes de levantamiento

del secreto serían, tal y como lo postula el impugnante, carentes de validez

probatoria.  Lo mismo sucede con la

prueba obtenida a través del Banco Cuscatlán, así como toda aquella que está

vinculada con la prueba documental número 588 y que se refiera a Servicios

Notariales QC S.A. Sobre el tema de la prueba ilícita y su problemática citó

varios precedentes jurisprudenciales de la Sala Tercera y de la Sala

Constitucional, que subrayan la necesidad de obtener la  averiguación de la verdad real a través de un

juicio justo, basado en prueba legítima, que será valorada por los jueces.  Revisa también el criterio de la Sala Tercera

sobre la prueba bancaria obtenida en la causa Caja-Fischel, y deduce que se

está en presencia de un  defecto absoluto

que ha sido soslayado por las autoridades intervinientes  en la causa conocida como Caja-Fischel.  Considera, pues, que la solicitud directa del

Ministerio Público costarricense a la Procuraduría General de la República para

que obtuviera la prueba, sin la intervención del Juez de Garantías, resulta

inadmisible.  Consideró, al respecto, el

énfasis hecho por el ordenamiento jurídico de Costa Rica de confiar al juez la

decisión final cuando están en juego derechos fundamentales de los ciudadanos,

especialmente, cuando se va a afectar el derecho a la intimidad, el secreto de

las comunicaciones o la inviolabilidad de los documentos privados.  La Sala subrayó la necesidad, de conformidad

con la legislación ordinaria, que se revisase que la orden estuviera

fundamentada, así como que se individualizara los documentos sobre los que

recaería la orden, el nombre de la persona que los tuviera en su poder y lugar

donde estos se encuentren.  En cuanto a

la actividad delictiva, sería indispensable valorar el indicio comprobado

respecto a la comisión del hecho y la ponderación de los extremos del principio

de proporcionalidad.  La solicitud, tal y

como fue formalizada por el Ministerio Público costarricense, incumplió con un

requisito que no era un mero formalismo sino que era un elemento primordial

para permitir, conforme al derecho interno, al intromisión en la esfera privada

de una persona.  La Sala incluye un

listado de una serie de normas del orden jurídico que exigirían dicha

intervención jurisdiccional. Entre ellos, los artículos 24 de la Constitución

Política; 12 de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos y 17 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, principios y derechos recogidos

en los artículos 2 y 3 de la Ley sobre Registro, Secuestro, Examen de

Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones  y 107 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.  Supone ello, lo afirma la Sala, que los

artículos 226 y 290 párrafo final del Código Procesal Penal, establecer la

posibilidad que el Ministerio Público requiera informes de personas

particulares o de entidades públicas, de acuerdo a lo estipulado, mientras no

se trate de información privada, protegida por el artículo 24 constitucional,

de lo contrario se produciría , conforme al párrafo segundo del artículo 181

del Código Procesal Penal, una vulneración al derecho a la inviolabilidad de

los documentos privados.  Insiste que el

Tratado de Asistencia Legal Mutua es un instrumento para fortalecer y facilitar

la cooperación de los órganos de justicia en la región, pero dicha cooperación

debe realizarse en respeto pleno a la legislación interna de los países

miembros.  La agilización de

procedimientos no podría ser, sostiene el fallo de la Sala Tercera, una forma

de fomentar la arbitrariedad, la prepotencia o el irrespeto de las garantías

constitucionales y el orden interno vigente. Asegura, no se puede alcanzar una

condena a ultranza sino una que resulte de una correcta introducción de prueba

al proceso, conforme a la Constitución y la ley vigente en el país, y, en su

valoración, con apego estricto a las reglas de valoración de la sana

crítica.  Considera, finalmente, luego de

hacer algunas acotaciones valorativas y doctrinales, que el Tratado de

Asistencia no está por encima de la Constitución Política. Por ello, la

obtención de los elementos de prueba que se hicieron llegar al proceso penal

seguido contra [Nombre032] y los otros coimputados, mediante las cartas rogatorias

a Panamá y sus ampliaciones, sin observancia de las garantías constitucionales

y legales que rigen para poder solicitar su obtención conforme al orden interno

en Costa Rica, constituyen elementos de prueba espuria, ilegítimamente

incorporados al proceso.  Y mediante la

actividad procesal defectuosa de carácter absoluto, se declara su ineficacia,

así como los demás elementos de prueba que se derivan directamente de ella,

concretamente: la prueba documental obtenida por medio de las Cartas Rogatorias

a Panamá y sus ampliaciones, la declaración indagatoria de [Nombre032], en lo

que se fundamente en la prueba de Panamá, entre otras consideraciones de

interés. Solicita el impugnante, se declare con lugar el motivo de apelación y

se decrete la nulidad, la ineficacia de la prueba recabada en Panamá por medio

del Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas

de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, así como

todos los elementos probatorios que de ésta dependan directamente, y, en tal

virtud por carecer de fundamento probatorio la acusación, se absuelva a su

defendido [Nombre009], de toda pena y responsabilidad por los hechos que se le

han atribuido y se disponga su inmediata libertad, dado que resulta innecesario

reenviar el proceso  a un nuevo juicio en

los términos establecidos en la ley que regula el recurso de apelación de las

sentencias.  Lleva razón en su

reclamo.  Los argumentos para

analizar este problema jurídico ya han sido explicitados más atrás, al resolver

el recurso planteado por el Dr. [Nombre012] (A-1).  Así las cosas, corresponde aplicar al

justiciable [Nombre009], los mismos efectos que esta determinación tuvo para el

justiciable [Nombre012], se declara la nulidad de la prueba documental No. 588

y todos los elementos probatorios que de esta dependen, se declara la nulidad

de la sentencia condenatoria penal dictada en contra de [Nombre009] y en su

lugar se le absuelve directamente de toda pena y responsabilidad.  B. Vicios en cuanto a la determinación del

hecho y la valoración de la prueba para determinar los indicios que condujeron

a la condena por tres delitos de Penalidad del Corruptor por Corrupción

Agravada en la modalidad de Cohecho impropio.

Violación al principio de valoración de la prueba y a las

reglas de la sana crítica a partir de la valoración que se da a la declaración

de [Nombre026] sobre la promesa de que se pagaría a través de cuentas de

Servicios Notariales Q.C. S.A.  El

licenciado Navarro planteó este argumento tanto en el recurso de casación como

en el de apelación por conversión.  En el

motivo séptimo por la forma cuestiona que el Tribunal en su voto de mayoría

sostuviera la existencia de un plan previo donde participa [Nombre009] a partir

de la versión de [Nombre026], pues según el fallo, este último afirmó que sabía

desde un principio que se le cancelaría la promesa por medio de pagos o

transferencias desde las cuentas de Servicios Notariales QC S.A.  Remite al interrogatorio que la defensa

realizó a [Nombre026] acerca de su conocimiento de [Nombre009], y la forma en

que se interesó por esta sociedad anónima.

Sobre este tema sostiene en su libelo lo siguiente: “…Cuando está

declarando [Nombre026], este defensor le cuestiona si conoce o no a

[Nombre009]. [Nombre026] responde afirmativamente y agrega que él conoció a mi

cliente en la década de los noventa, en una reunión del partido Unidad Social

Cristina, pues parecía que ambos eran militantes de ese partido político. Al

confrontar la defensa de [Nombre009] a [Nombre026] en torno a los hechos

investigados y fecha de los mismos, le responde que NO, QUE CON RELACION A

ESTOS HECHOS NUNCA TUVO CONTACTO CON [Nombre009]. Y agrega en resumen que,

CONOCIENDO QUE LAS TRANSFERENCIAS DE DINERO PROVENIAN DE UNA CUENTA BANCARIA A

NOMBRE DE LA SOCIEDAD SNQC, se avoco a la tarea de investigar quienes estaban

atrás de esa cuenta, y así fue como LOGRA PERCATARSE, ENTERARSE IMPONERSE,

TENER CONOCIMIENTO, ADVERTIR QUE QUIEN MANEJABA ESA CUENTA ERA mi representado

[Nombre009]. Pero nunca dijo, afirmo o señalo que PREVIO A LAS TRANSFERENCIAS

DE DINERO o entregas de los certificados a plazo, el tuviera conocimiento que

se le iba a cancelar por intermedio de SNQC, como erróneamente lo afirma el

Tribunal, violentando con ello las reglas de sana critica, particularmente los

principios de razón suficiente y derivación en la valoración de los elementos

probatorios. Siendo esta circunstancia un pilar fundamental para atribuir mi

representado su participación en un plan previo para la comisión de delitos, es

evidente que el fallo presenta un vicio insalvable…”.  Rechaza también la tesis del tribunal,

agregando el detalle que tampoco hay prueba que relacione a su cliente con

[Nombre004] o con [Nombre001], en el sentido de haberse encontrado en

reuniones, conversaciones o de cualquier otra manera con ellos.  No hay contacto entre ellos, menos antes de

que se diera el proyecto de las 400 mil líneas celulares, o antes que se

produjera el refrendo de la Contraloría o, incluso, antes de la conformación

del contrato entre Alcatel y el I.C.E.

Considera que la conclusión judicial lesiona las reglas de la sana

crítica, no sólo porque no hay elementos para pensar en un posible actuar

dentro de ese plan previo presuntamente conocido por él, como porque el resto

de los indicios que utiliza el tribunal son anfibológicos al respecto, como lo

es, por ejemplo, el parentesco entre [Nombre009] y [Nombre015]. Así las cosas,

sugiere que si se suprime hipotéticamente la afirmación falsa sostenida por el

Tribunal, la que afirma QUE [Nombre026] INDICO QUE DESDE EL INICIO EL SABIA QUE

SE LE IBA A CANCELAR POR INTERMEDIO DE SNQC, no es posible mantener la

condenatoria de su representado como parte de un plan previo establecido para