Resolución 01826-2012

Que mediante sentencia

número 0502 -201 2 , de la s ocho horas treinta

minutos del día veintiuno de mayo de dos mil doce , el Tribunal Penal del Primer

Cicuito Judicial de San José , resolvió: "

Recurso de

apelación del

licenciado Alejandro Marín Pacheco, defensor particular del imputado J (cfr.

folios 232 a

257).

I.-

CONTENIDO DE LA

IMPUGNACIÓN (forma): Errónea valoración de la prueba,

falta de fundamentación e irrespeto al in dubio pro reo. (1).- En este primer motivo se argumenta lo siguiente;

1.a.) "[...] Si bien la ofendida en su relato describe que en algún

momento el imputado saca de una de las bolsas de su pantalón una especie de

cuchilla y la pone en la mesita de noche, NO AFIRMA LA PROPIA OFENDIDA

QUE LA HUBIERA

AMENAZADO CON LA

MISMA. No describe la ofendida ninguna conducta del imputado,

ejecutada con el uso de la cuchilla capaz de considerarse como una amenaza LA OFENDIDA SOLO

DESCRIBE QUE EL IMPUTADO PONE SOBRE LA MESA LA CUCHILLA y acto seguido toma su bolso (no

se lo arrebata) y le saca una agenda y una pequeña suma de dinero, no

dijo 6.000,00 mil colones. De esta descripción de hechos de la ofendida el

Tribunal concluye en forma errada que el imputado cometió un robo agravado, por

despojar a la ofendida de seis mil colones con el uso de un  arma

(cuchilla), conclusión que viola las reglas de la sana crítica, particularmente

de la lógica [...] de ese mismo relato se desprende en forma clara que

“sacar la cuchilla y ponerla en la mesa”, no tiene relación alguna con el hecho

de tomar el bolso posteriormente, ya que es evidente que igual lo pudo tomar

sin antes “poner la cuchilla en la mesa”, dado que la ofendida estaba sometida

bajo violencia física [...]" (cfr. folio 232). 1.b.) En la denuncia, en forma clara y categórica

, la ofendida señaló que , luego de sacar la cuchilla, el imputado la

amenazó con la misma y que le dijo que la iba a matar. Sin embargo, en debate

solo llegó a señalar que el imputado sacó la cuchilla y la puso en la mesa ,

y si la ofendida se sintió amenazada al ver la cuchilla en la

mesa, eso no significa que esa fuera la intención del imputado . (2).-

En el segundo apartado, y como

una cuestión de forma, el defensor asegura que el fallo de mérito incurrió en

falta de fundamentación. Para ello argumenta que n o se demostró que el dolo

del imputado fuera dirigido a sustraerle a la ofendida " dicha " suma

de dinero , pues ésta en juicio solo relata que aquel

sacó una agenda y una suma de dinero (no dijo cuánto, solo que era una

suma "baja", pese a lo cual se condena por la sustracción de

¢6.000,ºº) de su bolso, pero no señala qué h izo con esas cosas . Siendo claro , entonces, que el tribunal no establece la existencia

del elemento objetivo en su doble modalidad,

desapoderamiento y apoderamiento (este último no se demostró), como

tampoco del elemento subjetivo o culpabilidad del imputado, al no

acreditarse la intención de apoderarse con animus de disposición de la cosa . l

a ofendida relató que antes de salir del lugar, el imputado le envió el bolso

con la señora (se refiere a la testigo M) y ella se lo entregó, de donde

resulta que esa tercera persona tuvo bajo su control el bolso y su contenido,

por lo que no se puede afirmar en forma certera que el imputado se dejó para

sí, se apoderó de esa suma de dinero . (3).- El defensor denuncia falta de fundamentación, para lo

cual cita un extracto del

fallo, donde se indicó que la ofendida “demostró ante este tribunal la veracidad

en cada (sic) de sus palabras. El relato de la ofendida ARTOLA en el debate fue

de absoluta credibilidad [ … ]

”. A partir de lo anterior, aduce dos errores: en realidad la ofendida no

demostró la veracidad de sus palabras , pues no aportó

prueba que confirmara su versión, y se le dio credibilidad a pesar de la

ausencia de otros elementos de prueba que confirmen dicho relato. Además, e l

tribunal no fundamenta por qué le da plena credibilidad a las afirmaciones de

la ofendida . (4).-

Aquí se cuestiona la afirmación del tribunal

en cuanto tuvo por acreditado que las lesiones y marcas que el dictamen médico

establece en el cuerpo de la ofendida ( cuello, pecho, espalda, brazo derecho y

pierna izquierda ) , son el resultado  del

abuso sexual violento y no consentido del

imputado en su contra. Al respecto el impugnante asegura lo siguiente: 4.a.) S

alvo la versión de la ofendida, no hay otro elemento de prueba que así lo confirme . 4.b.) I gnoró el

tribunal, conforme a las reglas de la experiencia , que d el dictamen

psicológico practicado a la ofendida se desprende que ya desde antes de los

hechos y durante la época de los mismos, vive en un ambiente de violencia

física domestica con su pareja, por lo que la marcas y lesiones podrían ser el

resultado de esa dinámica ; q ue la ofendida admite que su

profesión es la prostitución y sabido es (reglas de la experiencia) que muchas

veces los clientes las maltratan ; q ue el contacto sexual entre

el imputado y la ofendida fue entre 8

a . m .

y 9 a . m ., siendo

que la ofendida ya había pasado toda la noche trabajando, lo que eleva las

probabilidades de haber sido maltratada por algún cliente anterior ; q

ue generalmente las víctimas de violencia sexual (reglas de la experiencia y

la psicología) presentan la denuncia inmediatamente después de sucedido el

ultraje, cuando el victimario es un desconocido, siendo que la ofendida

presentó la denuncia 12 horas después del hecho, aceptó que ni siquiera se había

bañado durante ese lapso y que solo se había cambiado la ropa , l o

que significa que esas lesiones y marcas pudieron haber sido causadas posterior

al encuentro sexual con el imputado . 4.c.) E l

mismo informe de la pericia psicológica practicada a la ofendida señala que no

se puede afirmar que los trastornos emocionales de ésta sean producto de los

hechos denunciados . (5).-

El recurrente estima que existe falta de fundamentación de la sentencia

debido a la ausencia de prueba técnica que demuestre la agresión sexual alegada

por la ofendida , pues el dictamen  médico DML - 2007-10554 establece en

cuanto al área paragenital : negativo ; y e

n cuanto al área genital : sin evidencia externa de

lesiones y a no sin evidencia de fisuras ni otras

lesiones. Al respecto, el defensor indica lo siguiente: "[...]

la ofendida, relata un ultraje sexual con mucha

violencia física, no solo en las áreas extra genitales (cuello, pecho, brazos,

etc.), sino en la áreas genitales. Señala que cuando el imputado intentaba

meterle el pene por el ano, que ella forcejeaba, que él no podía, que luego le

metió los dedos en la vagina fuertemente y que se los metió en el ano una y

otra vez, PERO EL EXAMEN FÍSICO PRACTICADO A LA OFENDIDA  DESMIENTE

ESA VERSIÓN, NO ACUSA NINGUNA LESIÓN O EVIDENCIA DE VIOLENCIA FISICA EN LAS

AREAS GENITALES Y EXTRAGENITALES [...]" (cfr. folio 243). (6).- Hay falta de fundamentación en la sentencia al

desacreditarse la prueba testimonial de descargo, por lo siguiente: 6.a.) E l tribunal

señala que los testigos del

imputado son complacientes, pero no razona ni explica cuáles son los

fundamentos de esa conclusión . De seguido, cita un

extracto del fallo en el cual se indica lo siguiente: "[...] Ninguno de

ellos le merece credibilidad a esta cámara por tratarse de testigos

absolutamente complacientes, cuyo testimonio cae por su propio peso ante la

contundencia de la versión de la ofendida L, sino también por ser testigos que

tienen una relación de amistad o laboral de muchos años con el imputado J y

cuya única finalidad es favorecerlo para que salga bien librado de estos graves

hechos [.. .

] ” (cfr. folio 244). En criterio del defensor, no basta

entonces que el tribunal se limite a señalar que los testigos son complacientes,

sin justificar los argumentos de esa aseveración . L a

relación de amistad o laboral de un testigo con una de las partes, de ninguna

manera son circunstancias que los descalifiquen como

tales o que permitan, per se, considerar sus testimonios como falsos o complacientes . 6.b.) Revisando el

video del juicio se

podrá notar la actitud desinteresada del

Ministerio Público y de los jueces de hacer preguntas a los testigos de la

defensa, como queriendo decir “no importa su

testimonio, la convicción del

tribunal ya está formada”. 6.c.) E l tribunal

pretende descalificar a los testigos de la defensa, no por el contenido de sus

declaraciones, sino porque no presenciaron los hechos, lo que resulta

abiertamente ilegal . 6.d.) E l hecho de que en esta materia generalmente no hay testigos

directos, eso no significa que la sola versión de la ofendida es suficiente en

todos los casos y esta deberá ser analizada y confrontada con los otros medios

de prueba aportados al debate. R esulta ilegal presumir que si la

ofendida mantiene su versión en debate , es porque los

hechos así sucedieron . (7).- Es erróneo el

siguiente razonamiento del Tribunal: "[...] Señala seguidamente el

encartado J que se percata que su dinero no está en su pantalón, lo cual

también es inadmisible porque él mismo aceptó que nunca se había quitado el

pantalón para tener la relación sexual, de manera que no había forma de que la

ofendida le sustrajera su dinero [...] ” (cfr. folio 248), pues e l imputado refiere que en un primer

momento él no se quita el pantalón, pero que luego , a solicitud de la ofendida

, procede a quitárselo y cuando se va al baño y regresa ya no estaba su dinero

en el mismo y que lo encuentra escondido

entre la repisa de la cama y el colchón . (8).-

Existe una errónea apreciación de los testimonios rendidos por A y Ó, ello en

referencia al siguiente extracto de la sentencia: “ [...] Por último, en

relación a los testigos  H y O encuentra esta cámara que son enteramente

complacientes, pero que además caen en contradicciones importantes. Dicen H y O

que la ofendida L volvió al […] y duró allí como 20 minutos más, lo cual se

contradice con el testimonio de A quien dice que salió del lugar ([…]) y abordó

un taxi pirata, el cual era conducido por un sujeto llamado G [...] ”

(cfr. folios 249 y 250). E l testigo A en ningún

momento dijo que vi o a la ofendida salir del [...], s ino que

estando él afuera de su negocio ([…]) la vi o pasar y abordar un taxi pirata.

Siendo que más bien esta manifestación concuerda con lo declarado por los

testigos H y O e incluso con lo manifestado por la misma ofendida que en debate

dijo: “yo fui al bar[…] a pedir el nombre y apellidos del imputado, pero no

me los dieron” . L a lectura correcta de esos testimonios (incluido el de

la ofendida respecto a ese punto), viene a corroborar la versión del imputado,

en cuanto señala que luego de que la ofendida salió del […], se fue de nuevo al

Bar […] y ahí se mantuvo un rato, conducta que, conforme a las reglas de la

lógica, la experiencia y la psicología , no sería l a

normal de un a supuesta víctima de un ultraje sexual violento . E sta versión

también es confirmada por el testimonio de M, quien señaló que una vez que la

ofendida salió del […], al rato vo l vió para que el imputado le enviara un

dinero y que efectivamente é ste se lo dio a ella (la testigo) y é sta se lo

entrega a la ofendida , y que luego la ofendida llega dos veces más a preguntar

por el " ofendido " (sic) , de donde se desprende que , diferente a

lo señalado por el tribunal, los testimonios referidos se complementan y

confirman la versión del imputado . El Tribunal insiste en

descalificar a los testigos H y O porque no presenciaron los hechos. (9).- El impugnante se muestra inconforme con que se haya

descalificado el testimonio de M por tener una relación de amistad y laboral

con el encartado. Al respecto, señala lo siguiente: 9.a.) El Tribunal especula

y presume situaciones sin ningún soporte probatorio, al haber afirmado lo

siguiente: "[...] Además, como la misma ofendida L manifestó en su

declaración, esta testigo M le dijo “que mejor regresara al cuarto, que no

hiciera enojar a J porque andaba tomado”, lo cual es un indicio importante

de que esta testigo M puede tenerle cierto temor al imputado J y por eso lo

favorece y encubre con su relato [...] ” (cfr. folios

251 y 252). 9.b.) Se l e resta credibilidad al decir

de esta testigo, porque a pesar de que ella dice que la ofendida regresó 3 o 4

veces más a buscar al imputado, no pudo describirla con precisión en el debate

, siendo que tal análisis carece de todo fundamento pues l os hechos se dieron

5 años antes del debate y  la testigo "[...] es la simple empleada

doméstica de los cuartos contiguos al […], usados para encuentros de

prostitutas y sus clientes, al igual que varios negocios ubicados en la misma

zona y el tribunal pretende que la testigo recuerde las características físicas

de una sola de esas mujeres, que ingresan ahí por grandes cantidades y que no

merecía mayor atención [...]" (cfr. folio 252). (10).- Los dictámenes criminalísticos demuestra n que

existía semen del imputado en el cuerpo de la

ofendida, pero ambos admitieron que hubo sexo consentido, es decir, se justifica

necesariamente que exista semen del

imputado. E l uso del preservativo ( según la versión

de la ofendida ) no es suficiente para descartar que se presente semen en el

cuerpo de la misma, puesto conforme las reglas de la experiencia, el semen no

solo sale en el momento de la eyaculación, también sale en momentos previos de

excitación del hombre, como también pudo salir un poco al momento de quitarse

el imputado el mismo . Así, es improcedente concluir que la existencia de ese

semen, obedece ú nica y necesariamente a que la ofendida s í fue violada por el

imputado, cuando hay otras muchas justificaciones para ese hallazgo

. (11).- Se cuestiona el análisis vertido por el Tribunal de

mérito en cuanto al dictamen psicológico forense, al haber indicado lo siguiente:

"[...] Se contó luego con otra prueba trascendental, consistente en el

Dictamen Pericial Psicológico Forense número SPPF-2011-0202, visible a folios 142 a 146, el cual dentro de

sus conclusiones indica lo siguiente: 'E n cuanto a su condición psicológica,

tanto por la observación como por el rastreo psicométrico realizado, se

identifican importantes alteraciones psicológicas, tales como periodos de

temblor, nerviosismo, timidez, preocupación excesiva, miedos de sufrir daño

físico, gran tensión psicológica, respuestas exageradas a un estímulo de

carácter intrusivo (repentino), hiperalerta e hipervigilancia ' .

Si bien es cierto en esta experticia se señala que resulta altamente difícil

poder establecer que estas alteraciones psicológicas encontradas correspondan a

los eventos denunciados, también es lo cierto que el mismo dictamen señala que

' tampoco puede descartarse que, cuando menos, los mismos han podido

colaborar en su configuración y mantenimiento ' [...] ” (cfr. folio

254) . E l tribunal admite y afirma que de la prueba psicológica se pueden

extraer dos conclusiones diferentes : l a primera, que es altamente

difícil  poder establecer que las alteraciones psicológicas que acusa la

ofendida correspondan a los eventos denunciados , y la segunda, que tampoco

pued e descartarse que, cuando menos, los mismos han podido colaborar en su

configuración y mantenimiento , siendo que el dictamen es claro al establecer

la imposibilidad de ligar esas alteraciones psicol ó gi c as con los hechos

denunciados. Además, el Tribunal también señaló lo siguiente: "[...]

esta afirmación no es atendible porque si bien el Dictamen aludido señala que

no se puede demostrar lo anterior, la misma experticia señala que tampoco se

puede descartar. Si a lo anterior le agregamos la grave afectación emocional y

moral que evidenció la ofendida L al momento de rendir su declaración en el

debate, la cual pudo percibir y sentir este tribunal se evidencia sin lugar a

dudas que existe una relación de causa-efecto entre estos hechos y esa

afectación [...]" (cfr. folio 255). A pesar de que el experto

de " medicatura forense " (sic) en psiquiatría y/o psicología,

luego de los estudios y análisis profesionales correspondientes, afirma que no se

pueden ligar de forma certera las alteraciones emocionales de la ofendida con

los hechos denunciados, el T ribunal “realiza su propia experticia” y

concluye lo contrario . (12).- En este último

acápite el abogado defensor señala que tod o s los vicios reseñados en los

puntos anteriores conllevan a que el tribunal no aplicara el principio de in

dubio pro reo a favor del imputado , como corresponde en este

caso .

Sin lugar los reclamos en todos sus extremos.

Los reclamos del defensor no podrían prosperar, pues lejos de centrarse en

establecer algún vicio lógico en los argumentos jurisdiccionales que sustentan

la decisión condenatoria penal, más bien se estructura a partir de la propia y

sesgada interpretación que expone dicho profesional en Derecho en torno a las

declaraciones y prueba pericial evacuadas en el debate, para lo cual se ocupa

de criticar manera aislada y segmentada los elementos probatorios de cargo,

perdiendo de vista e ignorando que el análisis del Tribunal más bien parte de

una visión conjunta, armónica y completa de ellos, todo lo cual permitió

a los juzgadores establecer con plena certeza la responsabilidad en el hecho

delictivo que se le atribuye al acusado J. En efecto, en el fallo se explica

que la credibilidad de la ofendida se derivó de que su denuncia no varió en

elementos nucleares con la versión en juicio, pese a que han pasado casi 5

años, de modo que no ha perdido congruencia ni consistencia a través del

tiempo; cuando la persona ha vivido realmente el trauma (como en este caso la

ofendida) resulta imposible olvidar lo vivido; ella demostró la veracidad de

cada una de sus palabras, su relato en debate estuvo bien ubicado en tiempo y

espacio, con lógica y coherencia, y sólidamente sostenido a lo largo de la

investigación y el juicio, aun con el interrogatorio exhaustivo de las partes;

el contacto sexual violento y no consentido que describió, le dejó marcas en su

cuerpo (descritas en el dictamen médico de folios 23 a 25) y una afectación

emocional (efecto post traumático: mostró fragilidad emocional que no solo fue

detectada por el psiquiatra forense en el dictamen de folios 142 a 146, sino por el propio

Tribunal al escuchar su relato en el debate, donde al llegar al núcleo de la

acción, el ataque sexual, rompe varias veces en llanto, y se muestra nerviosa,

ansiosa y deprimida); su declaración en debate fue contundente y sincera, al

grado que ella misma indica que el primer encuentro sexual sí fue consentido, y

que por el mismo cobró ¢10.000,ºº; identificó plenamente al encartado ante las

autoridades como su agresor sexual, refiriéndose a él con su apodo de

"Pato", sin ninguna duda (cfr. folio 204, línea 24 en adelante).

Ahora bien, partiendo de lo anterior es necesario indicar que el defensor lanza

varias afirmaciones e interpretaciones de la prueba y las circunstancias que

mediaron en el hecho, las cuales no son compartidas por este

Tribunal de instancia. En este sentido, y contrario a lo que estima el

impugnante, la acción realizada por el acusado (al sacar de su bolsillo una

especie de cuchilla, ponerla en una mesa y, de seguido, proceder a tomar el

bolso de la ofendida, del cual toma una agenda y una pequeña suma de dinero) sí

constituye una clara, evidente y notoria amenaza con dicha arma, de cara a la

comisión del delito de robo agravado, sin importar, a efectos de establecer la

tipicidad de dicha conducta, la cantidad exacta de dinero que tomó y del cual

se apoderó, ni tampoco qué hizo con el mismo luego de ello. De este modo resulta explícita la intención del sujeto activo de apoderase de esta

forma, mediante el uso de un arma (con la que amenaza a la víctima) de bienes

que no le pertenecían. Asimismo, el defensor lanza varias afirmaciones

especulativas e infundadas, mismas que sustenta en esa visión parcial,

incompleta y subjetiva a la que se hizo mención supra, pues no existe elemento

alguno que permita establecer, ni siquiera como probable, que no fue el

encartado sino la testigo M quien tomó el dinero y la agenda del bolso de la

víctima (conforme lo sugiere sutilmente el defensor). Contrario a lo que se

sostiene en la impugnación, en este caso la ofendida sí aportó elementos

probatorios adicionales a su declaración, los que, según se razona directa y

expresamente en el fallo, permitieron corroborar la veracidad de su dicho, a

saber, el resultado de la pericia médica que se le practicó, en la cual se dio

fe de las lesiones que ella presentó en el área paragenital, esto es, en

cuello, pecho, espalda, brazo derecho y pierna izquierda (cfr. folio 210, línea

25 en adelante). De igual modo, a dichos efectos se consideró la notaria

afectación emocional que ella evidenció al declarar en

juicio, la que fue percibida por el Tribunal gracias a la inmediación vigente

en esa fase del

proceso. Tampoco se comparten, por especulativas, subjetivas e infundadas, las

afirmaciones que lanza el recurrente en el punto b) del cuarto motivo, al pretender que se

avalen las hipótesis que ahí expone, mismas que  -se

reitera-  no encuentran sustento y respaldo más que en su visión aislada e

incompleta de los razonamientos que expuso el Tribunal en el fallo. El

psicólogo forense que examinó a la denunciante concluyó que los rasgos o

alteraciones psicológicas que la misma presentó durante la evaluación (temblor,

nerviosismo, timidez, preocupación excesiva, miedos de sufrir daño físico,

tensión, respuestas exageradas a estímulos intrusivos y repentinos, hiperalerta

e hipervigilancia, conflictos, disfunción, insatisfacción, ansiedad y horror,

todos de carácter sexual) "[...] no son exclusivos de eventos como los

denunciados, ya que pueden derivarse de eventos de múltiple naturaleza. En ese

sentido, al escrutar la historia de vida de la evaluada, se identifican otros

sucesos que podrían resultar en promotores de tales eventos, como una historia

de violencia doméstica en su contra, escenificada con quien vive en la

actualidad, reportándose agresiones físicas y verbales, además de indicar que,

durante algún período de la misma, sostuvo relaciones sexuales en contra de su

voluntad con el mismo. Por tal razón, poder

discriminar que las alteraciones encontradas corresponden a los eventos

denunciados, resulta altamente difícil. Sin embargo, tampoco puede descartarse

que, cuando menos, los mismos hayan podido colaborar con su configuración y

mantenimiento [...]" (cfr. folio 145 frente y vuelto), siendo que

tales conclusiones fueron analizadas por el Tribunal de mérito (cfr. folio 211,

línea 16 en adelante), estableciendo que la afectación emocional que ella

evidenció al declarar en juicio (sobre todo al momento de describir el ultraje

sexual al que fue sometida) efectivamente provenía de los hechos aquí

investigados: "[...] hace un análisis (el defensor) de la prueba

pericial para llegar a establecer que del dictamen Psicológico Forense no se

extrae de una manera certera que las afectaciones emocionales que presenta la

ofendida L sean exclusivas de estos hechos. Esta afirmación

no es atendible porque si bien el Dictamen aludido señala que no se puede

demostrar lo anterior, la misma experticia señala que tampoco se puede

descartar. Si a lo anterior le agregamos la grave afectación emocional y

moral que evidenció la ofendida L al momento de rendir su declaración en el

debate, la cual pudo sentir y percibir este Tribunal se evidencia sin lugar a

dudas que existe una relación de causa-efecto entre estos hechos y esa

afectación, de manera que aceptado por esta Cámara que los vejámenes sexuales a

los que fue sometida la ofendida L por parte del imputado J, tuvieron

consecuencias graves en su salud emocional [...]" (cfr. folio 213,

línea 4 en adelante). Ningún yerro lógico se advierte en este

análisis, no siendo cierto que el Tribunal se confeccione "su propia

experticia". Nótese que al respecto el impugnante da a entender que en el

dictamen psicológico forense se incluyen dos conclusiones incompatibles o

excluyentes, cuando en realidad, conforme lo analizó el Tribunal, el

profesional que lo confeccionó más bien alude a que sí es factible que las

alteraciones emocionales que constató en la ofendida sean origen del evento

traumático denunciado, haciendo notar, eso sí, lo "altamente difícil"

que sería establecer con certeza dicha circunstancia (obviamente a partir de

las pruebas psicológicas por él aplicadas), debido a que para esa época ella

también era víctima de violencia doméstica de parte de la persona con la que

convivía en ese momento. No obstante, el perito deja claro que "tampoco

puede descartarse" que ese hecho denunciado

(cuyo autor responsable fue el acusado J) haya podido colaborar con la

configuración y mantenimiento de esas alteraciones emocionales. Es a partir de

este contexto que, una vez recibida su declaración en juicio a partir del

principio de inmediación, que el órgano de mérito llega a establecer con toda

certeza que la afectación emocional que todavía presenta la víctima en efecto

se deriva de la agresión sexual de la que fue objeto. Al respecto debe tenerse

claro que tal conclusión jurisdiccional no se sustenta

en la aplicación de test o pruebas sicológicas (conforme la disciplina

desarrollada por el perito forense), sino, de manera esencial y determinante,

en la impresión que les causó la testigo al declarar en la audiencia. Al

respecto debe tenerse presente que dicha conclusión en nada contradice ni se aparta del

criterio técnico expuesto en el referido dictamen, mismo que, de cualquier

modo, tampoco resultaría vinculante para el órgano jurisdiccional. Por otra

parte, tampoco comparten estos jueces de apelación el criterio del recurrente, quien de modo

infundado asegura que la dinámica del

hecho relatado por la ofendida necesariamente debió generar alguna lesión en el

área genital de ésta. Este mismo alegato (lo mismo que el

anterior) fue incluido en sus conclusiones por el defensor que atendió el

debate, de modo que el impugnante ahora viene simplemente a reiterarlo en esta

sede. Al respecto, de manera acertada y coherente, el Tribunal de mérito

indicó en el fallo lo siguiente: "[...] Por otro lado, el Lic. Quesada

hace un final análisis, y pone, según sus palabras la “cereza en el pastel”

(sic), al pretender demostrar la inocencia de su cliente al indicar que el

Dictamen Médico Legal señala que la ofendida L no presenta ninguna lesión en su

área anal, razón por la cual no pudo haber penetración anal y por ende la

versión de L es falsa. Este argumento se rechaza por varias

razones. El primero de ellos es que el imputado J nunca le introdujo el

pene en el ano a la ofendida L, sino su dedo. Esto es importante porque la

diferencia anatómica (tamaño, grosor y forma) de un

pene y un dedo son absolutamente diferentes. Tampoco podemos pretender que una

persona que está siendo ultrajada analmente con los dedos por su agresor tenga

que saber con exactitud cuántos dedos se le están metiendo en su ano, no solo

por la incomodidad y humillación del acto en sí, sino también por la afectación

emocional que ello implica, aunado al hecho de que es un órgano que se

encuentra en la parte trasera del cuerpo y por ello de difícil visión para la

víctima. L lo que siente es que está siendo ultrajada sexualmente vía anal con

el dedo y ella no tiene porqué saber cuántos dedos le

están introduciendo. La penetración del

dedo fue tan real que producto del

miedo y de la sensación humana normal de estimulación hace que L se defeque.

Por otro lado, recuérdese que por reglas de la experiencia y de la lógica el

esfínter anal es un órgano que se expande con la estimulación, sea está

consentida o no, y eso lo podemos percibir y es algo de sentido común con sólo

pensar en el proceso de excreción de las heces, que es cuando el esfínter se

expande de manera natural aún y cuando las heces sean de gran tamaño. Esto lo

dice el Tribunal porque si aceptamos la tesis del defensor, tendríamos que aceptar

que cada vez que un ser humano realiza el proceso de

defecación va a provocarse una herida en sus fisuras anales. De manera que

entonces la introducción de un dedo en el ano (la ofendida L no tiene porqué

saber cuántos eran) no implica per se que tenga que quedar alguna herida o

lesión en el esfínter anal, no solo por la expansión natural de éste ante la

estimulación sino también porque el dedo es una parte del cuerpo humano que no

reviste gran tamaño ni gran grosor. De allí que su introducción en el ano de la L por parte de J no tenía

necesariamente que haber dejado alguna lesión. Ergo,

el que el Dictamen Médico Legal concluya que no hay lesión en la zona anal en

ningún momento desacredita la versión de la ofendida L ni

desacredita la existencia del

hecho ilícito [...]" (cfr. folio 213, línea 16 en adelante). Es claro

que la testigo L nunca mencionó que las acciones violentas ejecutadas en su

contra por el encartado le hayan dejado alguna secuela física en el área

genital (concretamente en el ano), siendo perfectamente posible que, conforme

lo explica el órgano de mérito, ello no haya sido así, lo que permite

comprender que el resultado de la pericia médica de ningún modo "desmiente

su versión", por lo que debe rechazarse la afirmación en contrario que

personal y subjetivamente lanza el defensor. Tampoco se

constata error lógico o arbitrariedad algunos en los razonamientos que expone

el órgano de mérito para desmerecer la prueba testimonial de descargo.

Al respecto, no debe perderse de vista que, como base sobre la que se cimenta

la decisión, los juzgadores expusieron con amplitud las razones que les

llevaron a reconocerle plena credibilidad a la versión de la víctima, de modo

que resulta acertado que se concluya que las declaraciones ofrecidas por la

defensa (en cuanto pretendían desmentirla, pese a que no presenciaron los

hechos) "caigan por su propio peso" frente a aquella. Además,

y como un argumento adicional (no "per se"), en el fallo también se

explica que los mismos tendrían sobradas razones para mentir en favor del

imputado, por mantener con éste una relación de amistad o laboral de muchos

años; que, conforme se dedujo del relato de la ofendida, la testigo M le tenía

temor al acusado. Por otro lado, el hecho de que el Tribunal no le formulara

preguntas a estos testigos, de ningún modo permitiría establecer un adelanto de criterio de su parte, conforme lo estima el

defensor. En todo caso, no puede dejarse de lado lo notoria que resulta la

técnica recursiva que utiliza el defensor en su sexto motivo, en el cual, de

manera impropia, separa y critica de modo aislado los argumentos expuestos por

el Tribunal para desacreditar la prueba de descargo, insistiendo en que cada

uno de ellos, por sí solo, no permitiría respaldar la decisión adoptada. No

obstante, debe volverse a indicar que los juzgadores realizaron un análisis conjunto, integrado, comprensivo y completo (no

fragmentado como el que se expone en este punto

de la impugnación), y a partir del mismo

lograron establecer de modo suficiente y legítimo la veracidad del testimonio de la

ofendida. Esto conllevó a que no se creyera al imputado en cuanto rechazó los

cargos (cfr. folio 207, línea 27 en adelante), razonándose además que su dicho

ni siquiera encontró respaldo en los testimonios de Ó y H, propuestos por él

mismo, en cuanto pretendió hacer creer que fue la misma ofendida quien se

acercó a ellos a ofrecer sus servicios sexuales (cfr. folio 208, línea 4 en

adelante). La versión del acusado también fue calificada de ilógica, no

reconociéndosele ninguna veracidad, no solo porque, correlativamente, se le

otorgó pleno valor al relato de la ofendida, sino porque no resulta creíble que  -según dijo-  aquella le hubiera propuesto

mantener un coito anal sin preservativo aduciendo que para ello el mismo no era

necesario, y al no referirse a la razón por la cual la denunciante se defecó

(cfr. folio 207, línea 27 en adelante). De acuerdo con ello, el otro argumento

que cuestiona el defensor, según el cual "[...] Señala seguidamente el

encartado J que se percata que su dinero no está en su pantalón, lo cual

también es inadmisible porque él mismo aceptó que nunca se había quitado el

pantalón para tener la relación sexual, de manera que no había forma de que la

ofendida le sustrajera su dinero [...]"

(cfr. folio 208, línea 29 en adelante), no resulta esencial, a tal punto que

aun suprimiéndolo en nada se vería menoscabados los fundamentos del fallo. En

lo relativo a la declaración de A, es claro que la misma resulta inocua, pues

el Tribunal razona que, aun admitiéndola como cierta (refirió haber

escuchado cuando la ofendida supuestamente le dijo a un taxista que el

encartado no le había pagado sus servicios sexuales), la misma no excluiría los

hechos (cfr. folio 209, línea 1 en adelante). Lo mismo ocurriría con la versión

de los deponentes H y O, en cuanto aseguraron que la denunciante regresó al bar

[...]. Y es que no concuerdan estos jueces de segunda instancia con la lectura

e interpretación que expone el recurrente en torno a dicha circunstancia, la

cual cita en el octavo motivo de su recurso, a saber, que luego de la

agresión sexual la denunciante se dirigió al bar […], donde se mantuvo "un

rato", pues estima que dicha conducta no sería normal para una

víctima de ultraje sexual violento. No obstante, y según lo indica el propio

recurrente, en efecto la ofendida explicó en el debate que luego del hecho,

cuando por fin el encartado la dejó salir del […], ella cruzó la calle y se

dirigió a ese bar y le preguntó al "bar-tender" por el nombre y

apellidos de su victimario (obviamente con el objetivo de saber su identidad de

cara a la denuncia que interpondría), sin que esta persona se los quisiera dar,

pues simplemente le contestó "yo no conozco a nadie"  (cfr.

archivo digital en formato DVD, c00020521090001 del 21 /05/2012, a partir de

las 09:59:15 según el contador horario). Esto permite comprender el por qué la

ofendida fue a ese sitio, sin que pueda estimarse que ello desmerezca su relato

de lo ocurrido ni mucho menos que confirme la versión de M, la cual fue

razonada y legítimamente desmerecida por el tribunal, no solo por negar los

hechos y contradecir a la víctima (a quien los jueces le reconocieron pleno

valor), sino porque se constató que tenía motivos para mentir y favorecer al

acusado, a quien no solo la liga una relación laboral y de amistad, sino

también por el temor que le tenía, lo cual se dedujo del propio relato de L

(cfr. folio 209, línea 12 en adelante). En este punto

resulta inconducente el reclamo del

recurrente al cuestionar el argumento expuesto en el fallo, según el cual esta

testigo no resultaba creíble debido a que, pese a que dijo que la ofendida regresó

varias veces a buscar al encartado, no pudo recordar sus características

físicas. Aun suprimiendo este argumento del

Tribunal, ello en nada deslegitimaría la sentencia. En lo relativo al alegato

que se expone en el décimo motivo, nuevamente el defensor incurre en la

impropia técnica recursiva de cuestionar la prueba de modo aislado y

fragmentado, perdiendo de vista el análisis conjunto que desarrolló el

Tribunal, donde se consideró que la existencia de semen del imputado en el

cuerpo de la víctima constituye un elemento más que, valorado en conjunto

con el resto de la prueba, permitió tener por cierta la conducta ilícita que se

le atribuye a aquel. Con base en lo anterior, se declara sin lugar en todos sus

extremos el recurso interpuesto por el defensor particular del imputado.

Recurso

de apelación (por adhesión) de la licenciada Gabriela Ugalde Pereira,

representante del

Ministerio Público (cfr. folios 263 a 270).

ÚNICO MOTIVO (fondo): Inaplicación del concurso material.

Como un reparo por

vicios in iudicando, la representante del

Ministerio Público presenta un único motivo de apelación (formula dicha

impugnación mediante el trámite de adhesión previsto por el artículo 461

del Código Procesal Penal) donde denuncia la

falta de aplicación de concurso material previsto por los artículos 22 y 76 del Código Penal. Luego

de citar el cuadro fáctico que se tuvo por demostrado en sentencia, explica que

el mismo fue calificado por el Tribunal de mérito como configurativo de un delito

de violación y un delito de robo agravado en concurso material, al estimar los

juzgadores que la pluralidad de acciones que lesionaron la autodeterminación

sexual de la ofendida,  por ser sobre el mismo bien jurídico , por haberse

ultrajado varios orificios anatómicos de ésta (boca, vagina y ano) , y además

por la proximidad temporal entre los hechos, no configuró varios delitos de

violación por cons titu ir una única acción y por ende un solo delito de

violación. La impugnante mantiene la t esis contraria, al considerar que las

acciones del

imputado constituyen una pluralidad de acciones que violentaron en espacios

temporales diferentes y por vías de acceso diversas ,

la libertad sexual de la ofendida . En sustento de su queja, la fiscal expone

lo siguiente: "[...] El bien jurídico tutelado es la autodeterminación

sexual, se lesionó cada vez que la ofendida fue objeto de penetración,

independientemente de que no exista mayor separación temporal entre ellas,

porque el tipo penal sanciona a quien accede carnalmente a la víctima contra su

voluntad por diferentes vías de acceso, las cuales están incluso previstas en

la norma como elementos de modo de la acción punible, mismos que sirven para

diferenciar cuantitativa y cualitativamente el número de acciones delictivas

perpetradas por el acusado [...] Nos encontramos ante 3 delitos de

violación calificada y 1 delito de robo agravado, pues el acusado lesionó en

cada una de esos delitos el bien jurídico que protege el tipo penal de

violación (autodeterminación sexual, además de otros bienes como la

tranquilidad,  el honor, etc), en consecuencia surgieron tres acciones

típicas, antijurídicas y culpables de interés para el sistema penal, y que

además constituyen acciones independientes, pues nótese incluso que son vías de

acceso diferentes que así mismo las identifica el tipo penal, y que por ende

haya una lesión tanto cuantitativa como cualitativamente . Recordemos

que la víctima cuando declaró en el contradictorio refirió que el acusado

mediante la utilización de un cuchillo la amenazó y la obligó a practicarle

sexo oral –luego de despojarla de manera ilegítima del dinero-, teniendo así el

primer delito de violación en cuanto a la introducción del pene en la boca-;

luego la penetró por la vagina –aquí tenemos el segundo delito de violación-

siendo diferentes accesos carnales o vías de acceso con el pene (boca y

vagina).  Seguidamente le introdujo sus dedos en la vagina (sic) , de forma tan

agresiva además, que ocasionó que la ofendida se defecara, teniendo así

el  tercer delito de violación, pues independientemente de que el fin del

imputado haya sido satisfacer sus deseos sexuales, dicho fin no conlleva todos

los vejámenes de índole sexual que sufrió la ofendida el día de los hechos [...]"

(cfr. folio 267, línea 3 en adelante). En apoyo de la anterior tesis, la

impugnante cita los votos de la

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, números 1999-00156 de

las 09:54 horas del 12 de febrero de 1999, y 2001-00889 de las 09:05 horas del

14 de setiembre de 2001. Con base en lo anterior, la recurrente solicita que

"[...] se declare con lugar el presente motivo de casación, y se

declare la nulidad únicamente la nulidad (sic) de la calificación legal dada

por el Tribunal a los hechos demostrados y la pena impuesta manteniéndose

incólume el fallo, ordenándose además el reenvío para que se fundamente la

imposición de la pena de acuerdo al cuadro fáctico tenido por acreditado y a la

correcta calificación jurídica de los hechos [...]" (cfr. folio

270, líneas 10 a

15).

Por las razones y de la forma que se dirán, se

declara con lugar el reclamo. Las circunstancias particulares que

se presentan en este caso, derivadas de la naturaleza y contenido concreto del

recurso que aquí se conoce, imponen el análisis de tres cuestiones jurídicas

bien diferenciadas, a la saber: (A).- Los alcances y naturaleza de la adhesión,

de modo que se debe definir si a la misma debe negársele la condición de

"recurso" por depender y estar condicionada necesariamente a los

alegatos incluidos en el recurso principal, como si se tratara de una suerte de

"coadyuvancia", o si, por el contrario, más bien se trata de una

impugnación independiente que goza de una total desvinculación con respecto a

aquel, a tal punto que  -como sucede en este caso-  la contraparte

que la interpone está legitimada a formular alegatos que hasta perjudiquen

directa y sensiblemente la situación del recurrente principal. (B).- La cuestión de fondo en torno a la cual gira

concretamente la inconformidad de la fiscal, esto es, si en casos como el

presente, donde se tiene por acreditadas diversas penetraciones en diversas

vías corporales de la víctima (oral, anal y vaginal) en un corto espacio

temporal, se está o no ante una unidad de acción, es decir, si con ello se

configuran uno o varios delitos de violación. (C). Las consecuencias derivadas

de acogerse un recurso por el fondo del Ministerio Público, esto es, si lo que

procede es el reenvío (conforme a la jurisprudencia constitucional desarrollada

con anterioridad a la promulgación y entrada en vigencia de la Ley Nº 8837 que crea el

recurso de apelación se sentencia en material penal) o si es factible que el

Tribunal de apelación rectifique por el fondo la sentencia del Tribunal de

Juicio, recalifique el hecho y agrave la situación del encartado, elevando el

monto de la sanción. Estos tres temas se desarrollarán por

separado en los siguientes considerandos.

ACERCA DE LOS ALCANCES Y NATURALEZA DE LA ADHESIÓN. En este

caso la representante del Ministerio Público, acogiéndose al instituto de la adhesión,

procedió a formular un recurso por el fondo contra la sentencia de mérito, en

el cual expone un reclamo que va abierta y directamente en contra de los

intereses de su contraparte, el imputado. Así, se muestra inconforme con la

calificación jurídica por la que optó el tribunal de mérito en cuanto a la

agresión sexual acreditada, al estimar que no se está ante uno sino más bien

ante tres delitos independientes de violación, en concurso material. Es claro

que tal reproche no solo se separa y desborda por completo los alegatos que

aparecen incluidos en el recurso principal al que la fiscal se adhirió

(interpuesto por el defensor particular del acusado J), sino que, de llegar a

acogerse, perjudicarían y desmejorarían sensiblemente la situación jurídica de

éste, pues, aun fijándole los extremos mínimos, la recalificación pretendida

necesariamente conllevaría a que la pena en su contra se eleve de 10 a 30 años de prisión. Con

respecto a este tema en cuestión, es decir, los

alcances y naturaleza de la adhesión, se han desarrollado últimamente dos

tendencias jurisprudenciales contrarias. La primera señala que el adherente

tiene limitados los aspectos en torno a los cuales puede impugnar, pues debe

ajustar sus reclamos a aquellos alegatos formulados en

el recurso principal al cual se adhiere. Con ello se le niega a dicho instituto

la condición de un recurso propiamente dicho, dándole

más bien la connotación de una especie de "coadyuvancia". En este

sentido, citando amparada incluso en el voto de la Sala Tercera número

2007-001368 de las 08:45 horas del 23 de noviembre de 2007, esta tendencia

jurisprudencial ha indicado lo siguiente: "[...] En este caso la

adhesión que formula la defensa debe ser declarada inadmisible, conforme a las

razones expuestas en el voto de minoría de la sentencia de este mismo Tribunal

de Casación Nº 2008-00291 de las 10:30 horas del 27 de junio de 2008, donde se

indicó lo siguiente: "[...] Este caso abre a discusión un aspecto

realmente interesante y que, a criterio del suscrito, merece un replanteamiento

en orden a un tema que, por lo menos en nuestro medio, se ha considerado

pacífico por mucho tiempo, pero que, con una nueva perspectiva merece el ser

traído a la palestra de la discusión. Concretamente me refiero a si el

adherente debe cuestionar los mismos puntos de la resolución que fue

oportunamente recurrida, existiendo así una especie de vínculo indisoluble

entre el recurso que, presentado en tiempo, permite después la consecuente

adhesión de la otra parte o, si por el contrario, la adhesión tiene la virtud

de abrir un recurso extemporáneo y vinculado únicamente con el que le da

cabida, en cuanto amplía el plazo para su formulación, sin limitación alguna en

cuanto a los motivos de censura que plantea. Esta segunda posición es la que

tradicionalmente se había aceptado en nuestro medio, tanto a nivel de doctrina

como de la jurisprudencia, así, al respecto nos ilustra Javier LLOBET: "Se

discute si el adherente puede impugnar los mismos puntos de la resolución que

el recurrente, o bien puede introducir otras censuras, con lo que se ampliaría

el ámbito de competencia del tribunal en cuanto a los puntos a los que se

refieren los agravios. Nuestra ley no establece una limitación del recurso del

adherente en tal sentido, por lo que el adherente

puede impugnar puntos de la resolución no recurridos por el recurrente o

invocar nuevos motivos (Art. 2 C.P.P.)

(Así Vásquez/Castro. Procedimiento ..., T. IV, p. 444; Issa,

Los recursos ...., p. 48; Fenech. Derecho ..., T. II,

p. 1151; Jiménez. Derecho ..., T.II, pp. 363-369,

Arce. Los recursos ...., pp. 704-705). Este criterio ha sido admitido

por la jurisprudencia de la

Sala Tercera (voto 514-A-90) y por la del Tribunal de Casación Penal (voto 631-2003 del 3-7-2003)."

(LLOBET Rodríguez, Javier. Proceso Penal Comentado

(Código Procesal Penal Comentado), Editorial Jurídica Continental, San

José, Costa Rica, 3ª edición, 2006, pág. 521). Además de la citada resolución,

hecha por el Doctor LLOBET, la

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en fallos del 2006 y

2007, había mantenido la misma tesis al decir: "..., no hay restricción

alguna en la legislación procesal en lo que concierne a la índole de los

alegatos que se pueden interponer en la adhesión, salvo las limitaciones

generales válidas para cualquier impugnación (taxatividad objetiva y

subjetiva). Por lo demás, es perfectamente previsible que el recurso y la

adhesión no coincidan en cuanto a su contenido, porque no sólo se trata de

sujetos procesales diferentes, sino porque, si fuera en los mismos sentidos,

normalmente la adhesión sobraría, dado que los agravios serían conocidos por el

a quem por vía de la impugnación ya planteada." Sala Tercera de la Corte Suprema de

Justicia voto 801-2006 de las quince horas con diez minutos del veintitrés de

agosto de dos mil seis, en igual sentido la resolución 518-2007 de las

dieciséis horas con cinco minutos del veintitrés de mayo de dos mil

siete. Este mismo Tribunal de Casación del Tercer Circuito Judicial de Alajuela,

Sede de San Ramón, en resolución número 25-2006 de las 10:30 horas del 30 de

noviembre de 2006, se perfiló por dicha posición al decir: "Al analizarse

el artículo 424, en relación con el 445, ambos del Código Procesal Penal, se

advierte, sin mayor dificultad, que las partes, cualquiera que éstas sean,

pueden adherirse al recurso de otra durante la audiencia que se les concede

para que se pronuncien en torno a lo impugnado. Dicha posibilidad además,

conforme se aprecia en el numeral referido (Art. 424 C.P.P.), no establece

ninguna limitación en cuanto a los aspectos o extremos que se pueden discutir o

reclamar en el recurso por adhesión que se formula, pues lo único que señala es

que: " Quien tenga derecho a recurrir podrá adherirse, dentro del

período de emplazamiento, al recurso interpuesto por cualquiera de las partes,

siempre que cumpla con los demás requisitos formales de interposición. " Como se deriva de lo anterior, se habla de que

el adherente puede ser cualquiera de los intervinientes que tienen derecho a

recurrir, es decir, cualquiera de las partes, sean éstas las que actúan en lo

penal o bien en lo civil, lo esencial es que tengan el derecho de hacerlo. De

igual forma, como

el adherente puede ser cualquiera de aquellas, resulta claro que su queja puede

también referirse a cualquiera de los extremos en los que no esté conforme con

lo resuelto. Sobre este particular, se estima procedente transcribir lo que la Sala Tercera de la Corte ha expuesto sobre el

fundamento jurídico de la adhesión, criterio que comparte este Tribunal, en el

tanto dijo que: " (...) no puede obviarse que el fundamento histórico de

la adhesión es el principio de igualdad procesal de oportunidades entre las

partes, pues a través de ella se procura favorecer a quien no recurrió pudiendo

hacerlo, permitiéndole que pueda impugnar la resolución fuera de término para

recurrir (pero dentro del plazo del emplazamiento), cuando así se lo aconsejen

los motivos del recurso concedido a la contraparte o coparte, y tal función

dentro del sistema de los recursos no puede entenderse reformada o excluida

–como pretende el quejoso- simplemente porque el nuevo Código se refiere al

instituto con una redacción diferente (acerca del fundamento histórico de la

adhesión véanse las siguientes obras: AYAN, Manuel: Recursos en materia penal,

Editora Córdoba, 1985, pág. 238; De la

RUA, Fernando: El Recurso de Casación en el derecho positivo

argentino, Buenos Aires, Víctor P. De Zavalía Editor, 1968, pág. 238; CHAVES

RAMIREZ, Alfonso: Algunas notas sobre recursos, en "Ensayos de Derecho

Procesal Penal, Ilanud, San José, 1990, p. 157;

FENECH, Miguel: Derecho Procesal Penal, Vol. II, Barcelona, Editorial Labor, 1960, pág. 1151;

PRIETO CASTRO, Leonardo y otro: Derecho Procesal Penal, Madrid, Editorial Tecnos, 1976, pág. 384;

VAZQUEZ ROSSI, Jorge: Código Procesal Penal de la Nación, Rubinzal-Culzoni

Editores, Argentina,

1991, pág. 104; LAJE ANAYA, Justo y otro: Código de Procedimiento Penal de

Córdoba, Argentina, Ediciones Lerner, 1965, pág, 298; MORENO CATENA, Víctor:

Derecho Procesal, t. II, Tirant lo blanch, Valencia, 1988, págs. 213 a 214). " ( Sala Tercera de la Corte , voto No. 748 de

las 8:32 horas del 7 de julio del año 2000). De manera

similar a lo señalado por nuestra jurisprudencia, resulta de interés también

transcribir lo que la jurisprudencia procesal penal argentina indicó sobre este

punto, en la medida que coincide con la posición antes indicada, conforme a la

cita que de esta hace DE LA RUA

en su libro sobre la casación penal, en cuanto señala que: " El instituto

de la adhesión ha sido estructurado como un verdadero recurso, con subsistencia

y efectos propios, por lo cual no sólo no afecta al adherente el desistimiento

efectuado en el caso por el fiscal de cámara, sino que además quien adhiere

puede ampliar la esfera cognoscitiva y esgrimir sus propios motivos [...] El

artículo 439 del C.P.P. establece que "el que tenga derecho a recurrir,

podría adherir, dentro del término del emplazamiento, al recurso concedido a

otro, siempre que se exprese, bajo pena de inadmisibilidad, los motivos en que

se funda". Si una parte deja vencer el plazo que tiene para recurrir,

tiene la nueva oportunidad de hacerlo adhiriéndose al recurso concedido a otra

parte, lo que puede hacer dentro del término de emplazamiento. Para

ello debe expresar los motivos por los cuales recurre, bajo pena

de inadmisibilidad. Es decir que se puede ejercer tardíamente un derecho

utilizado en tiempo por otro [...] El Código Procesal Penal no distingue entre

distintas partes para interponer la adhesión y solamente exige como

condiciones: a) interés directo en la impugnación; b) que la adhesión se

interponga dentro del término de emplazamiento al recurso concedido a otro; y c)

expresión de los motivos en que se funda, (C.N.C.P., Sala II: David, Fégoli,

Vergara. Causa 24, "Cevasco, L –recurso de

casación", 16/9/93, Reg. 31). " (DE LA RUA, Fernando, " La Casación Penal

", Ediciones DEPALMA, Buenos Aires, Argentina, 1994, p. 251). Como

se colige de lo anterior, la interposición del recurso por las otras partes, es

lo que faculta a los demás intervinientes, dentro del emplazamiento concedido,

a adherirse a la impugnación, y no el contenido o la naturaleza del

reclamo que se plantea en aquella. De igual forma, y no menos importante a lo

dicho, en cuanto a las razones históricas que justifican el instituto de la

adhesión, nos dice Ayan que a través de este medio "(...) se permitió a la

parte que no había recurrido adherirse a la apelación del adversario para

solicitar que se reformara la resolución impugnada en lo que estimare

perjudicial a su interés. Por tanto, el que apelaba y el adherente quedaban en

igual de condiciones, como

si los dos hubiesen recurrido ...", ( AYAN ,

Manuel. " Recursos en materia

penal ", Editora Córdoba, 1985, página. 155). Esta posición

también la mantiene la doctrina nacional, por ejemplo, el profesor JORGE LUIS

ARCE VÍQUEZ, quien además de explicarnos que resulta válido que el recurso por

adhesión trate sobre otros tópicos, señala que lo único que se exige para su

aceptación es que se cumpla con cuatro requisitos, que son: " a) la parte

que se adhiere deberá tener derecho a recurrir; b) la adhesión al recurso

concedido únicamente es procedente dentro del emplazamiento; c) la parte que se

adhiere deberá expresar los motivos o razones en que se funda la crítica, bajo

sanción de inadmisibilidad; d) que la adhesión se produzca al recurso concedido

a cualquiera de las otras partes. " (ARCE VÍQUEZ, Jorge Luis, " Aspectos

básicos sobre el recurso de casación penal en el nuevo Código Procesal Penal ",

en AAVV: " El recurso de casación en Costa Rica ",

Taller de Publicaciones de la

Editorial de la Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica,

2001, p.

Puede verse también LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, " Proceso

Penal Comentado" , Editorial Jurídico

Continental, San José, Costa Rica, 2001, p. 398). Unido a lo anterior, cabe

indicar que al no establecerse ninguna limitación en la norma citada que regula

la adhesión, en cuanto a las partes que pueden adherirse al recurso de otro o

lo que se puede discutir en él, no podría realizarse una distinción sobre tales

extremos, máxime que toda interpretación referida a los derechos o facultades

otorgadas a los que intervienen en el proceso, tiene que realizarse en forma

restricta, conforme lo dispone el artículo 2 de la normativa procesal penal

vigente, que señala la regla de interpretación que procede en estos

casos." Sin embargo, la

Sala Tercera de la

Corte, cambió dicha tesis en el voto número 1368-2007 de las

8:45 horas del 23 de noviembre de 2007, con la integración de todos los

titulares actuales de dicho órgano, fue así como resolvió: "En rigor

técnico, la adhesión no es un recurso, sino un escrito en virtud del cual una

de las partes se solidariza, respalda y ratifica las pretensiones del

recurrente externando su propio interés procesal en cuestionar la resolución

ante el agravio que ésta también le ocasiona, sin haber interpuesto un recurso

en momentos previos habiendo tenido la oportunidad de hacerlo. De esta forma,

incluso, el adherente puede exponer nuevos argumentos o motivos de impugnación

que ofrezcan novedosas o mejores razones para discutir la sentencia, por lo que

se comprende que la ley procesal exija el cumplimiento de los requisitos

formales de interposición de un recurso, sin que ello convierta la adhesión en

ese mecanismo impugnaticio, pues lo que se pretende es que quien se adhiere a

un recurso también demuestre un interés legítimo, lo que se comprueba mediante

el cumplimiento de la referencia y explicación de los específicos puntos del

fallo que se cuestionan, de la normativa que se estime inobservada o aplicada

erróneamente, del agravio que en especial le causa al adherente y de su

pretensión. Además, la audiencia sobre la adhesión que se prevé en la ley

procesal, constituye un mecanismo para asegurar la

igualdad procesal entre las partes, ante los nuevos argumentos o motivos que el

adherente exponga en su escrito. Por consiguiente, la finalidad de la norma que regula la adhesión a un recurso exige una

similitud o parecido entre los intereses procesales del recurrente y del

adherente, aún cuando este último dirija la impugnación en su propio favor. Por

ello, la adhesión implica más que, simplemente, coadyuvar en la pretensión del

recurrente; conlleva unirse a ésta para hacer valer intereses propios que, en

definitiva, pueden conducir a la nulidad de la sentencia que ambos intentan

desde una perspectiva similar. Y ello, sin carácter de dependencia, pues del

artículo 430 del Código Procesal Penal deriva que el destino del recurso no

afecta, necesariamente, a la adhesión. No en vano el término

"adhesión", desde el punto de vista gramatical, supone la idea de una

unión, solidaridad, conexión, conformidad, aprobación o consentimiento. Mas a

ello debe sumarse que, en atención a criterios lógico-sistemáticos y

teleológicos, no se puede permitir que a través de la gestión del adherente se

encubra una oposición al recurso al que se dice adherido, pues ello supondría

un fraude de ley, vedado por el artículo 20 del Código Civil (aplicable en

materia penal conforme al artículo 14 de la citada ley civil)". Resulta

evidente así el cambio de criterio al respecto que se gesta en la Sala Tercera de la Corte, sobre la posición

previamente sostenida en torno a la adhesión, aunque expresamente no se refirió

a esa variante en la posición jurisprudencial. Cabe hacer un

análisis pormenorizado de los aspectos que enfocó la Sala en este fallo. En primer

lugar, apunta que la adhesión no es un recurso. Sobre

este particular la doctrina ha indicado: "Se ha sostenido que la adhesión

es un "verdadero recurso" con sus motivos propios y con subsistencia

y efectos propios (....); otros consideran que es "una especie de recurso

incidental" (...); y, según otra posición, consagrada en un precedente

jurisprudencial reciente (...), "la impugnación por adhesión" no es

un recurso. La cuestión nos parece más didáctica que esencial, pero no dudamos

en adherir a esta última tesis, pues es evidente que la adhesión no integra el

taxativo elenco de los recursos a los que el Código Procesal Penal

individualiza con el agregado que caracteriza a cada uno de ellos: reposición,

apelación, casación, inconstitucionalidad, queja y revisión (....). La

adhesión, por otra parte, no puede nunca ser considerada como un recurso en

sentido propio, puesto que carece de autonomía que, desde el punto de vista

subjetivo, singulariza a éste. Para demostrar tal

aserto, basta señalar que, si en el Tribunal de alzada el recurso es declarado

erróneamente concedido o rechazado por ser manifiestamente improcedente, ... la

adhesión no subsiste y, por tanto, se extingue la pretensión impugnativa que

con ella se procura hacer valer." (AYAN, Manuel, Recursos en Materia

Penal. Principios Generales, Marcos Lerner, 1985, pp. 157 y 158). Como se

verá más adelante, no estimamos que sea tan baladí el considerar o no a la

adhesión como un recurso, pues si no lo es, esto podrá

tener incidencia a nivel de otras consideraciones importantes. En segundo

lugar, hace referencia la

Sala Tercera, en la resolución de comentario, a la

significación gramatical del concepto de adhesión, argumento, que estima este

juzgador, no viene a ser el más determinante. En primer lugar, pues se centra

en una de las acepciones del concepto. En este sentido tenemos que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua (Edición de 1956)

establece que Adhesión significa: "Acción y efecto de adherir o

adherirse." y en cuanto a adherir se dice: "Pegarse una cosa con

otra. Ú.m.c.r. 2. fig. Convenir

en un dictamen o partido y abrazarlo. Ú.m.c.r. 3. r. For. Utilizar, quien

no lo había interpuesto, el recurso entablado por la parte contraria." (página 26). Como puede verse, el significado propiamente

forense es bastante polisémico y no es el que propiamente usó la Sala Tercera en su

resolución, además, con texto idéntico la misma Sala Tercera había sostenido

una interpretación diversa, de ahí que, no pueda afirmarse que la

interpretación literal en este caso sea unívoca y sin discusión. En razón de

ello, podría ser oponible a dicho criterio que no se estaría haciendo una

interpretación restrictiva de conformidad con el artículo 2 del Código Procesal

Penal, que aconseja en este tipo de supuestos el no limitar la facultad

procesal concedida, vía interpretación. Ciertamente, la

referencia al recaudo de no incurrir en fraude de ley que se realiza en el

fallo comentado, es bastante confusa y, por sí mismo, no entendemos que agregue

mayor peso a los razonamientos que se dan. Pese a lo dicho, considero que

la solución proporcionada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de

Justicia, al hacer una interpretación restrictiva en cuanto a las posibilidades

de abrir el thema decidendum mediante la adhesión es correcta en razón de otro

orden de argumentaciones que de seguido paso a exponer. Estimo que

efectivamente no se le puede dar a la adhesión el carácter de un recurso, pues, de lo contrario se incurriría en una

violación a la garantía judicial de la prohibición de la reformatio in peius.

Sobre este instituto procesal AYAN nos apunta: "Otra limitación a la

competencia funcional del Tribunal de Alzada es la impuesta por la prohibición

de la reformatio in peius, esto es, la prohibición de modificar la

resolución impugnada en perjuicio del imputado, cuando aquella hubiere sido

recurrida solamente en su interés (por él, su defensor o aún por el Ministerio

Fiscal). En otras palabras: si únicamente recurre el imputado

-cosa distinta si también lo hace el órgano de la acción penal para que agrave

la resolución- queda abierta para él la perspectiva de la reformatio in

melius y lo peor que podrá acontecer es que el juzgador ad quem

confirme el pronunciamiento impugnado." (AYAN, Op.

Cit., p. 166). Por ello, rescatamos aquí la importancia de

determinar si la adhesión es un verdadero recurso

tardío. Considero que la adhesión no debe tener tal carácter, pues abriría,

contrario a los intereses del imputado, el thema decidendum y,

consecuentemente, iría en contra del objetivo expreso de la prohibición de

reforma en perjuicio del justiciable. En efecto, sobre la prohibición de la

reforma en detrimento del

imputado AYAN, nos dice: "Por nuestra parte, nos alistamos, sin

reticencias, entre los que rechazan la posibilidad del empeoramiento o agravación de marras.

Prestigiosos autores se han pronunciado en este

sentido. Alcalá-Zamora, por ejemplo, sostiene que "es indudable que la

fase impugnativa puede demostrar la pertinencia de la agravación, y entonces la

citada prohibición militaría en contra de la justicia del fallo; pero si desaparece

dicha restricción, el recurrente sería objeto de la más cruel de las burlas,

puesto que habría puesto en marcha el instrumento que contra él se vuelve, y

además por temor a la agravación -inmagínese un país con pena de muerte-

podrían dejar de interponerse recursos perfectamente fundados. Por último, si

esa situación se produce, es por error o desidia de los acusadores, al no

recurrir a su vez, y exista o no principio acusatorio (con más motivo, claro

está, si lo hay), no parece justo que las culpas de la acusación las supla el

Tribunal en contra del acusado, a quien la actitud de aquélla no pudo menos de

incitar al recurso" (...) Hemos transcripto extensamente la opinión de

este autor por su incuestionable autoridad científica; pero no podemos dejar de

citar el pensamiento de Beling, por ser, indudablemente, quien ha aportado uno

de los más precisos y sintéticos argumentos en salvaguarda de la citada

prohibición: "Lo peor que pude ocurrir al recurrente es que se conserve la

resolución" (...)." (AYAN, pp. 166 y 167).

Como puede verse, sería perfectamente factible, en el caso de admitir la tesis

amplia de la adhesión, el imaginar la no interposición de un recurso

perfectamente válido de parte de la defensa, por el resquemor de abrir la

posibilidad de ampliación del thema decidendum de parte del Ministerio Público

y contrario a sus intereses. La razón de ser de la prohibición de reforma en

perjuicio es que el imputado, sin ningún tipo de cortapisa, pueda defender su

causa y una interpretación abierta de la adhesión, como queda demostrado, puede

implicar un reparo a ese ejercicio libre del derecho de impugnación. No es

difícil prever una situación concreta en que el justiciable espere hasta el

último momento del plazo para interponer su impugnación, con la esperanza de

así garantizar una situación consolidada, el que sobre sí penda una espada de

Demócles, por la reconsideración tardía de los intereses de la fiscalía, como

lo hemos expuesto, estimamos que es contrario al principio de la prohibición de

reforma en perjuicio y podría operar como un estímulo negativo para ejercer

impugnaciones legítimas, con el fin de evitar, precisamente, abrir dicho

portillo. El punto en cuestión no es ajeno a la doctrina y las legislaciones

extranjeras, así, tenemos que la regulación procesal alemana no contempla ni

siquiera el instituto de la adhesión, que parece ser una forma procesal muy

acorde con la idiosincrasia latinoamericana. Por su parte Fernando DE LA RÚA relaciona: "En cuanto

al recurso por adhesión, era admitido por el art. 522,

Cód. Proc. Crim., según el cual el fiscal podía adherirse al contestar

la expresión de agravios de la defensa. Muchos defensores debieron soportar un inesperado agravamiento de la pena, sólo por haber

expresado agravios. Por ese riesgo, se dejó de

expresarlos. La cuestión fue resuelta por el dectero-ley 2021/63, que derogó el

art. 522, con lo cual la posibilidad de adherirse desapareció." (DE LA RÚA, Fernando, Teoría

general del proceso, "Límites de los Recursos. La Prohibición de reformatio in peius en materia penal y civil", Ediciones

Depalma, Buenos Aires,

1991, p. 220). Sobre ese mismo punto de la relación entre la adhesión y

la prohibición de la reforma en perjuicio del imputado, señala Fabricio

GUARIGLIA, en una compilación de artículos hecha bajo la dirección de Julio

B.J. MAIER: "Un problema particular lo constituye la posibilidad, admitida

por la CSN, de

que el acusador adhiera al recurso promovido por el imputado, ya vencido

el plazo de impugnación correspondiente, promoviendo la revisión del fallo en

su contra, y ampliando, en consecuencia el ámbito de conocimiento del ad

quem. La adhesión, admitida por el CPP, 439, supone la facultad de

impugnar, fuera del término, una determinada resolución, utilizando, para tal

fin, el recurso concedido a otro, siempre que exista derecho a recurrir y que

se expresen los motivos en que se funda la impugnación (agravio). Sin advertir

la vinculación del problema frente a la prohibición de la reformatio in

peius, la discusión ha girado en torno a si la facultad de adherir

corresponde al adversario o solamente a la "co-parte", por un lado, y

si los agravios pueden o no apartarse de los que motivaron el recurso al cual

se adhiere. En verdad, si lo que se persigue con la prohibición es la previsibilidad

de las consecuencias que puede acarrearle al imputado su actividad recursiva,

es claro que no resulta tolerable la facultad del acusador de impugnar fuera de

plazo, adhiriendo al recurso defensivo: los fines buscados por la regla -evitar

que recursos procedentes contra las decisiones injustas no se interpongan por

miedo a una agravación de las consecuencias- se ven igualmente frustrados en

este caso." (GUARIGLIA, Fabricio, Los recursos en el procedimiento

penal, obra compilada por Julio B.J. Maier, Editores de Puerto s.r.l.,

Buenos Aires, 1999, p. 15). El Código Procesal Penal regula específicamente la

prohibición de reforma en perjuicio del imputado por las particulares

implicaciones que en esta materia tendría, dado que la reforma a su favor aún y

cuando se haya ensayado un recurso de partes antagónicas a sus intereses,

siempre sería procedente. Sin embargo, la prohibición de reforma en perjuicio

del impugnante es un principio general del proceso penal, así, el Código

Procesal Civil en el artículo 565 expresamente dispone: "La apelación se

considerará sólo en lo desfavorable al recurrente. El superior no podrá, por lo

tanto, enmendar o revocar la resolución en la parte que no sea objeto del

recurso, salvo que la variación, en la parte que comprenda el recurso, requiera

necesariamente modificar o revocar otros puntos de la resolución apelada."

. A propósito del

tema que nos ocupa, sobre el carácter de la adhesión, resulta importante

reseñar el diferente tratamiento que se le da a esta situación en el Proceso

Civil. En primer término, debemos de destacar que en dicha sede si se le otorga

a la adhesión el carácter de un verdadero medio impugnaticio, así, se dispone

en el Título V de la "Impugnación de las resoluciones

judiciales":"El apelado vencido en parte de sus pretensiones podrá

adherirse al recurso formulado por la contraria, en cuanto a los extremos de la

resolución que le sean desfavorables. La apelación adhesiva deberá

presentarse ante el superior, dentro del emplazamiento otorgado por el

juzgador de primera instancia. Será inadmisible la adhesión si la parte hubiere

apelado y este recurso le hubiere sido rechazado en

primera instancia o declarado desierto. El derecho

establecido en esta disposición será extensivo a los terceros

intervinientes." (Confrontar artículo 562 del Código Procesal

Civil, la negrita no pertenece al original, se trata de un

énfasis suplido). Como puede claramente verse, esa referencia o atribución de

carácter de apelación a la adhesión implica una expresa y determinada voluntad

legislativa en el sentido de otorgarle todas las implicaciones que un medio de

impugnación conlleva, siendo determinante en cuanto a lo que a lo aquí respecta

el ampliar el thema decidendum. Esa situación no se da en el Código Procesal

Penal, pues ni en el artículo 425, ni en el 446, se

califica la adhesión como

un recurso. Al respecto, es importante también reseñar que el Código Procesal

Civil, cuando utiliza el término de adhesión, sin calificar su carácter como un

medio específico de impugnación, el significado que le asigna si es el mismo

que en su oportunidad refirió la Sala Tercera, como coadyuvancia, así tenemos que

al regular en el Título II lo referente a las partes, defensores y a la

pretensión, en el numeral 112 en cuanto a la intervención adhesiva dispone:

"Un tercero podrá intervenir en un proceso sin alegar derecho alguno, sólo

con el fin de coadyuvar a la victoria de una parte, por tener un interés

jurídico en ese resultado. El interviniente tomará el proceso

en el estado en que se encuentre."  Igualmente, en el artículo

402 ibídem, en este caso con respecto a la prueba pericial, hace una clara

distinción desde el mismo nomen iuris, pues se titula "Adhesión o

impugnación de la parte contraria", pues resulta evidente de la regulación

que se cobija bajo tal epígrafe, que la "o" en este caso es

disyuntiva, es así como se dice literalmente en este numeral: "La parte

contraria a la proponente podrá, en la contestación de la demanda, o en la

réplica, pedir que dicha prueba se amplíe en cuanto a los puntos del dictamen,

los cuales expresará concretamente, o podrá impugnar todos o algunos

puntos." Resulta claro así que la referencia a la ampliación, que iría en

el mismo sentido del dictamen, estaría cobijada bajo el concepto de la

adhesión, que se distingue clara y expresamente del concepto de impugnación.

Así las cosas, considerando este amplio desarrollo precedente, estimo que la

legislación procesal penal costarricense recoge la adhesión como un instituto

procesal tendente a coadyuvar con un recurso procedente y no como una

impugnación autónoma (legitimada por ley fuera del plazo ordinario, como lo

había venido interpretando la jurisprudencia nacional hasta el fallo de la Sala Tercera número

1368-2007 del 23 de noviembre de 2007). Esta interpretación que proponemos

considero que se impone en orden a respetar y hacer sistemáticamente

consecuente el ordenamiento procesal penal con la garantía jurisdiccional de la

prohibición de la reforma en perjuicio del imputado y, también, de la

prohibición de la reforma en perjuicio del recurrente, cuando este no es el

imputado. Por tales razones, estimo que en el caso concreto que nos ocupa no

resulta admisible la adhesión de la representación del Ministerio

Público. Ahora bien, siendo mi posición al respecto, en este caso, un criterio

minoritario, en orden a la resolución escalonada de los asuntos, no habiendo

triunfado mi tesis en cuanto al punto de la inadmisibilidad del recurso,

concurro con mis compañeros jueces a resolver los motivos de impugnación de la

representación fiscal [...]" (cfr. voto salvado en resolución de este

Tribunal de Casación de San Ramón, Nº 2008-00291, de las 10:30 horas del 27 de

junio de 2008). Adicionalmente, esta posición en cuanto a la adhesión se

fundamenta también en los artículos 148 del Código Procesal Penal y 42 de la Constitución Política.

Las resoluciones judiciales que resuelven varios puntos diferentes (como por

ejemplo, condenatoria o absolutoria en lo penal y con lugar o sin lugar la

acción civil; condenatorias o absolutorias por varios delitos; condenatorias o

absolutorias en relación con varios imputados; etc.) realmente implican

diversas resoluciones dentro de una misma sentencia, de ahí que si alguna de

ellas (lo resuelto en relación con alguno de esos puntos) no fuera

oportunamente recurrido, entendiéndose por tal, recurrido en casación en el

plazo establecido en el artículo 460 ibid., lo resuelto en cuanto a ese punto

quedaría en firme, con autoridad de cosa juzgada material, con la sola

excepción de poder ser discutido cuando proceda la revisión. Precisamente, el

citado artículo 148 dispone: " En cuanto no sean

oportunamente recurridas, las resoluciones judiciales quedarán firmes y serán

ejecutables, sin necesidad de declaración alguna. Contra la sentencia firme

sólo procede la revisión, de conformidad con lo dispuesto en este

Código". Consecuentemente, si por la vía de la adhesión se abriera la

posibilidad de discutir lo resuelto en un punto de la sentencia que no fue

oportunamente recurrido, violaría la autoridad de cosa juzgada de ese extremo

del fallo, y si esa posibilidad se da en perjuicio del imputado, violaría el

principio non bis in idem, consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política [...]" (cfr. voto de mayoría Nº

2009-00521 de la sección segunda del antiguo Tribunal de Casación Penal del

Tercer Circuito Judicial de Alajuela, San Ramón, de las 09:10 horas del 18 de

diciembre de 2009). Esta tesis (sustentada incluso de la Sala Tercera número

2007-001368 de las 08:45 horas del 23 de noviembre de 2007, y en una referencia

del tratadista Fabricio Guariglia, quien haciendo un planteamiento de lege

ferenda califica de "intolerable" al instituto de la adhesión) no

es compartida por este órgano de apelación, el cual más bien, partiendo de una

interpretación de lege lata, así como del principio general de que no se

puede distinguir donde la norma no lo hace, se inclina por la posición

doctrinal tradicional o clásica, según la cual la adhesión, en esencia,

participa de todas las características y condiciones de un recurso. En este

sentido, se ha indicado lo siguiente: "[...] conforme a las razones

invocados en el voto de minoría incluido en la sentencia Nº de este Tribunal de

Casación de San Ramón, Nº 2008-00291 de las 10:30 horas del 27 de junio de

2008, donde se interpreta que el adherente no puede formular un reclamo o

recurso independiente sino que, a lo sumo, podría intervenir en la fase

impugnaticia como una especie de "coadyuvante" del recurrente, a fin

de reiterar o reforzar los reclamos que éste dedujo. Estimo que tal interpretación

no sólo iría en contra de lo que dispone el artículo 2 del Código Procesal

Penal, al restringir mediante una interpretación, los alcances de una facultad

concedida a una de las partes, sino que contradice los fundamentos históricos y

doctrinarios del instituto de la adhesión. Al respecto más bien comparto la

posición que se asumió en el voto de mayoría de la resolución arriba citada (Nº

2008-00291, de las 10:30 horas del 27 de junio de 2008, de este Tribunal de

Casación de San Ramón), donde se sostuvo lo siguiente: "[...] SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL

RECURSO DE ADHESIÓN. Dentro del plazo de la audiencia sobre el recurso de

casación presentado por la

Defensa Pública, el Ministerio Público formuló recurso de

casación por adhesión. La adhesión presentada no resulta coincidente con las

pretensiones de la Defensa,

pues mientras ésta última se alza contra la condenatoria, la Fiscal cuestiona que no se

hayan tenido por demostrado (sic) los dos hechos acusados en concurso material,

pidiendo la nueva realización del juicio por ambos. A pesar

de ello, por mayoría, consideramos que es admisible la impugnación presentada.

En tal sentido quienes suscribimos el presente voto,

jueces ALPÍZAR y CAMACHO, consideramos que no es posible interpretar

restrictivamente las normas que regulan el recurso de adhesión, estableciendo

requisitos que no surgen del

texto de la ley. El artículo 425 CPP únicamente dispone que “quien tenga

derecho a recurrir podrá adherirse, dentro del período de emplazamiento, al

recurso interpuesto por cualquiera de las partes, siempre que cumpla con los

demás requisitos formales de interposición”; sin que tampoco se vengan a

establecer ulteriores exigencias en el numeral 446 CPP, que se refiera a la

adhesión al recurso de casación. Por ello se ha dicho que para la adhesión “se

exigen cuatro requisitos: a) la parte que se adhiera deberá tener derecho a

recurrir; b) la adhesión al recurso concedido únicamente es procedente dentro

del término del emplazamiento; c) la parte que se adhiere deberá expresar los

motivos o razones en que se funda la crítica, bajo sanción de inadmisibilidad;

d) que la adhesión se produzca al recurso concedido a cualquiera de las otras

partes” (ARCE VÍQUEZ. Los recursos en «Derecho

Procesal Penal Costarricense», tomo II, p. 560). Por ello puede

afirmarse que “nuestra ley no establece una limitación del recurso del adherente en tal sentido, por lo que el

adherente puede impugnar puntos de la resolución no recurridos por el

recurrente o invocar nuevos motivos” (LLOBET RODRÍGUEZ. Proceso Penal

Comentado, EJC, 2006, p. 521). Lo anterior también ha sido recogido en la

siguiente resolución del Tribunal de Casación de

Goicoechea, la que indica: “De previo a su examen, en relación a lo que aduce la Licda. J.S. sobre

dicha adhesión [...] hay que indicar que la adhesión no necesariamente debe

versar sobre los mismos motivos del recurso interpuesto por la otra parte, no

tratándose de una ampliación de motivos, sino de motivos propios, conforme al

interés de quien se adhiere, constituyendo precisamente la adhesión una

excepción al plazo de interposición del recurso, que le permite al adherente la

presentación del mismo hasta el período del emplazamiento, art. 446 del

Código Procesal Penal. De ahí que lo que aduce la señora defensora, respecto a

la no reforma en perjuicio, no tenga ningún interés en esta fase, pues la

adhesión presentada por el Ministerio Público, configura un verdadero recurso,

por lo que no puede hablarse de una única impugnación por parte de la defensa”

[...] Tal concepción del recurso por adhesión no se limita únicamente a nuestra

legislación, encontrándose criterios coincidentes en la doctrina foranea (sic).

Así lo entiende, por ejemplo, CLARIÁ OLMEDO para quien “abierta la instancia

por el recurso de una de las partes, quien tuvo facultad de recurrir puede

adherir al recurso con posterioridad, generalmente hasta vencido el plazo de

comparecencia ante la alzada en el procedimiento oral, o hasta la constatación

de los agravios en el procedimento escrito” (Derecho Procesal Penal, t.

II, 2004, p. 286), no condicionando el medio impugnaticio a la concordancia con

el recurso principal. También NÚÑEZ, en sus Comentarios al Código Procesal

Penal, sostiene igual criterio, aunque menciona la existencia de la tesis

contraria, en tal sentido indica: “Vale decir, los

agravios que la decisión le acusa. Los agravios pueden no referirse a los

mismos puntos que los del impugnante (en contra, en el sentido de que el

adherente sólo puede invocar los motivos en que se base el recurso, el T.S., en

el caso Piño y otro cit. Véase nuestra refutación el artículo citado). Los motivos o causales (Vélez Mariconde, Proyecto de 1968, p. 56)

deben expresarse específicamente” (Comentarios al Código Procesal Penal,

1978, p. 445). El argumento opuesto ha sido avalado por la Sala Tercera de la Corte Suprema de

Justicia al indicar: “En rigor técnico, la adhesión no es un recurso, sino un

escrito en virtud del cual una de las partes se solidariza, respalda y ratifica

las pretensiones del recurrente externando su propio interés procesal en

cuestionar la resolución ante el agravio que ésta también le ocasiona, sin

haber interpuesto un recurso en momentos previos habiendo tenido la oportunidad

de hacerlo. De esta forma, incluso, el adherente puede exponer nuevos argumentos

o motivos de impugnación que ofrezcan novedosas o mejores razones para discutir

la sentencia, por lo que se comprende que la ley procesal exija el cumplimiento

de los requisitos formales de interposición de un recurso, sin que ello

convierta la adhesión en ese mecanismo impugnaticio, pues lo que se pretende es

que quien se adhiere a un recurso también demuestre un interés legítimo, lo que

se comprueba mediante el cumplimiento de la referencia y explicación de los

específicos puntos del fallo que se cuestionan, de la normativa que se estime

inobservada o aplicada erróneamente, del agravio que en especial le causa al

adherente y de su pretensión. Además, la audiencia sobre la adhesión que se

prevé en la ley procesal, constituye un mecanismo para

asegurar la igualdad procesal entre las partes, ante los nuevos argumentos o

motivos que el adherente exponga en su escrito. Por consiguiente, la

finalidad de la norma que regula la adhesión a un

recurso exige una similitud o parecido entre los intereses procesales del

recurrente y del adherente, aún cuando este último dirija la impugnación en su

propio favor. Por ello, la adhesión implica más que, simplemente,

coadyuvar en la pretensión del recurrente; conlleva unirse a ésta para hacer

valer intereses propios que, en definitiva, pueden conducir a la nulidad de la

sentencia que ambos intentan desde una perspectiva similar. Y ello, sin

carácter de dependencia, pues del artículo 430 del Código Procesal Penal deriva

que el destino del recurso no afecta, necesariamente, a la adhesión. No en vano

el término «adhesión», desde el punto de vista gramatical, supone la idea de

una unión, solidaridad, conexión, conformidad, aprobación o consentimiento. Mas

a ello debe sumarse que, en atención a criterios lógico-sistemáticos y teleológicos,

no se puede permitir que a través de la gestión del adherente se encubra una

oposición al recurso al que se dice adherido, pues ello supondría un fraude de

ley, vedado por el artículo 20 del Código Civil (aplicable en materia penal

conforme al artículo 14 de la citada ley civil)” (V. 1368-07, el destacado es

suplido). Ya se ha adelantado que tal posición no es

compartida por la mayoría de esta Cámara. No cabe condicionar la interposición del

recurso adhesivo al concierto con el recurso principal, pues la ley procesal no

establece expresamente tal subordinación. Lo anterior sería una interpretación

restrictiva que coarta el ejercicio de un derecho a

las partes (art. 2 CPP), pues se impide el cuestionar puntos opuestos a los del recurso al cual se vincula.

La posición criticada menciona la «finalidad de la norma»

para sustentar la necesaria concordancia de intereses que debe guardar la

adhesión con el recurso principal. Tal cuestión no queda debidamente explicada

en la resolución de marras, pues luego de aludirse a un criterio teleológico se

acude al sentido gramatical del término «adhesión», sin ahondarse más sobre la

primera cuestión. No obstante debe indicarse que, conforme indica la doctrina,

la adhesión “...se fundamenta en un criterio de

igualdad respecto del

agraviado que no apeló, quizás esperando que los demás no lo hicieran” (CLARIÁ

OLMEDO. Derecho Procesal Penal, t. II, 2004, p. 288;

en igual sentido ARCE VÍQUEZ. Los recursos en

«Derecho Procesal Penal Costarricense», tomo II, p. 560). En cuanto al

argumento gramatical, según el cual la expresión «adhesión» «supone la idea de

una unión, solidaridad, conexión, conformidad, aprobación o consentimiento»,

debe indicarse que si bien el criterio linguístico resulta útil para discernir

cuál es el sentido que ha de otorgársele a una determinada palabra (art. 10 C.Civil), los alcances de

un determinado instituto quedan supeditados a lo establecido en la ley procesal

correspondiente. Tal cuestión queda recogida en la definición del término «adherirse», pues se contempla una

cuarta acepción del

concepto netamente procesal: “4. prnl. Der. Dicho de quien no lo había

interpuesto: Sumarse al recurso formulado por otra parte” (Real Academia

Española http://www.rae.es/rae.html). A su vez, en

concordancia con lo anterior, la segunda acepción del vocablo «adhesión» lo indica como: “Acción y efecto de

adherir o adherirse, conviniendo en un dictamen o partido, o utilizando el

recurso entablado por la parte contraria” (la letra negrita es suplida,

Real Academia Española http://www.rae.es/rae.html). Así entonces,

«adherirse», entendido linguísticamente desde el punto de vista procesal (que

es el que aquí interesa), es «sumarse al recurso formulado por otra parte», sin

más. Por ello existen dos formas de adherirse, una es conviniendo en un dictamen o partido y otra «...utilizando el

recurso entablado por la parte contraria». La resolución de la Sala Tercera, arriba

consignada, abandona la anterior delimitación del vocablo y adopta otra explicación del mismo,

específicación que si bien es válida no es precisamente la que se ajusta al

caso concreto, pues evidentemente el uso que aquí interesa es el procesal.

Finalmente conviene referirse al principio de no reforma en perjuicio, pues el

mismo ha sido esgrimido como criterio para limitar el

recurso adhesivo vinculándolo a su concordancia con el recurso principal. Al respecto dispone la ley procesal “cuando la resolución sólo fue

impugnada por el imputado o su defensor, no podrá modificarse en su perjuicio”

(art. 432 CPP). Debe indicarse que, aún dando por supuesto que dicha

norma tiene alguna relación con el recurso adhesivo, resulta claro que la misma

es aplicable solamente a aquellos casos en que únicamente existe recurso del

imputado o su defensor; así entonces no cubriría aquellas hipótesis que quedan

fuera de tal situación. Pero además, cuando existe adhesión al recurso

interpuesto y la misma no es coincidente con la primera impugnación, la

discusión y por ende la competencia del tribunal de alzada (art. 431 CPP), se

ve ampliada en los nuevos temas propuestos, razón por la cual debe conferirse

nueva audiencia a las partes (art. 446 CPP). De allí que en dichos casos no

estaríamos en presencia de una resolución que «sólo fue impugnada por el

imputado o su defensor» y por ende no rige la garantía aludida [...] ".

Aunada a estas razones, es conveniente que el suscrito juez disidente se

refiere al menos a cuatro de los argumentos que expuso el juez Morales García

en su voto salvado incluido en la resolución Nº 2008-00291 tantas veces citada,

pues estimo que los mismos parten de premisas erróneas que de ningún modo

permitirían sustentar válidamente la tesis que esgrime. (i). POSICIÓN DE

GUARIGLIA. En sustento de que la adhesión no tiene un carácter de recurso

independiente, a cuyos efectos se le relaciona con la garantía de la non

reformatio in peius, se cita una referencia del tratadista GUARIGLIA, donde el

mismo señala lo siguiente: "[...] Sobre ese mismo punto de la relación

entre la adhesión y la prohibición de la reforma en perjuicio del imputado,

señala Fabricio GUARIGLIA, en una compilación de artículos hecha bajo la

dirección de Julio B.J. MAIER: "Un problema particular lo constituye la

posibilidad, admitida por la CSN,

de que el acusador adhiera al recurso promovido por el imputado, ya

vencido el plazo de impugnación correspondiente, promoviendo la revisión del

fallo en su contra, y ampliando, en consecuencia el ámbito de conocimiento del ad

quem. La adhesión, admitida por el CPP, 439, supone la facultad de

impugnar, fuera del término, una determinada resolución, utilizando, para tal

fin, el recurso concedido a otro, siempre que exista derecho a recurrir y que

se expresen los motivos en que se funda la impugnación (agravio). Sin advertir

la vinculación del problema frente a la prohibición de la reformatio in

peius, la discusión ha girado en torno a si la facultad de adherir

corresponde al adversario o solamente a la "co-parte", por un lado, y

si los agravios pueden o no apartarse de los que motivaron el recurso al cual

se adhiere. En verdad, si lo que se persigue con la prohibición es la

previsibilidad de las consecuencias que puede acarrearle al imputado su

actividad recursiva, es claro que no resulta tolerable la facultad del acusador

de impugnar fuera de plazo, adhiriendo al recurso defensivo: los fines buscados

por la regla -evitar que recursos procedentes contra las decisiones injustas no

se interpongan por miedo a una agravación de las consecuencias- se ven

igualmente frustrados en este caso." (GUARIGLIA, Fabricio, Los recursos

en el procedimiento penal, obra compilada por Julio B.J. Maier, Editores de

Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1999, p.

[...]". Nótese cómo, en este extrato, este autor de ningún modo incursiona en la

interpretación que, con él, se pretende respaldar. Contrario a ello, dicho

tratadista reconoce que (al igual que ocurre en el Código Procesal Penal

costarricense) en la legislación procesal argentina está previsto el instituto

de la adhesión, según el cual surge la posibilidad de que el acusador se adhiera

al recurso promovido por el imputado, ya vencido el plazo de impugnación

correspondiente, promoviendo la revisión del fallo en su contra, y ampliando,

en consecuencia el ámbito de conocimiento del ad quem, con lo cual coincide con

la posición tradicional sostenida históricamente por la doctrina, en cuanto a

la naturaleza y alcances de dicho instituto como un medio de impugnación

independiente (no vinculado a los alegatos del recurso original, al cual se

adhiere), pues admite que la adhesión prevista por el artículo 439 del

Código Procesal Penal argentino, supone la facultad de impugnar, fuera del

término, una determinada resolución, utilizando, para tal fin, el recurso concedido

a otro, siempre que exista derecho a recurrir y que se expresen los motivos en

que se funda la impugnación (agravio). Partiendo de esta base teórica, este autor simplemente se pronuncia en contra del citado

instituto, al que califica de "intolerable", con lo que obviamente

estaría haciendo un planteamiento de lege ferenda, no de lege lata. Así las

cosas, independientemente de que el suscrito juzgador esté o no de acuerdo con

la existencia de esta norma (que en realidad no implica ninguna afectación, ni

determina ninguna contradicción, con respecto al instituto de la non reformatio

in peius, el cual supone la inexistencia de recurso de la parte contraria,

siendo que tal situación no se da cuando existe adhesión), pues ello

consistiría en un discurso que debería ubicarse en el plano del deber ser,

atenido a la disposición del artículo 440 del Código Procesal, debe entenderse

que el instituto de la adhesión sí está previsto en nuestra legislación, de

donde deben reconocerse entonces sus alcances conforme lo hace la doctrina,

incluido el tratados Guariglia antes citado; (ii). CARÁCTER

DE RECURSO. Otro de los argumentos que se citan en el voto de mayoría

que no comparto, alude a que, como el Código Procesal Penal

no indica de modo expreso que la adhesión es un recurso, debe entonces

negársele tal condición. Tal argumento no es compartido por este juzgador, pues

se pierde de vista que el artículo 440 (que contempla dicho instituto) se ubica

en el Libro III "sobre los recursos", de donde no se comprende cómo

poder negarle, a pesar de ello, dicha naturaleza impugnaticia; (iii).-

INSTITUTO DE LA "INTERVENCIÓN ADHESIVA". Tampoco comprende este juez

de casación qué relación tendría el instituto de la "intervención

adhesiva" de cara al recurso por "adhesión", por cuanto se trata

de figuras diferentes, a tal punto que -según lo reconoce expresa y

directamente el juez Morales García en su redacción- el mismo Código Procesal

Civil contempla a la adhesión, a la cual se reconoce el carácter de

"recurso"; (iv).- ARTÍCULO 402 DEL CÓDIGO

PROCESAL CIVIL. El cuarto argumento del

presente criterio de mayoría al que estimo necesario hacer referencia, alude al

artículo 402 del

Código Procesal Civil. Tal y como ocurre con el instituto de la

"intervención adhesiva", tal artículo en realidad no tiene nada que

ver con la adhesión pero, además, tampoco incluye la limitación que se trata de

justificar, es decir, en ningún momento se dispone que la solicitud de

ampliación del dictamen pericial deba limitarse a la línea impugnaticia esbozada

en el recurso original, de donde (al igual que el recurso por adhesión) debe

comprenderse que tal gestión podría pretender la ampliación incluso en cuanto a

temas que podrían perjudicar a la parte que impugnó originalmente, lo que

implica -entonces- que tal referencia de ningún modo podría apoyar la tesis que

se sostiene en el voto de mayoría. Es con base en lo anterior que salvo mi voto

y resuelvo admitir el recurso por adhesión [...]" (cfr. voto

salvado incluido en la resolución del

entonces Tribunal de Casación Penal de San Ramón, Nº 2009-00521 de las 09:10

horas del 18

de diciembre de 2009). Con base en lo anterior, la presente adhesión formulada

por la representante del Ministerio Pública resulta

admisible, pues la misma fue planteada en tiempo, por una parte legitimada, y

en ella se definen de manera concreta y clara los agravios que se formulan,

razones por las cuales se conocerá y resolverá conforme se indicará infra.

ACERCA DEL

RECLAMO SUSTANTIVO QUE PLANTEA LA FISCALÍA. Ahora bien, en lo que se refiere al

alegato de fondo que en este caso se plantea en el recurso por adhesión, la

representante del Ministerio Público se muestra inconforme con la calificación

jurídica por la que optó el Tribunal de mérito, en cuanto estimó que, pese

a la materialización de tres penetraciones en vías anatómicas distintas de la

víctima, por haberse dado en un mismo lugar y en un corto espacio temporal

existe unidad de acción, lo que conlleva a que los hechos probados configuran

un único delito de violación, para sustentar lo cual cita y se apoya en el

criterio desarrollado en el voto Nº 2007-00558 del entonces Tribunal de

Casación Penal de Goicoechea. Contrario a

ello, la fiscal estima que, a partir de ese cuadro fáctico, se está ante tres

conductas independientes que concursan materialmente, por lo que se configuran

tres delitos de violación. Al respeto, en la sentencia de mérito se razona lo

siguiente: "[...] I V- EN CUANTO A LA CALIFICACIÓN LEGAL

(FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA): C orre s ponde ahora establecer si esa

s conducta s que se le atribuye n al

imputado J se ajusta n a alguna s figura s

pena les , y en este sentido, lo descrito por la ofendida de

haber sido agredida sexualmente por el encar t ado en contra de su

voluntad y penetrada oralmente, además de introducirle sus dedos en la vagina y

en el ano, todo sin consentimiento alguno y por medio de la violencia

, se ajusta en forma perfecta a los presupuestos objetivos y

subjetivos del numeral 156 inciso 3 del Código Penal el cual indica:

“Violación : ARTÍCULO 156.- Será sancionado con pena de prisión de diez

a dieciséis años, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por vía oral,

anal o vaginal, con una persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos:

...

Cuando se use la violencia corporal o intimidación. ..".

La misma pena se impondrá si la acción consiste en

introducirle a la víctima uno o varios dedos...por la vía vaginal o anal".

Como se puede apreciar en cuanto a los elementos objetivos del tipo penal se

cumple con el acceso carnal p or vía oral , además de

meterle los dedos en la vagina y en el ano, utilizando p ara

someter a la víctima la violencia, la mayor fuerza física, la agresión y hasta

la utilización de una cuchilla o navaja, al ponerla sobre la mesa de la noche,

con la finalidad de vencer la resistencia física y psíquica de la víctima. Se

cumple además con el e lemento subjetivo en el caso de J , por

cuanto el acusado con su comportamiento denota tener el conoc i miento

y voluntad, elementos indispensables del dolo, necesario para este delito,

de tener acceso sexual (oral, vaginal y anal) con la víctima, sin

importarle la voluntad de ésta, sino que la somete a sus deseos y la accede

carnalmente contra su voluntad por vía oral y le introduce sus dedos vaginal

y analmente , intimid á ndola y agrediéndola

con insultos, amenazas y golpes, sea que supo como (sic) manejar

el evento, estar en control del mismo y lograr su objetivo sexual al penetrar a

la víctima, llegando inclusive a burlarse de ella y reírse de todo este

calvario a que la sometió. S u actitud muestra en forma clara el dolo

necesario para establecer el elemento subjetivo del delito de Violación

acusado, por lo que la conducta acusada en contra de J cumple con toda

claridad con los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de

Violación acusado y que el tribunal comparte en su totalidad. En este momento esta Cámara desea hacer la siguiente

observación: El Ministerio Público acusó al imputado de tres delitos de

violación, sin embargo para estos juzgadores estamos en presencia de un solo

delito por existir una UNIDAD

DE ACCIÓN. Nótese que se trata de

un mismo bien jurídico lesionado, el dolo del imputado fue el mismo, y la

secuencia espacial y proximidad temporal entre cada de las penetraciones

anatómicas en el cuerpo de la ofendida L hace que estemos en presencia de una

UNIDAD DE ACCIÓN (A mayor abundamiento sobre este concepto véase el Voto

558-2007 del Tribunal de Casación de Goicoechea). Además, tampoco estamos en presencia

de varios delitos por haberse ultrajado varios orificios anatómicos de la

ofendida (boca, vagina y ano), ya que por la proximidad temporal entre los

hechos y los otros elementos que ya se han mencionado

se considera que constituye una única acción y por ende un solo delito. Por

ello, deben recalificarse los hechos como constitutivos de un solo

delito de violación. Al respecto se ha señalado lo siguiente: "Ahora

bien , acorde con los hechos tenidos por demostrados , se arriba a la

conclusión de que casi todas las acciones ejecutadas por el encartado en

perjuicio de la ofendida, se dieron en un espacio temporal inmediato, una

después de la otra empezando con el beso en la boca, continuando con el intento

de introducirle el pene en la vagina, la introducción efectiva del órgano

sexual masculino, el chupar la vagina para realizar una nueva introducción a

nivel vaginal, seguido de otra introducción del pene al salírsele al imputado

como consecuencia del propio movimiento corporal desarrollado, para seguir con

la introducción del pene en la cavidad oral, con lo que el encartado vio por

satisfecha su finalidad claramente exteriorizada en este caso desde un inició

al manifestarle a la ofendida “que tenía que ser de él a las buenas o las

malas” (folio 345) , así como su expresión posterior de que “él se había

sentido muy bien y que sabía que ella también estaba bien” (folio 346). De los

anteriores eventos, es claro que existió continuidad delictiva en la acción que

se concreto en varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas

acompañadas de actos de abusos deshonestos, que se produjeron entre los mismos

sujetos activos y pasivo, ejecutándose en el marco de un mismo espacio físico y

temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y

otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado,

que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que

caracterizan la continuidad, habiendo de entenderse que en dichas

circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de

modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción. Tal

conclusión resulta acorde a lo que ya ha señalado esta Cámara, en el voto

2008-0226 de las 19:50 horas del 8 de agosto de 2008 , oportunidad en la que

citó lo resuelto por el Tribunal de Casación, quienes han señalado: “ Así por

ejemplo en el Voto 2007-558 se dijo : Por ende , para determinar si hay un

delito o varios, no basta atenerse a la cantidad de acciones naturales que

desempeñe el sujeto activo sino que hay que tener en cuenta otros factores ,

entre los que se encuentran (sin carácter taxativo): a)- la voluntad final

concreta del agente, es decir , su plan; b)- la cercanía o conexión

tempo-espacial de los hechos; c)- el enjuiciamiento jurídico-social (concepción

natural de la vida más valoración jurídica);d)- la homogeneidad del bien

jurídico atacado; e)- la unidad del sujeto pasivo. Así ha indicado doctrinaria

y jurisprudencialmente en otras latitudes con legislación similar a la nuestra:

“…en muchos ámbitos vitales existen formas de conductas punibles que , aunque cumplan por sí mismas el (mismo) tipo, sólo

pueden ser aprehendidas de modo adecuado en su conjunto” ( BGHSt , t.40 , p.

138 -162s-) citado por STRATENWERTH , Günter . Derecho penal

, parte general

Editorial Hammurabi , 4ª edición , Buenos Aires ,

2005 , p. 536) “Por regla general, se suele admitir tal unidad de acción cuando

varios actos individuales, similares y fundamentados en una voluntad unitaria,

se hallan temporal y espacialmente en una relación tan estrecha que aparecen

como una unidad desde la perspectiva de una consideración natural”,

STRATENWERTH, Günter . Derecho penal , parte general

I

. Editorial Hammurabi , 4ª edición , Buenos Aires , 2005 , p. 536 citando BGHSt

t. 10 , p. 230 (231); t. 22 p. 67 (76) , t. 43 p. 381 (386 s) y t. 41 , p. 368

(369) ( Res. 2007-558 Tribunal de Casación del Segundo Circuito Judicial de San

José). En otra sentencia ese mismo Tribunal dijo: “ Según la versión de la

ofendida RChB , las dos acciones de acceso vaginal ocurren en el mismo lugar

(el baño de la casa del menor infractor), y en un lapso de tiempo muy corto, es

decir una seguida de la otra. Primero le introduce el lápiz y luego cuando ella se viste y se está subiendo el zipper, le mete el dedo

encima del

calzón. De manera que a juicio de ésta cámara estamos en presencia de una sola

acción, precisamente por la finalidad única del autor, la proximidad temporal y

espacial entre una y otra penetración y la valoración jurídico- social de ambas

acciones, pues en el caso del acceso con un objeto, se trató de un lápiz

flexible sin punta, de manera que no se trata de un acto con un contenido

adicional y aberrante que merezca un reproche socio jurídico adicional al del

acceso carnal mediante la introducción de un dedo. Es por ello, que estimamos

que los hechos acreditados en el fallo son constitutivos de un solo delito de

Violación” ( Res 2007-1610 del Tribunal de Casación

del Segundo Circuito Judicial de San

José).”. De acuerdo con lo expuesto, estima esta

Cámara que en el presente caso, tomando en cuenta objetivamente las

circunstancias temporales, e independientemente de que las penetraciones se

hayan efectuado en diversas cavidades corporales acompañadas de delitos que en

otras condiciones o supuestos configurarían abusos deshonestos independientes

pero que en este caso abarcaban un misma finalidad, tomando en consideración

que todos los movimientos corporales típicos se repitieron dentro de un mismo

espacio y de manera temporalmente estrecha ciertamente y contrario a lo

señalado por los juzgadores en el fallo , estamos en presencia de una sola

acción en sentido jurídico , y por ende ante un solo delito de violación

previsto en el numeral 156 del Código Penal. Así las cosas, en relación a los

delitos contra la libertad sexual, procede apreciar la existencia de "una

sola acción punible" en los casos de reiteración inmediata del acceso

sexual con el mismo sujeto pasivo por parte de un solo sujeto activo, bajo la

misma situación intimidatoria o de violencia, lo cual no supone la aplicación a

dichos hechos de la continuidad delictiva, en tanto está última supone una

pluralidad de acciones delictivas, lo que no sucede en este caso en que el

sujeto activo, con inmediación temporal, realizó sobre la misma víctima varias

penetraciones vaginales y una bucal, antecedidas, y precedidas de tocamientos

abusivos (delitos de pasaje impunes), existiendo entre todos una unidad de

hecho compatible con su fragmentación en variedad de actos utilizando la misma

violencia e intimidación y con una única situación motivacional del autor, lo

que permite afirmar una unidad típica" (Cfr. Votos 321-2008 y 362-2008 del

Tribunal de Casación de Cartago) [...]"

(cfr. folio 214, línea 21 en adelante). No obstante que éste es el criterio que

se ha sostenido en algunas resoluciones (dependiendo de la integración en el

caso concreto) del entonces Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito

Judicial de San José, la

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha mantenido una tesis

diversa, según la cual en casos como el presente se está ante acciones

independientes que determina la aplicación de las reglas del concurso material.

Luego de analizar esta cuestión sustantiva que se expone en la impugnación, es

criterio de este tribunal de segunda instancia que la

recurrente lleva razón, por lo siguiente. Sabedores de que en torno al tema in

iudicando que se cita la jurisprudencia nacional no ha sido pacífica, pues se han mantenido dos criterios más o menos diferenciados al

respecto, es necesario hacer una reseña de ambos. Es así cómo, por una parte,

se ha sostenido lo siguiente: "[...] Las reglas concursales fueron

correctamente aplicadas por el Tribunal, de conformidad con los hechos

probados, según los cuales el encartado interceptó a su víctima y mediante

intimidación con un arma de juguete condujo a la joven hasta un predio

solitario en donde le ordenó que se desnudara, luego la obligó a practicarle

sexo oral, para lo cual le introdujo el pene en la boca; de seguido le indicó que

se acostara boca abajo, procediendo a penetrarla analmente, por último la

volteó y mantuvo relaciones sexuales vía vaginal. A partir de la teoría

normativa, la determinación de unidad o pluralidad de acciones, implica el

análisis en dos niveles a saber, factor final, entendido como la voluntad que

rige la conducta del agente, que para el caso es indudablemente mantener

relaciones sexuales con la víctima mediante intimidación, y el factor

normativo, referente a la estructura de la norma expresada en la ley. En el

presente caso la finalidad del encartado, orienta sus acciones y lo lleva a

comprar un arma con la cual intimida a su víctima, y en ese estado de

sometimiento la viola, introduciéndole en un primer momento el pene en la boca,

posteriormente en el ano y luego en la vagina. Al trascender al análisis del

factor normativo, debemos partir del propio tipo penal, a fin de establecer si

la conducta cumple a cabalidad con todos los elementos objetivos, subjetivos y

normativos comprendidos en la formulación legal, para de esa forma determinar

la existencia de la acción penalmente relevante. En el presente caso, se

sostiene que la conducta desplegada por el encartado realizó tres veces el tipo

penal de violación, en el tanto las distintas penetraciones se vieron separadas

no solo temporalmente –aunque fuera por un período sumamente corto- sino que

además se concretaron en distintas partes del cuerpo de la víctima, a saber la

boca, el ano y la vagina. Es comprensible y de tal manera lo

acepta esta Sala, que varias penetraciones constituyen un solo delito de

violación, en el tanto no exista entre ellas separación temporal -más o menos

extensa- que implique la realización de una actividad diversa a la cópula. Esto

por cuanto, cabe diferenciar las repeticiones de la penetración propias del

acto sexual, que sin importar el número en que se den, configuran una sola

acción en sentido jurídico penal; de la situación que se presenta una vez que

el miembro es retirado de la cavidad que se trate –anal, vaginal o bucal según

lo describe el tipo penal-, y el sujeto activo emprende de inmediato una acción

cualquiera, diversa a la penetración que venía de ejecutar, ya sea levantarse,

descansar, prender un cigarro, o bien realizar un nuevo acceso carnal a una

zona distinta, como en el presente caso. De acuerdo con la dinámica de los

hechos, no cabe duda de que se trata de acciones independientes una de la otra,

pues cada una de ellas configuró de distinta manera el

mismo tipo penal. Siguiendo a Zaffaroni “la actividad final

de la que se debe averiguar si configura una unidad de conducta, puede

integrarse con uno o con varios movimientos. Cuando se trata de una

pluralidad de movimientos, que es lo que usualmente sucede en una acción, es

necesario apelar a un factor normativo que diga cuándo una única resolución que

da un sentido final a varios movimientos puede ser relevada como una unidad por el tipo.” (Derecho penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p

821) En el presente caso, el tipo penal sanciona el “acceso carnal por vía

oral, anal o vaginal” de donde se tiene que la violación puede ser cometida de

varias formas, sin que pueda derivarse de tal redacción que en la primera

penetración quedarán subsumidas las posteriores, pues “constituye siempre una

única acción la realización de los requisitos mínimos del tipo penal, aunque el

comportamiento físico pueda también descomponerse en varios actos parciales

desde el punto de vista fenomenológico” JESCHEK, Hans Heinrich. Tratado de

Derecho Penal, parte general. Editorial Bosch, Barcelona, 1981, pp 993. A los efectos del

presente caso, cada una de las tres penetraciones, satisface individualmente de

forma mínima los requisitos del tipo penal, pues sin lugar una sola de las

penetraciones a cualquiera de las zonas, constituye una acción típica,

de ahí que a partir de los hechos probados de la sentencia, es posible

individualizar tres acciones en sentido jurídico. En anteriores ocasiones, se

ha señalado por esta Sala que “Una interpretación como la que pretende el

recurrente enerva la idea de protección que sirve de base al concepto del bien

jurídico y pretende reducir en su favor la incidencia de su actuar en las

posteriores penetraciones. El bien jurídico de la “Autodeterminación Sexual”

protege concretamente la esfera de decisión frente a las relaciones sexuales,

de tal manera que las mismas se produzcan por una

decisión libre de los participantes. De allí que cada vez que se lesiona el

bien jurídico antes mencionado se produce una acción en el sentido

jurídico-penal del

término”. Sala Tercera de la

Corte Suprema de Justicia, número 156-99, de las 9:54 horas, del

12 de febrero. También ha dicho esta Sala que por tratarse de un bien jurídico

personalísimo cada acceso carnal lesiona íntegramente la autodeterminación

sexual, al reducir a la víctima a una condición de objeto, que se ve agredida

de forma repetida, resultando tan lesiva la primera como las subsiguientes

penetraciones, pues cada una de ella realiza de manera integra la conducta

típica. Los criterios esbozados en tales oportunidades,

mantienen su vigencia por lo cual, procede declarar sin lugar el motivo alegado

[...]" (cfr. Sala

Tercera de la Corte

Suprema de Justicia, voto Nº 2009-001181 de las once horas y

veinte minutos del

dieciséis de setiembre del

dos mil nueve). Este segundo criterio jurisprudencial es el que comparten y

siguen estos juzgadores, pues a partir del cuadro fáctico que se tuvo por

demostrado, y pese a que las agresiones sexuales se cometieron en el mismo

lugar y en un estrecho margen de tiempo, una siguiendo a la otra, de la misma

dinámica de la conducta desplegada por el sujeto activo se pueden diferenciar y

distinguir con toda claridad y precisión cada una de aquellas, siendo que

dichas penetraciones se ejecutaron en las distintas vías anatómicas de la víctima

(oral, anal y vaginal), siendo claro que la introducción de dedos en la vagina

y en el ano no se dieron en forma simultánea sino más bien sucesiva, pues la

propia ofendida explicó: "él me metía los dedos en la vagina y luego en

el ano" (cfr. folio 207, líneas 6 y 7), lo que determina que, en

efecto, y según se reclama por la fiscal, en realidad se está ante tres delitos

independientes (concurso material) de violación, y no ante una unidad de

acción, según lo estimó el órgano de mérito a partir del criterio

jurisprudencial que se ha expuesto en algunas resoluciones del entonces

Tribunal de Casación del Segundo Circuito Judicial de San José, mismo que no es

compartido por estos jueces de apelación. Ahora bien, todo lo relativo a las

consecuencias derivadas de la declaratoria con lugar del presente reclamo sustantivo que plantea la

representante del

Ministerio Público, será analizado y desarrollado en el siguiente considerando.

VII.-

ACERCA DE LAS CONSECUENCIAS DE LA DECLARATORIA CON LUGAR DE UN RECURSO DE APELACIÓN

POR EL FONDO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El tema relativo a la dimensión y las

consecuencias derivadas de la declaratoria con lugar de un recurso por el fondo

del Ministerio Público, planteado contra la sentencia dictada por el Tribunal

de juicio, no ha sido pacífico en la jurisprudencia, siendo que a partir de

varios pronunciamientos de la Sala Constitucional (sobre todo los votos Nº

1998-001208 de las 15:47 horas del 24/02/08; Nº 1998-007497 de las 15:39 horas

del 21/10/98; y Nº 2002-002050 de las 14:49 horas del 27 de febrero de 2002) se

le fijaron varias limitaciones a dicha impugnación a efectos de buscar alguna

armonía o congruencia con la garantía prevista por el numeral 8.2.h. de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos. Así, en términos claros se indicó que, al declararse

con lugar el recurso de casación por el fondo del acusador penal, no podía

condenarse directamente (en esa misma sede impugnaticia) a quien había sido

absuelto en juicio, siendo que posteriormente, y como una declaración general

de principio, se estableció que resulta inconstitucional (y contrario a la

citada garantía convencional) que en virtud de ese recurso fiscal se agravara

la pena en sede de casación. Lo anterior, entonces, llevó a criterios diversos en

la jurisprudencia en cuanto a los dimensiones de la declaratoria con lugar de

dicha impugnación sustantiva, pues anterior a esos pronunciamientos

constitucionales, simplemente se declaraba la existencia del error in iudicando

y de una vez, en la misma sede impugnaticia, se enmendaba el vicio aplicando la

norma penal correcta, lo que implicaba agravar la situación jurídica del

encartado sin que al mismo se le reconociera la posibilidad de recurso. Ante

esa disyuntiva, al constatar una errónea aplicación de la ley de fondo, como

una salida se optó por anular íntegramente el fallo de mérito como única forma

de tutelar la citada garantía convencional, de modo que se disponía un juicio

de reenvío donde, de manera originaria, se llevaba nuevamente al encartado a

juicio. No obstante, también se optó por una solución diversa, esto es, anular

sólo lo relativo a la "calificación jurídica" y la fijación de la

pena, extremos en cuanto a los que se ordenaba el reenvío, manteniendo incólume

el resto de la sentencia, esto es, la relación de hechos que se tuvo por

demostrada. Es evidente que con esta segunda opción se vinieron a irrespetar,

sutil pero materialmente, los lineamientos trazados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional

(de acatamiento obligatorio) en cuanto a la garantía penal de la doble

instancia, que en realidad consiste en el derecho a que el fallo

condenatorio penal sea revisado por un superior, que consagra la Convención Americana

sobre Derechos Humanos en su numeral 8.2.h ya citado. Así  ocurrió, por

ejemplo, en el voto de la

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia Nº 2005-396 de las 9:50

horas del 13 de mayo de 2005, mediante el cual se resolvió y declaró con lugar

un recurso por el fondo del Ministerio Público, pues claramente se indicó que,

al constatarse un yerro in iudicando y en acatamiento del voto de la Sala Constitucional

Nº 2050-02, se anuló parcialmente la sentencia, únicamente en cuanto a la

"condena" dictada en contra de un coimputado como cómplice del delito

de tráfico internacional de drogas, siendo que en realidad (según se verá) lo

que se anuló fue lo relativo a la calificación jurídica, manteniendo en firme

la relación de hechos que se tuvo por demostrada (en torno a la cual se indicó

que existía un error de fondo al haber sido erróneamente calificada como una

"complicidad"). En dicho pronunciamiento la Sala de Casación ordenó, en

cuanto a ese extremo, el reenvío: "... Así las

cosas, con base en las directrices incluidas en el voto de la Sala Constitucional

N° 2050-02, de las 14:49 horas del 27 de febrero de 2002, se acoge el presente

alegato de fondo, en virtud de lo cual se anula parcialmente el fallo de

mérito, únicamente en cuanto se condenó al coimputado A.R como cómplice en el

delito de tráfico internacional de droga, ordenándose el reenvío a la oficina

de origen para una nueva sustanciación conforme a Derecho. En

lo demás, el fallo de instancia permanece incólume. Se aclara asimismo,

que esta Sala no está prejuzgando en caso que aquí se conoce, pues la presente

decisión en torno al recurso por el fondo del

Ministerio Público se basó en el cuadro fáctico que se tuvo por demostrado en

la sentencia aquí anulada. Lo anterior implica, entonces, que la situación

jurídica del

coimputado R.L. deberá ser definida de modo originario en el nuevo debate que

habrá de realizarse  [...]". Conforme a

lo anterior, del contenido de este fallo

parecía que la anulación ordenada abarcó en su integridad

la condena que se dictó en contra de este coimputado como cómplice en

el tráfico de drogas (única manera de darle efectivo cumplimiento a la garantía

de la doble instancia aludida). No obstante lo anterior, al pronunciarse en

cuanto a una gestión planteada por el Tribunal de Juicio, la Sala Tercera de la Corte Suprema de

Justicia indicó que el reenvío que se ordenó se refería a la fijación del monto

de la pena "conforme a las reglas de la autoría y la participación":

"[...] en el presente caso,  una vez revisada la resolución

2005-396 de las 9:50 horas del 13 de mayo de 2005 dictada por esta Cámara, se

entiende con plena claridad, que la razón del reenvío al Tribunal de origen, es

únicamente para sustanciar el extremo referente a la penalidad conforme a las

reglas de la autoría y participación. Con respeto al principio de doble

instancia y del derecho de recurrir que tiene el imputado, por haberse acogido

un motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, es que esta Cámara se

ve imposibilitada de modificar en forma definitiva la sentencia en sede de

casación, requiriendo necesariamente, realizar el reenvío de la causa. No

obstante, bajo ninguna interpretación, el fallo en cuestión permite la

valoración probatoria de los hechos demostrados ni cualquier otro elemento

distinto al punto por el cual se ordenó el reenvío del expediente [...]" (cfr. Sala

Tercera, voto Nº 2007-906 de las 8:50 horas del 31 de agosto de

2007). Con este segundo pronunciamiento se indica que

el reenvío sólo abarcaba la calificación jurídica y el monto de la pena,

manteniéndose incólume el resto del

fallo, esto es, en cuanto a los hechos que se tuvieron por probados. Esta

segunda solución que se vino aplicando por parte de la jurisprudencia en casos

como el presente, donde se declaraba con lugar un recurso por el fondo del

Ministerio Público, se irrespetaron sutil pero materialmente los lineamientos

trazados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional

(de acatamiento obligatorio) en cuanto a la garantía penal de la doble

instancia o derecho a que el fallo condenatorio penal sea revisado por un

superior, que consagra la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En

efecto, en citados votos Nº 7497-98 de las 15:39 horas del 21 de octubre de

1998; Nº 1208-98 de las 15:47 horas del 24 de febrero de 1998; Nº 2050-02 de

las 14:49 horas del 27 de febrero de 2002; Nº14.175-04 de las 9:27 horas del 22

de diciembre de 2004; y 1532-05 de las 14:50 horas del 15 de febrero de 2005,

entre otros, en estricta aplicación de la garantía de la "doble

instancia" o revisión del fallo condenatorio por un superior, la Sala Constitucional

vino entendiendo que resultaba violatorio del derecho del derecho al recurso

que garantiza el Pacto de San José, el que, en sede casación y con motivo de un

recurso por el fondo del Ministerio Público (o del acusador penal en general),

directamente se agrave la pena o, en general, la situación jurídica del

encartado. A partir de este criterio de la jurisprudencia constitucional, se

eliminó la práctica común que hasta ese entonces imperaba, de declarar la

existencia del defecto o error de fondo, enmendarlo y ordenar, de una vez en

sede impugnaticia la recalificación de los hechos probados e imponer a partir

de ello, de una vez, una sanción más gravosa. No obstante el fin que se buscaba

con dicha prohibición, la segunda alternativa por la que optó la jurisprudencia

(anular solo lo relativo a la calificación jurídica y la pena, manteniendo

firme la sentencia de juicio en cuanto a los hechos que se tuvieron por

probados, en relación a los cuales, al acoger el recurso por el fondo del

acusador penal, ya había emitido una valoración jurídica de naturaleza

sustantiva), de hecho no hizo más que agravar indirectamente la

situación del acusado, pues el juez de reenvío ya quedaba condicionado por el

criterio que externaba su superior. Así, en estos casos el Tribunal de reenvío

se limitaba a declarar formal y directamente lo que de hecho ya había

resuelto y decidido el órgano de Casación, todo lo cual venía a afectar la

garantía de la doble instancia (derecho a un recurso

amplio y desformalizado) comentada. Es por ello que, se insiste, en casos como

este la única forma de darle contenido a dicha garantía era disponer la nulidad

integral de la sentencia. No obstante lo anterior, toda esta cuestión que se ha

venido analizando ha sufrido una modificación sensible y esencial con la

promulgación de la Ley Nº

8837 que crea el recurso de apelación se sentencia en materia penal, la cual

entra en vigencia a partir del 09 de diciembre de 2011, pues a partir de

entonces se contempla la posibilidad de que la resolución dictada por el Tribunal

de Apelación (segunda instancia) pueda ser revisada a través del recurso de

casación por la Sala

Penal (cfr. artículo 467 del Código Procesal Penal), al

cual  -incluso-  se le atribuyó la finalidad de garantizar el examen

integral del juicio y la sentencia dictada en dicha etapa procesal: "Artículo 473.- Resolución y efectos extensivos. Si la Sala de Casación estima

procedente el recurso por violación de ley procesal, anulará, total o

parcialmente, la resolución impugnada y ordenará la reposición del procedimiento

y resolución del tribunal de apelación de la sentencia. Cuando la anulación sea

parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo procedimiento o

resolución. En los demás casos, la

Sala, al acoger el recurso, enmendará el vicio y resolverá el

asunto de acuerdo con la ley aplicable. Cuando lo estime pertinente, para

tutelar el derecho del imputado a un recurso que implique el examen integral

del juicio y la sentencia, la

Sala podrá disponer la anulación del debate, las resoluciones

que de él dependan y se ordenará su reposición mediante reenvío al tribunal de

juicio [...]". A partir del segundo párrafo de esta disposición

se comprende que "en los demás casos", esto es, en aquellos supuestos

en los que se formule un recurso, no por violación a la ley procesal (hipótesis

del primer párrafo), sino más bien sustancial, la Sala de Casación resolverá

conforme a la ley aplicable. Asimismo, y conforme se establece en el párrafo

tercero, el legislador le otorgó una gran amplitud a dicho recurso, a tal punto

que le otorga competencia a la

Sala Tercera para que, si ese fuera el caso, hasta pueda

anular el debate y las resoluciones que de él dependan, todo con el objetivo de

tutelar el derecho del imputado a un recurso que implique el examen integral

del juicio y de la sentencia del tribunal de juicio. Este párrafo tercero ni siquiera aparece en el proyecto final que envió la Corte Suprema de

Justicia al Congreso, siendo el propio legislador quien decidió incorporarlo a

la nueva normativa. Lo anterior significa que contra la resolución que llegue a

dictar el Tribunal de Apelación todavía existe la opción, sobre todo para el

imputado, de una revisión amplia e integral del debate y de la sentencia de

juicio, lo que implica, a fortiori, que con mucha más razón debe

posibilitársele la revisión del pronunciamiento del Tribunal de Apelación.

Dentro de ese orden de ideas, entonces, cambian por completo las condiciones y

el contexto jurídico procesal dentro del cual surgieron los pronunciamientos de

la Sala

Constitucional antes citados y comentados, pues al contarse

ahora con la casación, es decir, un recurso dirigido contra la resolución del

fondo del Tribunal de Apelación de Sentencia, ningún menoscabo se le generaría

al imputado al acogerse un reclamo por el fondo del Ministerio Público (a

partir de lo cual se agrave su situación jurídica), pues contra tal

pronunciamiento puede formular un recurso de casación. Además, atendiendo a los

principios de celeridad y de justicia pronta y cumplida, no se justificaría en

este caso disponer la nulidad integral de la sentencia y del juicio, sobre todo

cuando se ha conocido, resuelto y declarado sin lugar el recurso que formuló la

defensa (en donde cuestionó la fundamentación expuesta por el Tribunal de

mérito para tener por acreditados los hechos acusados, la cual se valoró como

legítima, adecuada y sin errores lógicos que la afecten), lo que asimismo

implicaría una revictimización de la ofendida, a quien habría que someter

nuevamente al juicio. De igual modo, no tendría sentido que al declarar con

lugar el recurso por el fondo de la fiscalía, donde se razona y explica que la

relación de hechos probados, en lo que a las agresiones sexuales se refiere, ha

sido erróneamente calificada por el Tribunal de Juicio como configurativa de un

delito de violación por mediar unidad de acción, siendo que en realidad la

misma da cuenta de tres delitos de violación en concurso material, este

órgano de apelación proceda a mantener ese cuadro fáctico y a anular sólo lo

relativo a la calificación jurídica, pues con ello ya agravó (de hecho) la

situación jurídica del encartado, condicionando de esa manera el resultado del

juicio de reenvío, donde obviamente al tribunal de juicio no quedaría más

opción que enmendar dicho yerro en los términos que le indica su superior

jerárquico. Así las cosas, en el presente caso se declara con lugar el recurso

de apelación (por adhesión) que por vicios in iudicando formula la

representante del Ministerio Público, y en virtud de ello, en esta misma sede,

se resuelve lo siguiente: (A) Parcialmente, sólo en lo que a las agresiones

sexuales se refiere, se rectifica por el fondo el fallo de mérito, en el

sentido de que se declara al encartado J autor responsable de tres delitos de

violación en concurso material, en daño de L, imponiéndose 10 años de prisión

por cada una de ellas, para un total de treinta años de prisión. Con base en

las mismas razones invocadas por el Tribunal de

instancia, se ha optado por imponer la pena mínima prevista por el artículo 156

del Código Penal, para lo cual se han tomado en cuenta las condiciones

personales del

encartado, que le favorecen: sin antecedentes, relativamente joven (de edad

media), con un hijo y con obligaciones personales. Asimismo, estima este Tribunal que, pese a que se optado por los mínimos

previstos, la pena resultante (treinta años de prisión) resulta de por sí

gravosa, de modo que, atendiendo a los principios de razonabilidad y

proporcionalidad, no se justifica elevarla aun más. (B) Tomando en cuenta que

al encartado también se le condenó a 5 años de prisión por un delito de robo

agravado (extremo del fallo que se mantiene incólume), en aplicación de las

reglas de penalidad del concurso material previstas por los numerales 22 y 76

del Código Penal, en definitiva se fija la pena en treinta años de prisión. (C)

En todo lo demás, la sentencia de mérito se mantiene incólume.

ACERCA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

En el voto de mayoría Nº 2012 - 007939 de las 16:00 horas del 13 de

junio de 2012, la

Sala Constitucional señaló lo siguiente: "[...] esta

Sala advierte que en la especie, como en los antecedentes jurisprudenciales

mencionados, existe una manifiesta necesidad procesal de asegurar la sujeción

de los imputados al proceso, toda vez que al existir una sentencia condenatoria

confirmada por el ad quem, se ha dado una variación medular de las

circunstancias que aumentan el peligro de fuga y acrecientan la posibilidad de

que los amparados rehúyan las resultas del proceso penal. Tal situación

justifica que la prisión preventiva impuesta a los amparados se tuviera por

prorrogada más allá del 12 de mayo de 2012, puesto que al interponer estos

recurso de revocatoria, actividad procesal defectuosa y recurso de casación,

inexorablemente se requería de ello para que el asunto, dentro de un plazo

razonable, entrase a conocimiento del Tribunal de Apelación y de la Sala de Casación Penal con la

presencia asegurada de los imputados. Una interpretación contraria no se

justifica porque la situación de este último frente al proceso ha cambiado de

manera esencial a partir del dictado de la sentencia condenatoria, lo que

altera sustancialmente la relación de aquel con los fines del proceso, esto

desde el punto de vista constitucional. De esta suerte, independientemente de

los reparos que pueda tener la recurrente con la medida en cuestión, lo cierto

es que, de conformidad con el artículo 153 de la Carta Fundamental,

estos deben plantearse en sede de legalidad. En consecuencia, como no existe un

quebranto directo de los artículos 20, 22 y 37 de la Constitución Política

susceptible de ser conocido en la vía del hábeas corpus, se impone declarar

improcedente este recurso [...]"

(cfr. voto de la

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA Nº 2012 - 007939 de las 16:00 horas del 13 de junio de 2012). Así las

cosas, tomando en cuenta que en este caso se está confirmando por parte de este

órgano de apelación la sentencia de mérito dictada por el Tribunal de Juicio,

en lo relativo a la fijación del hecho tenido por probado y al juicio de

culpabilidad, se entiende que la medida cautelar de detención provisional que

pesa sobre el acusado queda prorrogada más allá del 29 de noviembre de 2012 , a

efectos de asegurar su presencia en el proceso y cumplir así el trámite del

eventual recurso de casación al que tendrían derecho las partes en cuanto a los

extremos de la sentencia de mérito que se han confirmado.