Resolución 13502-2018

En memorial presentado en la Secretaría de la Sala el 28 de abril de 2018 la recurrente interpone recurso de amparo contra la Coordinadora de la Comisión Central Evaluadora de Incapacidades y Licencias de la Caja Costarricense de Seguro Social así como contra el Presidente y el Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa. Manifiesta que es diputada electa a la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica para el período 2018-2022. Goza de una licencia por maternidad (No. 2012222Z) otorgada en el Área de Salud Belén, Flores, de la Caja Costarricense de Seguro Social del 2 de abril al 30 de julio, ambas fechas de 2018. Indica, que el 11 de abril del año en curso se le practicó una cesárea electiva, procedimiento quirúrgico a través del cual nació su hijo. En virtud de encontrarse aún en período de tal licencia, solicitó al Director del Departamento Servicios de Salud de la Asamblea Legislativa, autorización para presentarse, ser juramentada y elegir el próximo Directorio los días 1 º, 2 y 8 de mayo del presente año. Ante su solicitud, se consultó a la Comisión Central Evaluadora de Incapacidades y Licencias de la Gerencia Médica de la C.C.S.S. Por oficio No. CCEI-0017-2018 de 10 de abril de 2018, la Coordinadora a.i. de la Gerencia Médica rechazó su requerimiento. Dentro de otras razones, se refirió que, como mínimo, su persona debe cumplir con un mes de reposo. Replica que si bien agradece la preocupación, actualmente, se encuentra en total capacidad física y mental de poder asistir los tres días indicados a ejercer su obligación como diputada electa por la provincia de Heredia. Por oficio No. ALDEST-CJU-040-2018, el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa se adhirió a la denegatoria plasmada en el oficio No. CCEI-0017-2018, con lo cual se le pretende imposibilitar la asistencia a las sesiones ya mencionadas. Previa consulta, por oficio No. TSE-0826-2018, el Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones le informó que el tema no es materia electoral, razón por la cual ese Tribunal no se pronunció al respecto. Por tanto, estima que se encuentra legitimada para acudir, vía amparo, a discutir lo expuesto ante esta instancia. Estima que lo anterior es violatorio de sus derechos fundamentales al sufragio, al trabajo, a fungir como representante popular y a la protección especial a la mujer. Solicita que se declare con lugar el recurso, con las consecuencias de Ley.

Carolina Hidalgo Herrera, Presidenta de la Asamblea Legislativa rindió el informe de ley y manifestó entre otros puntos que la señora [Nombre 001] fue juramentada y pudo participar en la elección de todos los miembros del Directorio de la Asamblea Legislativa. Por lo cual, nunca existió un peligro real amenaza cierta e inminente de ninguno de los derechos fundamentales alegados por la recurrida. Indica, la recurrente comete un error al considerar que los criterios legales esgrimidos y mencionados en su recurso constituyen para los efectos de la condición de los órganos legislativos, actos con efectos propios, cuando en realidad son dictámenes no vinculantes. Afirma, es imposible extrapolar la situación general de cualquier trabajador o trabajadora con la especial naturaleza del mandato que ejercen los diputados y diputadas de la República en su rol de funcionarios de elección popular. Los diputados constituyentes establecieron una serie de protecciones especiales a favor de los miembros de los Supremos Poderes de la República con el objeto de organizar la continuidad del órgano y la libertad de sus miembros para la toma de decisiones. Refiere, en el caso de los Diputados, estas prerrogativas se encuentran establecidas en el artículo 110 de la Constitución Política de Costa Rica, y deben interpretarse en concordancia con la potestad conferida a la Asamblea Legislativa en los incisos 9 y 10 del artículo 121 también de nuestra Carta Magna. Señala, el reglamento de la Asamblea Legislativa no contempla un régimen disciplinario por lo cual tampoco se deriva la posibilidad de sancionar a un diputado más allá de la pérdida de las dietas. Así las cosas, la única razón por la cual una diputada podría ser suspendida en el ejercicio de sus funciones será cuando enfrente una causa penal en su contra y sólo si la Asamblea Legislativa lo acuerde. Finaliza, esta presidencia no ha realizado ni lo hará, acto alguno para impedir a la recurrente su disfrute pleno de la licencia por maternidad o de cualquiera de sus derechos.

Liza Vásquez Umaña, Coordinadora de la Comisión Central Evaluadora de Incapacidades y Licencias de la Gerencia Médica de la C.C.S.S hace referencia a la Convención de los Derechos de los Niños y el Interés superior de los Menores. Sostiene, la Sala Constitucional se ha referido de manera amplia a los alcances de lo que significa el interés superior del niño y bajo esta línea la normativa institucional de la CCSS, en el caso particular el Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias para los Beneficiarios del Seguro de Salud, protege el binomio Madre e Hijo al establecer de manera clara como irrenunciable el Derecho a la Licencia de Maternidad, como protección al Derecho del Menor. Expone la naturaleza jurídica que ostenta la Caja Costarricense de Seguro Social. Afirma, es importante aclarar, que el otorgar una boleta de incapacidad/ licencia a un paciente, tiene dos propósitos según se establecen en el Reglamento para el Otorgamiento de Licencias e Incapacidades a los Beneficiarios del Seguro de Salud de la Caja (artículo Nº5 del Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias para los beneficiarios del Seguro de Salud):

Prescribir un tiempo de reposo que le permita al enfermo y a criterio de su médico tratante recuperar el estado de salud.

Que el paciente, durante el tiempo que no labora ya que esta "incapacitado", pueda recibir una ayuda económica (subsidio), siempre y cuando cumpla con el requisito administrativo que establece el Reglamento del Seguro de Salud y el Reglamento del I.V.M. En ese sentido prosigue, el Reglamento para el Otorgamiento de Licencias e Incapacidades para los Beneficiarios del Seguro de Salud de la CAJA, establece en su artículo 14°, titulado, de la inhabilitación por la incapacidad y las licencias, indica en lo conducente: (…) En el caso de las licencias por maternidad la inhabilitación solo le permitirá a la asegurada activa realizar las labores domésticas compatibles con su estado (…). Expone, así se tiene que la normativa aplicable en materia de salud, tratándose del proceso de gestación que cubre al binomio madre-hijo, es la emitida por la Caja Costarricense de Seguro Social, conforme lo estable la Constitución Política, al asignar a la Institución el Gobierno de los Seguros Sociales, norma que en la especie se materializa a través del citado artículo 14°, que además está en concordancia con lo dispuesto en el Código de Trabajo. Finaliza, así las cosas se tiene que en el caso en concreto, se debe aplicar lo que indica la norma, protegiendo el interés superior del niño, recordando que lo que persigue primordialmente la licencia en el caso en concreto, el periodo de reposo que requiere la madre para restablecer la salud después de una cesárea, así como el acompañamiento madre/hijo durante ese tiempo, para reforzar los lazos necesarísimos en la relación madre/hijo. Lo anterior sin olvidar que en el caso en concreto, se tutelan derechos fundamentales, la salud-vida y el interés superior del niño, el binomio madre-hijo. Solicita se declare sin lugar el recurso.

Por resolución de las 14:50 horas del 30 de abril de 2018 se dio curso al expediente que nos ocupa, se solicitaron los informes de Ley y como medida cautelar, se ordenó a las autoridades recurridas, no impedir a la actora el ejercicio del cargo de elección popular que detenta, bajo la responsabilidad e indicaciones de su médico tratante.

Mediante resolución de las 19:37 horas del 28 de abril de 2018, se ordenó la valoración Médico Forense de la amparada para el día 29 de abril de 2018, con la finalidad de determinar su estado de salud producto de la intervención quirúrgica que había sufrido.

Mediante Dictamen Médico Legal número 20 I 8-0003191, del 29 de abril de 2018, el Dr. Adrián Zamora Torres, Perito Médico Forense emitió como conclusiones que: (...)1. La peritada [Nombre 001], desde mi punto de vista médico legal goza de buena salud. El procedimiento quirúrgico descrito es congruente con la cicatriz encontrada y en mi opinión profesional su evolución es notable.

El día de hoy no he observado algún elemento clínico, que me indique que su integridad física (salud y vida) corra algún riesgo, llámese esta, infección, trombosis, etc (...).

En los procedimientos se han observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Hernández López; y,

Objeto del recurso. En concreto el reclamo de la recurrente se centra en el hecho de que habiendo sido electa como Diputada de la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica para el período 2018-2022, por estar gozando de una licencia por maternidad otorgada por la Caja Costarricense de Seguro Social del 2 de abril al 30 de julio, ambas fechas de 2018, se le denegó su solicitud hecha al Director del Departamento de Servicios de Salud de la Asamblea Legislativa de poder participar en su juramentación como Diputada y en las elecciones del Directorio los días I º, 2 y 8 de mayo. Por tal razón, solicita se le autorice asistir a las sesiones propias de su cargo los días antes indicados y se revoquen los criterios impugnados. Se aclara que el 30 de abril a las 14:50 horas al tramitarse el expediente, se ordenó la suspensión del acto impugnado, en ese sentido corno medida cautelar se indicó a las autoridades recurridas, no impedir a la actora el ejercicio del cargo de elección popular en su condición de Diputada, bajo la responsabilidad e indicaciones de su médico tratante, con lo cual la accionante pudo participar en los actos del l, 2 y 8 de mayo cuya participación era objeto central de este proceso.

II.-

De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

[Nombre 001], es diputada electa a la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica para el período 2018-2022. (Hecho no controvertido);

A la recurrente se le extendió una licencia por maternidad (No. 20 l 2222Z) otorgada por la Caja Costarricense de Seguro Social del 2 de abril al 30 de julio de 2018. El 11 de abril del año en curso se le practicó una cesárea electiva, procedimiento quirúrgico a través del cual nació su hijo. (Hechos no controvertidos);

La gestionaste solicitó al Director del Departamento Servicios de Salud de la Asamblea Legislativa, autorización para presentarse, ser juramentada y elegir el próximo Directorio Legislativo los días 1 º, 2 y 8 de mayo del presente año. Ante su solicitud, se consultó a la Comisión Central Evaluadora de Incapacidades y Licencias de la Gerencia Médica de la C.C.S.S. Por oficio No. CCEI-0017-2018 de 10 de abril de 201 8, la Coordinadora a.i. de la Gerencia Médica rechazó su requerimiento. (Hechos no controvertidos);

Mediante oficio AL-DEST-CJU-040-2018 del 25 abril de 2018, el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, emitió criterio en dónde se adhiere al razonamiento emitido por la Gerencia Médica de la Comisión Central Evaluadora de Incapacidades y Licencias de la Caja Costarricense de Seguro Social, en donde se rechaza la petición de la recurrente. (Hechos no controvertidos).

Mediante Dictamen Médico Legal número 2018-0003191 del 29 de abril de 2018, el Dr. Adrián Zamora Torres, Perito Médico Forense emitió como conclusiones que: (...)

La peritada [Nombre 001], desde mi punto de vista médico legal goza de buena salud. El procedimiento quirúrgico descrito es congruente con la cicatriz encontrada y en mi opinión profesional su evolución es notable.

El día de hoy no he observado algún elemento clínico que me indique que su integridad física (salud y vida) corra algún riesgo llámese esta, infección, trombosis, etc (…). (Dictamen Médico Legal que obra en autos).

Según oficio remitido a la Sala el 30 de abril del año en curso y suscrito por Sindy Marín Alvarado, Auxiliar Administrativa de la Sección Clínica Médico Forense, el menor [Nombre 002], no fue presentado ante la Sección que representa (copia adjunta al expediente electrónico)

Según certificado médico, el lunes 30 de abril del año 2018, el médico Ronald Salazar Mora, código médico MED5458 valoró a la recurrente e indica: "... Que el día 11 de abril le practicó cesárea electiva a las 38 semanas de embarazo. Durante el acto quirúrgica (sic), y en 2 citas postoperatorias, ha evolucionado de la mejor manera. Actualmente deambulando, sin dolor, con alimentación adecuada y lactancia efectiva. Por lo tanto, al gozar de buena salud, permito que como Diputada electa de la asamblea Legislativa (sic), pueda asistir a las sesiones del 1 de mayo y 2 de mayo, y a la de traspaso de poderes el 8 de mayo, sin que esta participación ponga en riesgo su salud y su vida..."

Que la recurrente asistió a las sesiones del Plenario Legislativo llevadas a cabo los días O l, 02 y 08 de mayo de 2018. (Informe rendido y prueba aportada).

Sobre el caso concreto. La igualdad y la prohibición de la discriminación son dos piedras angulares de las democracias constitucionales y sin embargo es una realidad que la mujer sufre una discriminación por razones estructurales en muchos campos, en particular en cuanto a ejercicio de sus derechos políticos. Las mayores limitaciones se evidencian en el derecho a ser electas y a participar en los procesos de toma de decisiones en las estructuras de poder de la vida política y pública nacional, y en lograr que sus intereses y necesidades tengan presencia en las decisiones públicas. Pero como si la existencia de esa brecha por sí misma no fuera una enrome barrera, en la práctica, existen además, una serie de obstáculos para el ejercicio del cargo de aquellas mujeres que logran superar esa brecha y ser electas en cargos de representación popular, como resulta ser el caso bajo examen en este amparo. Como se verá del desarrollo de la sentencia, en este caso se utilizó la propia normativa diseñada para la protección de la mujer en su condición de madre con licencia de maternidad, en contra de los derechos de la amparada, es decir, como un obstáculo en el ejercicio de sus derechos políticos y de su derecho al trabajo, por medio de interpretaciones y aplicaciones de normativa infralegal, aplicadas en forma aislada y totalmente divorciadas del marco constitucional y convencional. En ese sentido, lejos de favorecerle la aplicación de la normativa diseñada para su protección durante la licencia de maternidad, se logró un efecto perverso, en su perjuicio, para impedirle el ejercicio de sus responsabilidades y obligaciones como representante popular en su condición de Diputada electa de la República. En el fondo, con el ánimo de "protegerla" se generó en el caso concreto, por sus efectos, una discriminación en su perjuicio sin que fuera el propósito de la normativa que regula las licencias de maternidad, afectar el ejercicio de otros derechos fundamentales.

Del estudio de los autos, se tiene por demostrado que la gestión que realizó la recurrente ante las autoridades de la Asamblea Legislativa, se basa en una circunstancia particular, y es su condición de Diputada electa para el período 2018-2022, circunstancia que obliga a esta Sala a valorar el caso de acuerdo las responsabilidades y particularidades que desde el punto de vista constitucional tiene el cargo de Diputado/a de la República, aspecto que lo distingue de cualquier otra función o puesto. En ese sentido, el artículo l 06 de la Constitución Política establece que los Diputados son electos por la Nación y el l 07 que durarán en sus cargos cuatro años. Una vez electo, el ejercicio del cargo es obligatorio, por ser un cargo de elección popular, implica un mandato expreso del soberano y sólo puede ser suspendido bajo las causas constitucional y legalmente previstas (acuerdo de la Asamblea Legislativa en causas penales previo levantamiento de la inmunidad), e incluso goza de protecciones especiales a nivel constitucional durante su ejercicio y su renuncia debe ser conocida por la propia Asamblea Legislativa. La intención del constituyente es clara en que una vez electo/a el Diputado/a tiene una responsabilidad que sólo puede suspenderse en forma excepcionalísima y bajo los procedimientos constitucional y legalmente establecidos.

En el caso de la accionante, queda comprobado en el expediente, que ella gozó de una licencia por maternidad otorgada por la Caja Costarricense de Seguro Social del 2 de abril al 30 de julio de 2018, y que el 11 del mismo mes, se le practicó una cesárea electiva, así como que en forma enteramente voluntaria, luego de tener el permiso de su médico tratante, solicitó la autorización al Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa, para participar de la sesión del Congreso, los días 1, 2 y 8 de mayo del presente año, pues en esas fechas, iban a realizarse actos relevantes para el ejercicio de sus funciones como diputada, entre éstas su juramentación y la elección del próximo directorio legislativo. Ante la solicitud de la recurrente, las autoridades de la Asamblea Legislativa, consultaron a la Comisión Central Evaluadora de Incapacidades y Licencias de la Gerencia Médica de la CCSS. Por oficio No. CCEI-0017-2018 de 10 de abril de 2018, la Coordinadora a.1. de la Gerencia Médica rechazó su requerimiento y el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, emitió criterio AL-DEST-CJU-040-2018 del 25 abril de 2018, en donde se adhiere al razonamiento dado por la Comisión supra indicada y de manera principal denegaron el permiso con fundamento en el artículo 14 del Reglamento para el Otorgamiento de Licencias e Incapacidades para los Beneficiarios del Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social, párrafo tercero, el cual dispone: "En el caso de las licencias por maternidad la inhabilitación solo le permitirá a la asegurada activa realizar las labores domésticas compatibles con su estado...” (El resaltado no es del original).

Al respecto, este Tribunal considera que no se puede anteponer una disposición reglamentaria a la Constitución Política ni a la naturaleza propia del cargo de Diputada de la República, asimismo que no pueden interpretarse restrictivamente ni en forma aislada, las disposiciones reglamentarias que rigen la licencia de maternidad e incapacidad, en su caso, por la naturaleza especial del cargo de representante de la Nación que ostenta, cargo que como se indicó, tiene una naturaleza constitucionalmente reglada. No hay que olvidar que la interpretación del ordenamiento jurídico debe ser integral y en el caso de la mujer, no se puede hablar de "mujeres en general" como si existiese un único tipo de mujer, por cuanto anula las especificidades del caso concreto y de las circunstancias particulares del grupo en el que se encuentra desde el punto de vista social, cultural, económico, político, etáreo, religioso y geográfico, entre otros. Los derechos humanos que protegen a las mujeres no pueden verse de forma desarticulada o compartimentada, sino desde la óptica de que las mismas constituyen integralidades físicas, mentales, sociales, económicas, culturales y políticas.

En este caso, como se indicó supra, no se puede equiparar la condición de la recurrente con la de cualquier otra mujer en circunstancias distintas, por su condición de representante electa como Diputada de la República.

En ese sentido, interpretar, en aplicación del reglamento respectivo, que durante la licencia de maternidad a la madre, sólo, se le permitirá la realización de actividades domésticas compatibles con su estado, es violatorio de los derechos fundamentales de la amparada y e implica un enorme retroceso en el camino hacia la igualdad de género en materia de participación política. Esa interpretación reafirma la disparidad entre los géneros en la esfera jurídica y social y desconoce el derecho de toda mujer, a participar con mayor amplitud en los roles sociales, políticos-electorales y culturales, que van mucho más allá de las labores del hogar para la mayoría de las mujeres. Siguiendo la misma línea de pensamiento, y partiendo de lo señalado, el rechazo a la solicitud de la recurrente, sustentada en los oficios CCEI-0017-2018 del 1 O de abril de 20 I 8 y AL-DEST-CJU-040-2018 del 25 abril de 2018, que procuraron impedirle a la señora [Nombre 001] cumplir con sus deberes y derechos políticos-electorales, en virtud de su elección como Diputada de la República, son a juicio de este Tribunal, claramente discriminatorios, lesivos de sus derechos políticos y de su derecho al trabajo.

Estima esta Sala que la participación de la amparada debe de ser tutelable al menos desde dos aristas, ambas ligadas intrínsecamente, que en definitiva, equivalen a la posibilidad real de la tutelada de no ser excluida de manera discriminatoria de su rol político, profesional, laboral, en particular del ejercicio de sus derechos y responsabilidades como Diputada electa de la República. En ese sentido, la labor de participar en su juramentación como Diputada de la República y en la elección del Directorio de la Asamblea Legislativa, claramente inciden en forma directa en los derechos de representación y participación política.

En primer lugar, desde la arista estrictamente, profesional y laboral, la participación de la amparada en su juramentación y en la elección del Directorio, era clave en sus intenciones de no ser excluida, de la posibilidad de participar o incluso de ser electa dentro del Directorio de la Asamblea Legislativa, o bien de representar a sus electores en dicha elección. Esa posibilidad, única durante esa fecha del año, se le intentó limitar, únicamente por su condición de estar en una licencia de maternidad, sin que existiera una justificación razonable, teniendo en cuenta sus derechos y responsabilidades como Diputada y el hecho de que existía criterio médico que liberaba de cualquier responsabilidad a la administración por la licencia y la cesárea que le realizaran días atrás. Es claro y así se entiende de las propias manifestaciones de la amparada en su escrito de interposición, la importancia de su participación en la sesión del 1 de mayo, dentro del desarrollo pleno de su proyecto de vida política, y la excepcionalidad o especialidad de dicho acto, único e irrepetible en el caso de la elección del Directorio de ese momento.

La participación de la amparada en su juramentación y en la elección del Directorio, era clave en sus intenciones de evitar que las personas que la eligieron se vieran excluidas de participar, de manera directa, mediante la representación de la amparada, en la conformación de los actos políticos de elección de un Directorio, que en definitiva tienen incidencia directa sobre los intereses de las personas que la eligieron. Dicha posibilidad, única esa fecha del año, fue ignorada por los criterios emitidos por las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social y acogidos por el dictamen de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa.

Resulta además preocupante que además de la existencia de una brecha política en materia de participación política de la mujer y que ha sido objeto de varias sentencias de esta Sala (ver a manera de ejemplo resoluciones 20150 l 6070, 2015013885 y 2015009885), la propia normativa diseñada para su protección en su condición de madre en licencia de maternidad, sea utilizada en su contra o como un obstáculo más en el ejercicio de sus derechos políticos. La CEDA W (Convención contra la eliminación de la discriminación de la mujer), ha sido clara en señalar que la licencia de maternidad no puede ser utilizada en contra de los derechos e intereses de la mujer. Así en su artículo 11.2 señala:

"2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:

Prohibir bajo pena de sanciones, e/ despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y fa discriminación en los despidos sobre la base de estado civil;

b. Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales:

c. Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública. Especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños:

Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado pueda resultar perjudiciales para ella. "

Estima la Sala que para que la Licencia de Maternidad no termine generando efectos discriminatorios sobre la mujer, es necesario que esta se adecue, a las nuevas dinámicas sociales sobre el rol de la mujer, en sus diversas aristas, tanto personales, como profesionales, y familiares y que se valore en cada caso concreto, en forma integral, para que no genere, en su aplicación, efectos discriminatorios.

Sin duda alguna el embarazo y la maternidad, son situaciones que pueden generar vulnerabilidad para las mujeres, no obstante las políticas públicas a las que está obligado el Estado no sólo deben de encaminarse a la protección de la mujer y el niño o niña, sino también a la prevención, erradicación y sanción de toda conducta discriminatoria, que a partir de la condición de embarazo o de lactancia de las mujeres, pretenda cercenarles su derecho al pleno desarrollo e inclusión dentro de las diversas actividades de la sociedad.

No existe duda, sobre el hecho de que, las embarazadas y las madres en período de lactancia, requieren una especial protección, toda vez que se debe prevenir daños a su salud y a la de sus hijos, por lo que necesitan un plazo de tiempo para su recuperación, así como para la lactancia materna. La anterior postura, marcadamente biológica, es la que inicialmente sustentó la regulación de la licencia de maternidad. Sin embargo, el rol de las mujeres en nuestra sociedad, no se limita únicamente a su labor de madre, mucho menos aún, a la exclusividad de las labores domésticas. El rol actual de la mujer, y el futuro de sus alcances, de conformidad con las manifestaciones sociales, estatales, jurídicas, económicas entre otras, ha dejado por superado la anterior concepción meramente biológica de la Licencia de la Maternidad, lo que impone que el Estado, deba -en la construcción de sus políticas públicas-, implementar acciones que procuren que la Licencia de Maternidad sea funcional de manera integral, para la protección de los derechos e intereses de la madre, de la persona menor de edad y de la familia, a partir de una mayor gama de circunstancias.

Cuando hablamos de la protección de los derechos e intereses de la madre, es necesario indicar que, son aquellos que le pertenecen a la mujer por su propia condición de persona, y que se encuentran a su disposición bajo su libre voluntad. En ese sentido, los alcances de la Licencia de la Maternidad deben tomar en cuenta el rol integral que juega la mujer en la sociedad actualmente desde el punto de vista personal, profesional y social, para que su cobertura sea mayor, y que garantice la tutela de las condiciones particulares de cada una.

La protección contra la discriminación que sufren las mujeres a nivel laboral, así como la garantía de salud de las trabajadoras en estado de embarazo y las madres en periodo de lactancia, son condiciones fundamentales para alcanzar una igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres a nivel laboral, lo cual permite además a las personas trabajadoras, formar familias con la confianza de que sus condiciones no van a perjudicarlas.

En ese sentido, la relación existente entre recuperación biológica, interés superior de la persona recién nacida, y la tutela de las condiciones laborales de la mujer, debe de permitir su coexistencia con otras condiciones o actividades que la mujer requiera realizar para el desarrollo pleno de su vida. Es claro, que la Licencia de Maternidad debe de ser brindada, respetada y acogida de manera obligatoria, tanto por el patrono como por la mujer trabajadora. También es claro, que la Licencia de Maternidad no es una incapacidad. Lo anterior implica que a diferencia de la incapacidad, la Licencia en cuestión permite la consecución de actos más allá del reposo médico indicado. Este último punto se ve reflejado en el artículo 14 del Reglamento para el Otorgamiento de Licencias e Incapacidades, que si bien es cierto, sólo recoge la posibilidad de realizar labores domésticas compatibles con su estado, no implica en modo alguno, que esta deba de ser su límite único en todo caso.

Como se indicó anteriormente, la Licencia de Maternidad no debe generar efectos discriminatorios sobre la mujer, es decir, no debe de constituirse en un medio que genere la exclusión de la mujer de las diversas aéreas en las que se desenvuelve. En ese sentido, es necesario que su cobertura sea mayor, que tenga la posibilidad de tutelar las condiciones particulares de cada mujer.

Sobre este tema de la licencia de maternidad la jurisprudencia constitucional ha señalado mediante resolución 2011000635 de las ocho horas y treinta y nueve minutos del veintiuno de enero del dos mil once, que de conformidad con el (artículo 25) de la Declaración Universal de los Derechos Humanos "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia y protección especiales de parte del Estado .. ", asimismo, que es deber de los Estados "Garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar" (artículo 15). Asimismo, que entre otras disposiciones, en el ámbito laboral los artículos 94, 94 bis, 95 y 97 del Código de Trabajo (reformados por la Ley de Promoción de la Igualdad Real de la Mujer No. 7142) desarrollan una protección especial a la madre embarazada o en periodo de lactancia. La citada legislación laboral en lo concerniente a la maternidad (Art. 95 y 96 del Código del Trabajo, del 27 de agosto de 1943, con última enmienda de 2016), operativiza derechos humanos de las mujeres contenidos en instrumentos internacionales como:

Declaración Universal de Derechos Humanos ( 1948), la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño ( 1989), la Declaración de Beijing y Plataforma de Acción ( 1995), la Declaración de la Conferencia Internacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras ( 1975), la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento ( 1998), así como los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo destinados a garantizar la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras, en particular el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981, y el Convenio sobre la protección de la maternidad No. 183 de la OIT del 15 de junio del 2000.

Se corrobora, de esta forma, que el Estado costarricense tiene como deber fundamental la protección del interés superior del niño y, en consonancia con ello, debe promover y asegurar las condiciones necesarias para garantizar en la máxima medida posible la supervivencia del menor y su desarrollo, así como adoptar las medidas apropiadas para asegurar su debida nutrición en aras de garantizarle el disfrute del más alto nivel posible de salud y un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (artículos 3, 7, 24 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Lo que implica, necesariamente, el deber de fomentar y proteger la lactancia materna, en la medida que ésta asegura la supervivencia infantil y garantiza a los niños un crecimiento y desarrollo saludables, así como darle una protección especial a la madre durante su embarazo y periodo de lactancia.

No obstante, es claro que esta protección especial a la familia a la que el Estado está obligado desde el punto de vista convencional, constitucional y legal, que en el caso concreto cubre la "maternidad", de ningún modo debe ser entendida como un obstáculo para el ejercicio de otros derechos fundamentales, en particular del desarrollo de la madre, claro está, cuando ello resulte compatible con su estado de salud y del menor.

En ese mismo sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 281 de las nueve horas del catorce de noviembre de mil novecientos noventa y siete, estableció lo siguiente:

"Ya se adelantó que la trabajadora en estado de embarazo está cubierta por un fuero extraordinario que deriva de su derecho constitucional a una protección singular por parte del Estado y de la sociedad civil, al igual que del reconocimiento, a nivel internacional, de la función social de la reproducción. Al respecto, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No. 6969, de 2 de octubre de 1984, y que, por su contenido en materia de derechos humanos, es un parámetro de constitucionalidad dentro del ordenamiento jurídico nacional (véase el artículo 48 de la Constitución Política), dispone, en el parágrafo b), del inciso 2), de su artículo 11, como una obligación fundamental de los Estados, "Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdidas del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales... Por su parte, el artículo 95 del Código de Trabajo establece el derecho y el deber de toda servidora en estado de gravidez, de disfrutar, durante el mes anterior y los tres posteriores al parto, de una licencia remunerada por maternidad.

La naturaleza jurídica de este instituto no es, entonces, la de una incapacidad para el trabajo, que produzca la suspensión temporal del contrato, en los términos previstos en los artículos 73 y 79, y exima del deber de cancelar el salario, sino la de una exoneración, para la trabajadora, de su obligación de ejecutar la prestación debida, por un periodo determinado, sin que ello afecte los demás extremos y condiciones propias de la relación de trabajo. Se trata de un instituto similar a las vacaciones o a los permisos con goce de sueldo. Por esos motivos, el pago que ella debe recibir durante la licencia, proveniente de su patrono o patrona, tiene un indudable carácter salarial... "

Queda claro que la Licencia de Maternidad de ningún modo debe ser entendida como incompatible con otras funciones que la madre, pueda desarrollar y realizar, siempre y cuando su estado de salud y la del menor, así lo permitan. Es necesario establecer además, esta no puede ser utilizada, ni generar efectos discriminatorios en contra de los derechos y de los intereses de las mujeres, particularmente en el ámbito laboral.

Por otra parte, en el caso de los derechos de participación política, la Sala en su jurisprudencia, ha desarrollado escenarios de tutela a favor de las mujeres que participan o que ejercen cargos de elección de popular, bajo la intelección de generar políticas públicas que promuevan la participación de las mujeres en los espacios políticos que ayuden a cerrar las brechas estructurales existentes en aplicación del derecho convencional, en particular de la CEDAW y del marco Constitucional vigente. En ese sentido, la resolución 2015-13885, estableció:

"V.- Sobre la tutela en la igualdad de oportunidades para las mujeres de acceder a los cargos públicos. Sobre este tema, en sentencia número 2003-048 l 9 de las 10:52 horas del 30 de mayo de 2003, la Sala se pronunció en los siguientes términos: "Históricamente, la mujer ha sido objeto de discriminación en diferentes ámbitos de la sociedad -laboral, económico, político, cultural, legal, etc.-, siendo relegada en la determinación, adopción y ejecución de aquellas medidas de orden general, tendientes al desarrollo del grupo humano que integran. En este sentido, la Comunidad internacional ha reafirmado en diversos instrumentos internacionales el principio de no discriminación, al proclamar que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, reconociendo a todos derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos, sin distinción de raza, color, sexo, religión, opinión política o de cualquier otro tipo (Artículos 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y articulo l de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). igual relevancia reviste la adopción por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, con el objeto de erradicar la discriminación contra la mujer y promocionar la participación de ésta en la vida política, social, cultural y económica de su país, en igualdad de condiciones que el hombre, en procura de que asuma un papel protagónico en aquellas actividades que históricamente le han sido vedadas o limitadas de alguna forma. Ejemplo de lo anterior, es lo establecido en el artículo 7 de esa Convención, en cuanto a la participación de la mujer en la actividad política y pública de su país: "los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a: a) Votar en todas las elecciones y referéndums públicos y ser elegible para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas. b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas Las funciones públicas en todos los planos gubernamentales. c) Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país. De la misma manera y como parte del compromiso adquirido por el Estado Costarricense de adoptar la medidas tendientes a erradicar la discriminación de la mujer y promover su participación activa en diferentes ámbitos de la sociedad, conforme lo dispuesto en la citada Convención, el legislador mediante ley número 7 J 42 del dos de marzo de mil novecientos noventa -Ley de Promoción de la /gua/dad Social de la Mujer>, incorporó al ordenamiento jurídico patrio aquellos principios que la inspiraron. En este sentido, el artículo 1 de la ley anteriormente indicada dispone lo siguiente: " ARTICULO l.- Es obligación del Estado promover y garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en los campos político, económico, social y cultural". En cuanto a los derechos políticos de la mujer y sus derechos para ejercer cargos públicos, el artículo 5 de la ley precitada dispone:" ARTICULO

Los partidos políticos incluirán en sus estatutos, mecanismos eficaces que promuevan y aseguren la participación efectiva de la mujer en los procesos eleccionarios internos, en los órganos directores del partido y en las papeletas electorales. Asimismo, los estatutos a que se refiere el párrafo anterior, deberán contener mecanismos eficaces que aseguren el nombramiento de un porcentaje significativo de mujeres en los viceministerios, oficialías mayores, direcciones generales de órganos estatales, así como en juntas directivas, presidencias ejecutivas, gerencias o subgerencias de instituciones descentralizadas." En el mismo orden de ideas, el Código Electoral impone a los partidos políticos obligaciones tendientes a promover la participación de la mujer en el campo político electoral, entre ellas la dispuesta en el artículo 58 inciso n), y la contenida en el último párrafo del artículo 60...”.

Adicionalmente, esta Sala en la sentencia 2015-16070, al establecer la obligación de aplicar paridad horizontal en materia de participación política de las mujeres, señaló:

"XII.- Punto de partida de la Sala para la decisión de este proceso.- Este Tribunal constitucional se ha referido anteriormente a cuestiones de equidad de género en el campo especifico de la participación femenina en la elaboración de las nóminas partidarias para puestos de elección popular. Como es bien conocido, el primer intento del Estado costarricense hacia el logro de una equidad de género en este tema concreto se da con la promulgación de la Ley 7142 de Promoción de la igualdad Real de la Mujer, cuyas disposiciones, perdieron el vigor de su diseño original al aprobarse finalmente como normas programáticas, sujetas a la voluntad de las estructuras internas de los partidos políticos.- No es sino hasta 1996 que el legislador, a través de una reforma al Código Electoral, impone una cuota del 40 por ciento de participación femenina tanto en las estructuras partidarias como en las nóminas de elección popular, según se dispuso en el nuevo texto de los articulas 58 incisos n) y ñ) y 60 del Código Electoral reformado. En este punto encontramos una primera intervención relevante de esta Sala recogida en la sentencia número 2001-3419 que expresó en lo que interesa:

"VI... [L]a normativa impugnada, lo que propone es una estructura que satisface un porcentaje mínimo destinado a evitar o a atenuar el proceso histórico de discriminación y desigualdad que se ha dado en perjuicio de la mujer, en los órganos de los partidos políticos, sin que ello signifique, en modo alguno, un trato distinto para los varones que llegue al extremo de impedir su participación. La normativa impugnada se constituye en un instrumento razonable a favor de la mujer con una real vocación democrática, que se traduce, a la vez, en un mecanismo real y efectivo de protección a las mujeres y en ese sentido, se ha de reconocer el esfuerzo legislativo para hacer de lado los problemas de desigualdad y discriminación que se derivan hasta nuestros días en perjuicio de las mujeres y superarlos de manera positiva mediante acciones concretas como la impugnada.

Además, la normativa impugnada implica también el desarrollo en la ley. De todos los principios contrarios a la discriminación femenina que se encuentran contenidos en los diferentes instrumentos internacionales que han sido suscritos por Costa Rica. (. . .),· para tratar de conseguir el equilibrio deseado y acorde con el principio constitucional de igualdad, el Estado tiene la obligación de responder políticamente con ese propósito y así garantizar el ejercicio igualitario y equilibrado de los derechos fundamentales tanto por los hombres como las mujeres: acción estatal que se pone de manifiesto con la creación de normas como la que está siendo impugnada que, en aras de no repetir el desarrollo histórico desigual, pretende lograr el equilibrio entre los géneros a nivel práctico.

Partiendo de lo anterior, la norma impugnada no solo no resulta lesiva del principio de igualdad, sino que, además, resulta adecuada para lograr el fin que persigue, que es tratar de lograr equilibrio en la participación en los órganos de expresión partidaria en los partidos políticos, disponiendo un trato favorable para la mujer, en razón de la discriminación real que en su contra ha producido la situación prevaleciente antes del dictado de la norma cuestionada a favor de la mujer. Además se estima que la normativa impugnada es razonable pues a través de una acción afirmativa se permite la participación de la mujer en los procesos políticos a los cuales, anteriormente, no tenía ningún acceso garantizado, con lo cual la norma resulta ser idónea para una solución parcial de la desventaja para la mujer en relación con la representación popular, con lo cual, a la vez, se garantiza el principio de igualdad, como se indicó supra.

IX- De igual manera, la normativa impugnada, tampoco limita el derecho de ningún varón puesto que para el género masculino se dispone un 60% de los puestos de representación en las asambleas de los partidos, lo que significa, a la vez, que se mantiene incólume el derecho de los varones a elegir y ser electos. "

Se destacan en el anterior pronunciamiento la incuestionable obligación del Estado de ajustar su conducta a todo el marco normativo nacional e internacional que busca la eliminación de las prácticas discriminatorias hacia las mujeres en materia de ejercicio de derechos políticos y también el hecho de que el sistema de cuotas se estima una medida positiva pero aún parcial en el camino hacia ese objetivo.

En la misma línea, la sentencia número 2008-009582 emitida en el año 2008 conoció un reclamo precisamente contra la forma concreta en que un partido político había desarrollado la obligación legal de asegurar una cuota femenina en las nóminas de candidatas y candidatos para puestos de elección popular. Allí se ampliaron algunos de los conceptos que se habían expuesto anteriormente en relación con los principios que deben orientar las actuaciones de las autoridades estatales en la aplicación e interpretación de normas tendentes al logro de la equidad de género:

IV- (...) Discriminar es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos, en este caso del género femenino, por lo que es aquí donde el artículo 33 de la Constitución Política cobra pleno sentido, ya que ello toca los valores más profundos de una democracia, y no se puede hablar de su existencia, cuando mujeres y hombres, no pueden competir en igualdad de condiciones y responsabilidades. Se trata de un mal estructural, presente en nuestras sociedades que si bien tecnológicamente han alcanzado un buen desarrollo, aún no han logrado superar los prejuicios sociales y culturales que pesan sobre la mujer. Han sido presentados a este Tribunal varios casos en los que dicha discriminación se ha hecho presente y éste los ha resuelto señalando que cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales de determinadas colectividades, o parámetros para determinar si esas violaciones en efecto se han producido no pueden ser los mismos que se utilizan para examinar violaciones a sujetos en particular, no sólo por cuanto en aquellos casos no se puede concretar a un sujeto particularmente lesionado en sus derechos, sino que si se trata de colectividades que tradicionalmente han sufrido discriminaciones, por lo que éstas suelen ser más sutiles y veladas que en otros casos. (.. .) Precisamente, la existencia de regulaciones en concreto para erradicar la discriminación contra la mujer hace patente que ello es un problema real y de tal magnitud que obliga a establecer regulaciones específicas, ya que las generales son insuficientes, aun cuando, en definitiva, aquéllas no son más que una derivación y explicitación del contenido de las últimas. Es por ello que, la Sala ha señalado que en tratándose de la discriminación contra la mujer, el análisis debe plantearse desde otra perspectiva, dado lo sutil que muchas veces resulta tal violación al principio de igualdad y al hecho de que, en no pocas ocasiones, forma parte del status qua socialmente aceptado. Este tipo de discriminación no sólo se produce por una actuación positiva del Estado, sino que también puede ser producto de una omisión, como lo es el denegar u obstaculizar a las mujeres, el acceso a cargos públicos. (.. .) Toda la legislación a la cual se ha hecho referencia, está orientada en el sentido no sólo de brindar los espacios necesarios a la mujer para garantizar su participación, sino que además obliga a los partidos políticos y a las autoridades de gobierno, a establecer los mecanismos que aseguren la participación de mujeres en posiciones elegibles o cargos públicos de importancia en el proceso de toma de decisiones. Seria falaz una imagen brindada tan solo de la posibilidad de la mujer de elegir y ser electa, que percibiera solamente el número de escaños legislativos y de carteras ministeriales en manos femeninas, y que limitara el horizonte de la participación de la mujer a los estatutos o estructuras de los partidos políticos. Es preciso avanzar paralelamente en ambos caminos: el más amplio de mejora de la condición real de la mujer y, a la vez, el que transcurre en el esfuerzo concreto porque las estructuras partidarias y públicas integren un número cada vez mayor de las mujeres y les otorguen un poder real e igualitario. Actualmente la equidad que se busca, se concibe como igualdad de resultados, donde La igualdad de oportunidades no se supera con sólo eliminar barreras formales. Las cuotas y otras medidas positivas son precisamente un medio para lograr dicha equidad si son aplicadas correctamente, ya que si existen obstáculos, deberán introducirse medidas de compensación para alcanzar esa igualdad de resultados. La actividad partidista de las mujeres entonces debe enfocarse en dos sentidos, un activismo externo para captar voluntades y votos, y un activismo interno para reivindicar la igualdad de condiciones y acceder a los puestos de decisión con las mismas posibilidades y contextos de sus compañeros ideológicos dentro de la agrupación política que representan. (. . .) En el presente caso no se trata de determinar que la normativa cumpla o no simplemente con el 40% de participación femenina dentro de "puestos elegibles", ni que deba establecerse en puestos "más elegibles" como indica el Tribunal Supremo de Elecciones, pues eso sería garantizar únicamente su participación y admitir cualquier desigualdad de trato en la elección, ya que indudablemente el orden que se ocupe en la lista, no sólo refleja la voluntad de los partidarios, sino también las posibilidades de ser electo. De modo que en ese proceso, también debe ser garantizado el principio de igualdad. Existen mecanismos por los cuales los partidos políticos pueden optar por la determinación de los puestos de elección popular garantizando la participación femenina, sin que tenga que acudirse a medios que perjudiquen en algún estadio procesal la igualdad de trato por la imposición de cargas mayores, y siempre debe optarse por el medio menos lesivo de los derechos fundamentales. (...)"

El último eslabón que amerita incluirse en este recuento es la sentencia número 2012-01966 que analizó la figura de la paridad por alternancia que -como un instrumento más, entre otros, para el logro la equidad de género• se recogió en el Código Electoral promulgado en el año 2009. En esta decisión -la más próxima en el tiempo- se puede detectar fácilmente la afirmación de la necesidad de avanzar en el reconocimiento de mecanismos que hagan valer en los hechos, los principios y aspiraciones de igual y equitativa participación política entre hombres y mujeres que, como principios y guías para la acción ha dejado bien reconocidas y aceptadas las sociedad costarricense y ello aun cuando ello implique una limitación inevitable de otros derechos fundamentales, puntualmente la libertad política de los costarricenses respecto de elegir libremente sus representantes políticos.: Veamos de forma amplia lo que se allí se explicó sobre esta cuestión:

"II.- Objeto de la impugnación. La impugnación versa sobre el párrafo tercero del artículo 2 del Código Electoral vigente, el cual se transcribe en su totalidad para su mejor comprensión:

"Artículo

Principios de participación política por género» la participación política de hombres y mujeres es un derecho humano reconocido en una sociedad democrática, representativa, participativa e inclusiva, al amparo de los principios de igualdad y no discriminación.

La participación se regirá por el principio de paridad que implica que todas las delegaciones, las nóminas y los demás órganos pares estarán integrados por un cincuenta por ciento (50%) de mujeres y un cincuenta por ciento (50%) de hombres, y en delegaciones, nóminas u órganos impares la diferencia entre el total de hombres y mujeres no podrá ser superior a uno.

Todas las nóminas de elección utilizarán el mecanismo de alternancia por sexo (mujer-hombre u hombre-mujer), en forma tal que dos personas del mismo sexo no puedan estar en forma consecutiva en la nómina".

Como puede verse de la simple lectura del texto, el accionante no está impugnando la existencia de la paridad (50%) para las mujeres, sino el mecanismo de la alternancia en sí mismo, como forma de distribuir esas cuotas, de allí que impugna el párrafo tercero del artículo 2 y no así el primero y el segundo, que establecen tanto el principio de igualdad en la participación política, como la existencia de la paridad con un porcentaje de 50% entre mujeres y hombres. En sus propias palabras:

"... lo que se busca en esta acción de inconstitucionalidad, no es una lucha entre el género masculino contra el femenino, o que exista aquí una aplicación de la "Discriminación Positiva", que consiste en dar tratamiento especial a aquellas personas o grupos, que se encentren en una situación de desventaja respecto de los demás. Este tratamiento diferenciado busca compensar esta situación de desigualdad original, y se orienta al logro de una “igualdad real" entre los sujetos. Debe resaltarse que, esa diferencia de trato no quebranta el principio de igualdad, más bien, resulta una aplicación del mismo y de una adecuada interpretación del Derecho a la Constitución ...;

En otra parte de su escrito señala en cuanto a la alternancia por sexo que: ''...ya que perjudican tanto a hombres como mujeres no [sic] se les da la oportunidad de que por su capacidad estén consecutivamente en las nóminas." Del propio escrito se desprende como se indicó supra que el accionan/e no impugna la paridad como medida de discriminación positiva a favor de las mujeres, sino el mecanismo de la alternancia por sexo en las nóminas, de tal forma que esta Sala, no se pronunciará sobre la paridad como derecho en el ejercicio de Los derechos políticos, sino sobre el mecanismo de la alternancia por sexo (mujer-hombre, hombre-mujer) como forma escogida por el legislador para hacer efectiva esa paridad. (...)

Sobre el fondo. El accionante argumenta que el género no puede legítimamente utilizarse para "reglamentar" derechos políticos, ya que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 23 inciso c) y la propia jurisprudencia de la Sala, sentencia 03-2771, han señalado que los derechos políticos sólo pueden limitarse por razón de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, condena en proceso penal, "más no género ya que hombres y mujeres deben tener las mismas oportunidades." El argumento no es válido y representa una lectura parcial de la Constitución y de los Instrumentos de Derechos Humanos que tutelan derechos políticos de la mujer incorporados a la Constitución Política (sentencia 2313-95) y va en contra de la sentencia 2001-03419, supra citada, que precisamente reconoció que el tema de género es un factor que válidamente permite al legislador tomar en cuenta a la hora de regular el ejercicio de los derechos políticos, en ese caso, para establecer en su oportunidad una cuota de participación política de 40% a favor de la mujer, en el artículo 60 del Código Electoral recién reformado. El principio de igualdad es un principio rector de nuestra democracia constitucional y permea todo el sistema político y jurídico, no sólo en su dimensión subjetiva, sino objetiva. En consecuencia, ninguna política ni norma puede abstraerse de cumplir con este principio básico, que en el caso concreto, ni siquiera significa dar un trato mayor a favor de las mujeres o de los hombres, ya que el tratamiento para ambos es el mismo en porcentaje y modalidad. Lo que pretende el mecanismo de la alternancia, como bien lo apunta el Tribunal Supremo de Elecciones, es incorporar la diversidad de género a la democracia, en igualdad de condiciones para ambos géneros. Este mecanismo no puede provocar una discriminación en perjuicio de personas "más capacitadas" o de restarles posibilidades, según lo argumenta el accionan/e, ya que precisamente busca todo lo contrario, que es garantizar las mismas oportunidades de resultar electos o electas en los lugares de mayor posibilidad tanto a hombres para mujeres. Por el contrario, la ausencia del mecanismo de la alternancia dejaría a los partidos políticos en la libertad de proponer una nómina de candidatos según sus intereses, con la posibilidad de que aun respetando la paridad (50% para cada género), las mujeres terminen en el "piso" de la lista -como ha sucedido en el pasado-, lugar en que no tendrían mayor opción electoral, ya que en nuestro sistema político, los partidos políticos compiten no sólo por un número determinado de cargos, sino que el reparto de escaños se da en forma descendente dependiendo del número de votos obtenidos. (. . .)

V- El accionante hace una interpretación parcial y aislada no sólo de la propia Convención Americana de Derechos Humanos, sino de todo el marco convencional en la materia, vinculante para nuestro país. El propio artículo 23 inciso 2) de la Convención Americana que cita, debe interpretarse armónicamente con el artículo 1 inciso 1) y el 24 de la misma Convención, que establecen los principios de igualdad y no discriminación frente a la ley. Más recientemente, el derecho internacional de los derechos humanos, ha propiciado el desarrollo de instrumentos que visibilizan a las mujeres y procuran atender las desigualdades históricas, obligando a los Estados, a tomar las medidas necesarias para combatir la discriminación por razones de género. Más específicamente, la CEDA W en su artículo 2, incisos a) y f), preceptúan la obligación de los Estados Partes de adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer consagrando en su legislación el principio de igualdad del hombre y de La mujer y. asegurar por ley u otros medios apropiados, la realización práctica de este principio; así como de adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra La mujer. Otros instrumentos internacionales de derechos humanos relevantes sobre el tema y vinculantes para nuestro país, según citan acertadamente las coadyuvantes pasivas en esta acción, son:

a) Convención interamericana sobre Concesiones de los Derechos Políticos a la Mujer (OEA) la cual se refiera al derecho al voto y a ser elegida para un cargo nacional, sin discriminación por sexo, firmada por Costa Rica desde el 2 de mayo de 1948 y ratificada en /951.

b) Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual data de 1948 y establece la prohibición de discriminación por razón de sexo.

c) Convención sobre Los Derechos Políticos y Civiles de las Mujeres (ONU), la cual establece tres principios obligatorios para los Estados Parte a favor de la mujer a saber: derecho al voto, a ser elegidas por todos los organismos públicos electivos en igualdad de condiciones y sin discriminación y derecho a ocupar cargos públicos y ejercer funciones públicas; compromiso ratificado por Costa Rica desde I 967.

d) Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Asamblea legislativa en 1968, que establece el compromiso de los Estados Partes de garantizar y respetar a todas las personas sin distinción de sexo y contempla el goce en igualdad de condiciones de los derechos civiles y políticos que contiene.

e) Declaración y Plataforma de acción Beijing., aprobada sin reservas por el Estado costarricense en 1995 y que precisa una serie de objetivos y acciones en doce esferas de preocupación, entre las cuales está I que declara la del acceso de la mujer a los puestos de poder y decisión.

j) Protocolo Facultativo CEDAW, que es un instrumento internacional, que sin crear nuevos derechos, establece un mecanismo de exigibilidad de los derechos promulgados en la CEDAW.

g) Décima Conferencia sobre la Mujer en América latina y el Caribe o Consenso de Quito, que compromete a los Estados Parte a tomar todas las medidas de acción positiva y todos los mecanismos necesarios, incluidas las reformas legislativas necesarias para garantizar la plena participación de las mujeres en cargos públicos y de representación política con e/fin de alcanzar la paridad en la institucionalidad estatal.

h) Finalmente la Undécima Conferencia Regional sobre la Mujer de América latina y el Caribe, Consenso de Brasilia, de 16 de julio de 20 l O, que entre otros compromisos, demanda: ·· ...promover la creación de mecanismos y apoyar los que ya existen para asegurar la participación político-partidaria de las mujeres que, además de la paridad en los registros de candidaturas, aseguren la paridad en los registros de candidaturas, aseguren la paridad en los resultados, garanticen el acceso igualitario al financiamiento de campañas y a la propaganda electoral, así como su inserción en los espacios de decisión en las estructuras de los partidos políticos ... ".

Es precisamente con el sistema de paridad y con la creación e implementación del mecanismo de alternancia, que el Estado costarricense asegura la realización práctica del principio de igualdad entre hombres y mujeres protegido a nivel Constitucional y Convencional, pues permite una participación equilibrada e igualitaria entre ellos, en el escenario político, sin distingo. (. . .) Ciertamente, la alternancia tampoco garantiza que las personas más capacitadas queden ubicadas en las listas con mayor posibilidad de ser electas, pues ese no es su objetivo, sino únicamente el garantizar que, una vez hecho el proceso de selección, candidatos y candidatas, puedan acceder a las listas en condiciones de igualdad o equilibro, que es lo que exige el marco convencional y constitucional costarricense."

Ahora bien, la relevancia y relación de los precedentes citados con el presente asunto, es que los alcances de las anteriores sentencias reflejan los esfuerzos del Estado costarricense, para cerrar las brechas existentes en perjuicio de la mujer, en particular en materia de acceso a cargos públicos y de participación política.

No hay que perder de vista como ya se indicó supra, que la recurrente ejerce uno de los más altos puestos dentro del Estado costarricense, de elección popular y representativo por antonomasia, que hasta hace poco estaba reservado exclusivamente a los hombres. Es hasta la Constitución Política de 1949 que se permite a las mujeres elegir y ser electas a cargos público. Se trata de un puesto de tanta restricción a las mujeres, que es hasta 1953 que se nombra a las primeras tres mujeres diputadas. Posteriormente el porcentaje de mujeres en el Congreso fue mínima hasta el reconocimiento de las cuotas como medida especial de carácter temporal medida necesaria para el avance de la participación política de las mujeres, solo así, empieza a crecer este porcentaje en el Congreso, logrando la actual Asamblea Legislativa integrarse con el mayor porcentaje de mujeres en la historia de Costa Rica, un 45.6%, por la aplicación obligatoria de la sentencia de paridad horizontal de esta Sala, citada supra (sentencia 2015-16070)

De manera que, la presencia de la recurrente como integrante del Congreso es producto de toda una evolución histórica del Estado y sociedad costarricense en el reconocimiento de los derechos de participación y representación política de las mujeres; ella y cada una de las mujeres que allí se encuentran fungiendo como Diputadas de la República, cumplen un rol de representación de las mujeres en uno de los espacios reservados para la toma de decisiones más importantes del país, con el consecuente impacto para el reconocimiento y ejercicio de los derechos de las mujeres de todos los ámbitos nacionales.

Así mismo, no sólo se trata de la importancia del cargo que la recurrente ejerce sino de la actividad específica que debía concretar el día de regreso a labores: nada menos que su propia juramentación y la elección del directorio legislativo, en éste último caso, un acto político con capacidad de impactar la toma de decisiones fundamentales durante todo un período legislativo.

En el caso en concreto, se comprueba que, se dio un amenaza cierta, real e inminente a los derechos de la amparada, que consistió en la existencia de actos materiales concretos como el criterio emitido por la Comisión Central Evaluadora de Incapacidades y Licencias de la Gerencia Médica de la C.C.S.S, mediante oficio No. CCEl-0017-2018 de I O de abril de 2018, en el que la Coordinadora a.i. de la Gerencia Médica rechazó la solicitud de la amparada solicitando autorización para presentarse, para ser juramentada y participar en la elección del Directorio Legislativo, criterio que fue avalado mediante oficio AL-DEST-CJU-040-2018 del 25 de 2018, el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, quién emitió criterio adhiriéndose al razonamiento emitido por las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social, que rechazaba la petición de la recurrente. En ese sentido, se comprueba que existieron actos concretos que amenazaron en forma, directa los derechos de la amparada, motivo suficiente para estimar el presente recurso de conformidad con el artículo 29 párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Si bien es cierto el acto no se llegó a materializar, fue porque esta Sala suspendió oportunamente sus efectos mediante resolución de las 14:50 horas del 30 de abril de 2018, al dictar una medida cautelar de tal forma que se logró tutelar oportunamente los derechos de la amparada para que pudiera ejercer su participación en los actos de referencia.

Es importante reiterar que el criterio médico forense y del médico tratante de la recurrente, que rolan en autos (ver hechos probados), acreditan que se encontraba en buen estado de salud física. Adicionalmente, es necesario señalar que en los autos, no consta, ninguna prueba o dictamen, que hagan suponer que el hijo de la recurrente tuviera alguna situación física o de salud, que requiera algún cuidado especial que se hubiera visto afectado por esa participación.

En virtud de lo indicado, este Tribunal concluye que el criterio de la Caja Costarricense de Seguro Social al denegar la solicitud de la recurrente, era lesivo de sus derechos fundamentales, concretamente del ejercicio de su derecho a ejercer el cargo para el que fue electa y de su derecho al trabajo, dado que lejos de abrir la posibilidad para conciliar los derechos de la recurrente en el desarrollo de sus roles de madre y profesional, utilizó un derecho, para cercenar otro, sin hacer el juicio de ponderación respectivo que permitiera equilibrar ambos derechos en protección de la tutelada. En consecuencia, según los razonamientos expuestos, el recurso debe ser estimado, según se dispone en la parte dispositiva de esta sentencia.

NOTA DEL MAGISTRADO RUEDA LEAL Y LA MAGISTRADA ESQUIVEL RODRÍGUEZ, CON REDACCIÓN DE LA SEGUNDA. Nuestro país ha ido evolucionando de manera paulatina en dar un reconocimiento más activo a la participación de las mujeres en la actividad política y el acceso a puestos de dirección a nivel público y privado. El caso analizado permite determinar la existencia de normas que no se ajustan a la realidad laboral de las mujeres costarricenses. El artículo 14 del Reglamento para el Otorgamiento de Licencias e Incapacidades para los Beneficiarios del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social dispone: "En el caso de las licencias por maternidad la inhabilitación solo le permitirá a la asegurada activa realizar las labores domésticas compatibles con su estado..." Esta normativa es arbitraria con el fin que pretende la norma ya que, muchas de las labores domésticas pueden ser incluso más pesadas y dañinas a la salud de una mujer que recién acaba de dar a luz. Es nuestro criterio particular que la redacción de esa norma es anacrónica e incompatible con las actuales condiciones de la mujer costarricense, toda vez que, el razonamiento de las actividades que puede realizar una mujer en licencia de maternidad debe establecerse desde una óptica diferente a la que utiliza la norma "labores domésticas". Es claro que no podría realizar labores remuneradas por cuanto se encuentra disfrutando de una licencia, pero participar en actividades que logren su crecimiento personal y profesional y que no le generan un riesgo en la salud de ella o del menor debería contemplarse como una excepción válida con los criterios médicos respectivos. La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el 25 de setiembre del año 2015 la denominada Agenda 2030 y los Objetivos del Desarrollo Sostenible. A su vez, el Poder Judicial, en conjunto con los demás poderes de la República, suscribió el Pacto Nacional por el Avance de los Objetivos de Desarrollo Sostenible en el Marco de la Agenda 2030, documento que se suscribió el 28 de abril del 2016. Nuestro país se ha comprometido a ejecutar objetivos muy claros que se pretenden solventar para el año 2030. En dicha Agenda, conocida como los Objetivos del Milenio se expone: "La igualdad entre los géneros no es solo un derecho humano fundamental, sino la base necesaria para conseguir un mundo pacífico, próspero y sostenible. Si se facilita a las mujeres y niñas igualdad en el acceso a la educación, atención médica, un trabajo decente y representación en los procesos de adopción de decisiones políticas y económicas, se impulsarán las economías sostenibles y se beneficiará a las sociedades y a la humanidad en su conjunto." Expuesto lo anterior se ratifica que el país tiene una obligación no solo con las mujeres sino con los signatarios de la Agenda 2030 de modificar aquellas estructuras legales que se imponen como barreras para promover la participación de las mujeres en las decisiones políticas y económicas del país. De manera que, se insta a la Caja del Seguro Social a generar una revisión de su reglamentación en materia de licencias de maternidad con el fin de que éstas no limite el acceso de las mujeres en la vida política y económica, adicionando a la reglamentación citada, no solo la posibilidad de realizar labores domésticas compatibles con la protección de la salud de la mujer y la del menor sino, incluir otro tipo de labores que sean compatibles con su estado, siempre que estas no sean remuneradas o, permitir labores que no sean incompatibles con su condición.

NOTA DE LA MAGISTRADA HERNÁNDEZ LÓPEZ. El desarrollo de nuestra sociedad ha venido evolucionado y aquellas etapas en donde la crianza de los hijos e hijas se le ha asignaba sólo a las madres, ha ido disminuyendo, pues se ha entendido que la mujer, como ser humano íntegro y en igualdad de condiciones que los hombres, se encuentra capacitada y en condiciones para no sólo asumir obligaciones dentro del hogar, sino también debe tener la posibilidad de desenvolver como persona independiente y capaz de desarrollarse desde un punto de vista económico, académico, profesional, social y político. Esta nueva visión, implica la necesidad de que las autoridades públicas deban emitir nuevas reglas y leyes en el Ordenamiento, e interpretar las normas existentes, de manera que la brecha de desigualdad de género se vea reducida.

Ahora bien, esta nueva tendencia, ha permitido y facilitado en gran medida, el incremento de la participación de las mujeres en las diferentes actividades y funciones dentro de la sociedad. Mas, no se podría negar, que, a lo largo de la historia, que las mujeres se han encontrado inmersas en un mundo viciado de discriminación, y ha sido por el esfuerzo de muchos, que ésta tendencia ha iniciado su cambio.

Sin embargo, interpretaciones y circunstancias corno las que se conocen en el caso concreto, me hacen ver que aún hay mucho por avanzar y en esa medida, es preciso llamar la atención de las autoridades recurridas, tanto de la Asamblea Legislativa, corno de la CCSS, para que tratándose del reconocimiento de estos nuevos roles que desempeña la mujer, pueda con una perspectiva más amplia, reconocer y fomentar el rol actual de la mujer y potenciar esa función en actividades económicas, sociales y políticas, reduciendo las limitaciones de orden administrativo, que no tienen más sustento que una sociedad que basa y presume el desenvolvimiento normal y natural de la mujer en un solo rol, el del hogar, de conformidad con uno de los principios de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que establece:

"... la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país. que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad... Teniendo presentes el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad, hasta ahora no plenamente reconocido, la importancia social de la maternidad y la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos. y conscientes de que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación, sino que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto”.

Considero que impedirle a la recurrente acudir a ejercer su derecho/deber al voto en la elección del directorio legislativo, bajo pretexto de proteger su derecho a la maternidad y a la salud, es excluirla de manera forzada de participar de uno de los procesos políticos esenciales para el Estado costarricense, procesos de los cuales históricamente las mujeres se vieron excluidas de forma expresa. Es además, ordenarle a la recurrente, en su calidad de mujer, a permanecer en el ámbito de lo privado, en labores de cuido, con lo cual se reafirma el estereotipo sexista de que la mujer debe permanecer prioritariamente en el ámbito de lo privado en ejercicio de las labores domésticas y de cuido. En este sentido vemos que en este caso, la condición de género cumplió un rol de discriminación y exclusión, ya que si realizamos el ejercicio hipotético de invertir la situación teniendo a un hombre como protagonista, el ejercicio de su derecho a la paternidad, jamás tendría implicaciones de discriminación y exclusión semejantes en el ámbito laboral y político.

Como se indicó en la sentencia, la licencia de maternidad tiene como objeto proteger los derechos laborales y de salud de las mujeres, así como resguardarlas de posibles discriminaciones. Si la mujer determina y expresamente señala que una situación específica no violenta para sí misma, esos derechos, obligarla a realizar una conducta en contrario, es avalar nuevamente una posición del sistema patriarcal, que ha tenido por tradición irrespetar la autodeterminación de las mujeres, señalándoles qué es lo mejor para ellas, incluso en contra de su voluntad expresa. De tales situaciones ha estado plagada la legislación costarricense a nivel histórico, considerando a las mujeres como ciudadanas de segunda categoría, con una voluntad viciada, e incapaz de tomar las decisiones más acertadas y convenientes para ellas mismas y para el colectivo social; asumiendo que su palabra o la manifestación de su voluntad no merece crédito, desconociendo el derecho que tiene para disponer sobre sus actos, a pesar de que como en este caso quedó demostrado, su voluntad no lesionaba ni ponía en peligro su derecho a la salud, ni hay prueba alguna que afectara a su bebé.

Finalmente, es indispensable seguir apoyando los esfuerzos en pro del derecho de las mujeres a elegir y ser electas ya que según el Informe de Brecha de Género 2018 del Foro Económico Mundial que mide la brecha entre hombres y mujeres respecto de cuatro indicadores: participación y oportunidades económicas, educación, salud y expectativa de vida y participación política a nivel mundial, la brecha general, en un ranking de 149 países es de 77 .1 %, o sea que la participación política es el indicador con la brecha más amplia (después la brecha económica); y tomará al menos 107 años cerrarla, de prevalecer las mismas tendencias actuales.

Por su parte, Costa Rica -a pesar de que con la sentencia de paridad horizontal de esta Sala, se logró el máximo histórico de mujeres en Diputaciones-, ocupa el puesto número 22 del ránking mundial, a nivel general de los cuatro indicadores, y sube al puesto número 16 en cuanto al indicador de participación política. Esto último respecto de una medición exclusivamente de mujeres en Parlamentos o Congresos. Lo anterior ha sido un logro muy difícil, y aún permanece un gran reto y brecha amplia a nivel de gobiernos locales y otros sectores. El presente caso es de vital importancia para reconocer la prioridad de esa participación política de las mujeres en su ejercicio pleno sin barreras innecesarias, como un aspecto vital de los derechos humanos en una democracia que debe tender hacia la paridad. Recordemos que cuando estamos cortos de paridad, estamos cortos de democracia.

NOTA DEL MAGISTRADO HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ.- El suscrito Magistrado coincide con la estimatoria de este amparo, precisando que este pronunciamiento lo es de manera particular para este caso en concreto, tomando en consideración de manera puntual el preciso permiso que se solicitó de forma estricta para una magna actividad que implica la instalación de una nueva Asamblea Legislativa, la investidura de la recurrente como Diputada a dicho colegio parlamentario, el inicio del nuevo período legislativo y la elección del Directorio de la Asamblea Legislativa, aspectos todos íntimamente relacionados con el ejercicio del principio democrático y del principio de representación, ambos reconocidos desde el preámbulo de la Constitución Política, sin que en momento alguno pueda entenderse que la interpretación que en este caso se hace, sea una interpretación de carácter genérico sobre el efecto de las incapacidades y licencias otorgadas o expedidas por las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social en el ejercicio de sus funciones de salud, las cuales deberán aplicarse según la normativa que rige la materia y la doctrina que resulta de los precedentes de esta Sala.

DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión Nº 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión Nº 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.