Resolución 15127-2016

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:07 horas del 26 de septiembre de 2016, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Gerenta Médica y la Coordinadora de la Comisión Central Evaluadora de Incapacidades, ambas de la Gerencia Médica de la Caja Costarricense de Seguro Social, y manifiesta que es el padre biológico y único responsable de la guarda y crianza de su hija [Nombre 002], por cuanto el 18 de agosto de 2016, pocas horas después de que su pareja diera a luz a la pequeña, falleció. Aduce que, en virtud de lo anterior solicitó a la Caja Costarricense de Seguro Social que se le otorgara el equivalente de una licencia de maternidad, para poder encargarse de su hija, en forma adecuada, en estos primeros y cruciales meses de su desarrollo mental y emocional. Aduce que; no obstante la situación, en lugar de concederle el equivalente de la licencia de maternidad con goce salarial del 100%, se le otorgó una licencia extraordinaria de un 60% del salario. Considera que lo anterior atenta contra sus derechos fundamentales, toda vez que por su naturaleza, la licencia de maternidad no es lo mismo que un subsidio, de ahí que, a su juicio, se lesiona el derecho al salario. Estima que el rechazo de la licencia solicitada, o su equivalente, representa una violación a sus derechos fundamentales como trabajador y un acto discriminatorio como padre de familia, al no otorgársele el derecho que, como único progenitor a cargo de una recién nacida, le corresponde. Solicita que se declare con lugar el recurso, con las consecuencias que esto implique.

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 30 de septiembre de 2016, informa bajo juramento María Eugenia Villalta Bonilla, en su calidad de Gerenta Médica y Superiora Jerárquica de la Comisión Central Evaluadora de Licencias e Incapacidades de la Caja Costarricense de Seguro Social, que el 14 de septiembre de 2016, el recurrente presentó un escrito en el que indicó que desde el 2013 ha convivido con la señora [Nombre 001], quien falleció el 18 de agosto de 2016, después del nacimiento de la menor [Nombre 002] [Nombre 002], en la etapa postparto. Añade que el recurrente manifestó en ese escrito que es el padre biológico de la niña, por lo que requiere de él para que le brinde cuidado directo en sus primeros meses de vida, así como también para propiciar el desarrollo adecuado del apego entre la bebé y su progenitor. Indica que en ese escrito, solicitó que se le otorgara la licencia extraordinaria establecida en el artículo 13 de la Ley 9353 para garantizar el interés superior del niño. Informa que de acuerdo con el oficio CCEI-114-2016 del 27 de septiembre de 2016, la Coordinadora a.i. de la Comisión Central Evaluadora de Incapacidades resolvió, que según la documentación aportada por el recurrente, la menor [Nombre 002] [Nombre 005] cumple con el requisito médico necesario para que él pueda tramitar la licencia extraordinaria en el Área de Salud de Heredia, Cubujuquí donde la niña se encuentra adscrita, considerándose que por el fallecimiento de la madre durante el periodo del postparto, la bebé se encuentra en una etapa de vulnerabilidad donde los cuidados proporcionados por el padre, serán muy favorables para su sana evolución. Agrega que en ese oficio se señaló también, que al momento de ser emitida dicha licencia se le entregaría al recurrente una boleta de “aviso de incapacidad por enfermedad y licencia”, que podría presentar a su patrono como justificación de ausencia, y a la vez, le permitirá recibir una ayuda económica (subsidio) proporcional, según el monto del salario reportado. De igual manera, se señaló en ese oficio, que por existir boleta de incapacidad vigente del 16 al 19 de septiembre de 2016, la licencia iniciaría a partir del 20 de septiembre, por el tiempo que los médicos tratantes han recomendado. Informa que la normativa vigente establece a la trabajadora embarazada como beneficiaria de la Licencia de Maternidad y, por ello, la Gerencia que representa, está imposibilitada para actuar en forma contraria a lo establecido por la normativa, la cual no establece la posibilidad de que esa licencia sea trasladada al padre; sin embargo, sí se le concedió al recurrente la licencia extraordinaria al amparo de la Ley 9353, tal y como él mismo lo solicitó.

En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Objeto del recurso. Alega el recurrente que por haber fallecido su pareja al dar a luz a su hija, solicitó a la Caja Costarricense de Seguro Social otorgarle el equivalente de una licencia de maternidad con el objeto de poder encargarse de su hija; sin embargo, en lugar de concederle el equivalente de la licencia de maternidad con goce salarial del 100%, se le otorgó una licencia extraordinaria de un 60% del salario. Considera que esta situación lesiona su derecho al salario, pues la licencia de maternidad no es lo mismo que un subsidio, por lo que representa una violación a sus derechos fundamentales como trabajador, y constituye un acto discriminatorio como padre de familia, al no otorgársele un derecho que, como único progenitor a cargo de una recién nacida, estima que le corresponde.

II.-Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

a) El 14 de setiembre de 2016, el recurrente presentó ante la Caja Costarricense de Seguro Social una solicitud para que se le otorgara el equivalente a una licencia de maternidad, con el objeto de encargarse de su hija, debido a que su compañera y madre de la niña, falleció en la etapa post parto el 18 de agosto de 2016 (ver informe rendido bajo juramento y prueba aportada al expediente electrónico).

b) Mediante oficio CCEI-114-2016 del 27 de septiembre de 2016, la Coordinadora a.i. de la Comisión Central Evaluadora de Incapacidades, resolvió que la hija del amparado cumplía con el requisito médico necesario para que él pueda tramitar la licencia extraordinaria en el Área de Salud de Heredia, Cubujuquí, donde la niña se encuentra adscrita, indicando que cuando se le emitiera la licencia, se le entregaría una boleta de “aviso de incapacidad por enfermedad y licencia” para presentar a su patrono como justificación de ausencia, y así, recibir una ayuda económica (subsidio) proporcional, según el monto del salario reportado (ver informe rendido bajo juramento y prueba aportada al expediente electrónico).

c) La licencia extraordinaria que la autoridad recurrida concedería al recurrente, iniciaría a partir del 20 de septiembre, por el tiempo que los médicos tratantes han recomendado y con un subsidio correspondiente al 60% del salario (ver informe rendido bajo juramento y prueba aportada al expediente electrónico).

Sobre el fondo. De las pruebas allegadas a los autos, se tiene que en el sub examine, el amparado solicitó a la CCSS que en su caso aplicara la licencia por maternidad dispuesta para las mujeres trabajadoras embarazadas, toda vez que la madre de su hija murió en el parto y él debía entonces asumir en su totalidad el cuido y protección de la menor. La autoridad recurrida, por su parte, señaló que la licencia solo está contemplada para la madre, por lo que únicamente procedía concederle al petente una licencia de tipo extraordinario para el cuido de la menor. Ahora, dicha licencia implica el pago de tan solo el 60% del salario, lo que el accionante estima lesiona sus derechos, por colocarlo en una situación de desigualdad y desventaja para atender a su hija.

Al respecto, es bien conocido que la licencia por maternidad, la cual abarca 1 mes previo y 3 meses después del parto, tiene como fin garantizar no solo el reposo necesario que requiere la madre en el último periodo de gestación y resguardar la lactancia materna oportuna para el menor, sino también afianzar, en una etapa inmediata posterior a su nacimiento, los vínculos afectivos del niño con la madre, como ha sido lo tradicional.

No obstante, la evolución social ha venido a patrocinar cambios en esa visión tradicional, cada día más anacrónica. Así, en la sentencia No. 2016-14278 de las 11:12 horas del 30 de setiembre de 2016, la Sala calificó como inconstitucional que a un hombre, quien había adoptado a un menor, se negara una licencia especial de tres meses para el periodo de adaptación por razones equivocadas de género, lo que resultaba discriminatorio y contrario al interés superior del menor.

En el sub examine, atinente a la licencia por maternidad, ciertamente, el numeral 95 del Código de Trabajo alude de modo expreso a la trabajadora embarazada como beneficiaria de la misma. Sin embargo, el sub judice reviste particularidades que ameritan una interpretación distinta, sobre todo porque la ratio iuris de tal disposición, en atención al Interés Superior del Menor, le impone a la Administración la obligación de aplicar dicha norma de modo que maximice su capacidad protectora respecto del niño. Lo anterior implica amparar, en este caso, al padre de la menor, dado que es el único progenitor supérstite con posibilidades de suplir el vacío tan importante que al morir dejó la madre de la criatura. Esta interpretación, lejos de contrariar al ordenamiento jurídico, constituye una aplicación armoniosa y consecuente con la protección que establece el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (vigente desde el 9 de agosto de 1990), según el cual en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Dicho interés es un concepto complejo, prioritario, transversal y adaptable, que atiende al reconocimiento de los niños como titulares de derechos. De este modo, en su Observación General Nº 14 (2013), el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas desarrolla la triple faceta que jurídicamente caracteriza al interés superior del niño como: “ a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos” (párr. 6).

La antedicha Observación General Nº14 explica que el carácter primordial del interés superior del niño implica que este “no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones. La firmeza de esta posición se justifica por la situación especial de los niños (dependencia, madurez, condición jurídica y, a menudo, carencia de voz). Los niños tienen menos posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses, y las personas que intervienen en las decisiones que les afectan deben tener en cuenta explícitamente sus intereses.”(párr.37).

En este sentido, el objetivo del artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño consiste en velar por que el interés superior del menor se observe en todas las decisiones y medidas relacionadas con este. Esto significa que en cualquier medida – es decir no solo en las decisiones, sino también en todos los actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás iniciativas- que tengan relación con uno o varios niños, su interés superior deberá ser una consideración primordial a la que se atenderá (párr. 17). Al respecto, conviene destacar que esto incluye tanto las medidas y decisiones relacionadas directamente con un niño, un grupo de niños o los niños en general, así como otras que repercutan en uno o varios menores, aunque la medida no vaya dirigida directamente a ellos (párr. 19).

Asimismo, del artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño se desprende una serie de obligaciones para los Estados miembros, en función del interés superior del menor. Entre estas se encuentran las de “garantizar que el interés superior del niño se integre de manera adecuada y se aplique sistemáticamente en todas las medidas de las instituciones públicas, en especial en todas las medidas de ejecución y los procedimientos administrativos y judiciales que afectan directa o indirectamente a los niños; velar por que todas las decisiones judiciales y administrativas, las políticas y la legislación relacionadas con los niños dejen patente que el interés superior de estos ha sido una consideración primordial; ello incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión” (párr.14); “ examinar y, en su caso, modificar la legislación nacional y otras fuentes del derecho para incorporar el artículo 3, párrafo 1, y velar por que el requisito de que se tenga en cuenta el interés superior del niño se recoja y aplique en todas las leyes y reglamentos nacionales, la legislación provincial o territorial, las normas que rigen el funcionamiento de las instituciones públicas o privadas que prestan servicios relacionados con los niños o que repercuten en ellos, y los procedimientos judiciales y administrativos a todos los niveles, como un derecho sustantivo y una norma de procedimiento; establecer mecanismos y procedimientos de denuncia, curso o reparación con el fin de dar plenos efectos al derecho del niño a que su interés superior se integre debidamente y se aplique de manera sistemática en todas las medidas de ejecución y procedimientos administrativos y judiciales relacionados con él o que le afecten” (párr. 15) ; “establecer procesos oficiales, con garantías procesales estrictas, concebidos para evaluar y determinar el interés superior del niño en las decisiones que le afectan” (párr 87). Ahora bien, en relación con la evaluación del interés superior del niño, esta “debe tener en cuenta su seguridad, es decir, el derecho del niño a la protección contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental (art. 19), el acoso sexual, la presión ejercida por compañeros, la intimidación y los tratos degradantes así como contra la explotación sexual y económica y otras formas de explotación, los estupefacientes, la explotación laboral, los conflictos armados, etc. (arts. 32 a 39).” (párr.

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Conforme a este panorama, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es claro al disponer la obligación de los Estados de atender al interés superior del niño como consideración primordial en todas las decisiones y medidas atinentes a este. En consonancia con lo anterior, el ordinal 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone como obligación de los Estados Partes, el adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en dicha Convención.

Precisamente, en la especie, las autoridades recurridas deban aplicar el instituto del Interés Superior del Niño, tanto como principio y como derecho convencional, amparados, además, en el ordinal 51 de la Constitución Política que estatuye una protección especial en beneficio, entre otras, de la población menor de edad.

Así las cosas, en el caso concreto resulta irrazonable que a la menor amparada se le desproteja negándole la licencia por maternidad al recurrente, a pesar de que el mismo es el único progenitor y cuidador vivo que la puede atender, cuando, más bien, con base en la ratio iuris del artículo 95 del Código de Trabajo y el Principio de Equidad, resulta plausible interpretar la norma acorde al interés superior del niño, en procura de una solución justa y humana en el caso concreto, atendiendo para tales efectos a las circunstancias particulares del mismo y con el fin de optar con la resolución que más beneficie a la menor afectada, quien depende económicamente del tutelado y requiere fortalecer el lazo afectivo estrecho con el único progenitor vivo.

Precisamente, en atención al Principio General de Equidad, ha interpretado este Tribunal que:

“Si en términos muy amplios la justicia es dar a cada uno según sus méritos, la equidad es juris legitimi enmendatio (legítima corrección del derecho), según Aristóteles. Un siglo de legalismo y de justicia puramente formalista ha mostrado los serios inconvenientes que le son consustanciales; por eso han surgido en esta época diversos movimientos enderezados contra la rigidez del imperio de la norma genérica y abstracta y en favor de la consideración de los elementos individualísimos que definen cada caso como una entidad irreducible a las demás´ (Ver Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del Derecho. Editorial Bosch, Barcelona, 1953, pág. 464)” (sentencia Nº 2014012897 de las 14:45 horas del 8 de agosto de 2015)

“Por otro lado, la equidad, en tanto técnica de aplicación de la ley a situaciones especiales, significa la epiqueya que hacen los jueces de manera que el “rostro humano” del Derecho prevalezca sobre consideraciones puramente rígidas o formalistas, según las circunstancias del caso concreto. Es un criterio de valoración del derecho que busca la adecuación de las normas y las decisiones jurídicas a los imperativos de una justicia más flexible y humana, que permite un tratamiento jurídico más conforme a la naturaleza y circunstancias del sub examine. Asimismo, en cuanto a la equidad, enseña Borda que “ no es sino una de las expresiones de la idea de justicia; y puesto que ésta es un ingrediente necesario del orden jurídico positivo, la equidad viene a formar parte de él”; y que “Los jueces echan mano de ella para atenuar el rigor de una disposición legal, para hacer imperar el equilibrio en las relaciones humanas, para suplir el silencio de la ley dictando una sentencia que resuelva los intereses en juego conforme lo haría una conciencia honrada y ecuánime” (ver, Guillermo A. Borda, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, 1991). Vista de este modo, la equidad hace que la justicia sea menos formalista y más humana, lo que contribuye a soluciones más justas y equilibradas” (sentencias Nº 2013-11499 y 2015-4801).

Por consiguiente, aplicando el Principio General de Equidad es del todo posible procurar encontrar una solución justa para determinados casos atendiendo a sus circunstancias particulares y a las posibles consecuencias que podrían derivar de la aplicación de una norma en determinado sentido. En el caso concreto, la tesitura sostenida en este voto de mayoría, lejos de desaplicar el numeral 95 del Código de Trabajo, lo que propone es más bien, que en su aplicación, situaciones excepcionales (como la expuesta por el recurrente en el sub examine), sean valoradas y resueltas de manera conforme al Interés Superior del Niño, que incluso ha venido adquirir la naturaleza jurídica de derecho convencional, como ha quedado explicado líneas atrás siguiendo a la Observación N° 14 del Comité de los Derechos del Niño de la ONU. De ahí que resulte lo acusado tutelable por la vía de amparo, pues según lo dispuesto en el ordinal 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el amparo procede no solo contra los actos arbitrarios, sino también contra las actuaciones u omisiones fundamentales en normas erróneamente interpretadas o indebidamente aplicadas, tal como el caso en cuestión.

Aun cuando la autoridad recurrida estime haber cumplido con tal cometido al haberle concedido una licencia extraordinaria de cuido al recurrente, lo cierto es que ello conlleva una desmejora sustancial en el salario del recurrente (reducción de casi la mitad de su sueldo), que bien podría obligarlo a rechazar dicha licencia, a efectos de atender mejor las necesidades económicas de la menor y los cambios que debe enfrentar actualmente ante la muerte de la madre de la niña. Colocar al recurrente en esta situación de desventaja, cuando la autoridad recurrida pudo haber optado por una solución más acorde al Interés Superior del Menor y al Principio de Equidad, implica una lesión indiscutible a los derechos fundamentales de la menor amparada. En razón de lo expuesto, se declara con lugar el recurso y, en consecuencia, se ordena a la autoridad recurrida conceder al amparado la licencia de maternidad solicitada.