Resolución 18896-2014

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 1 de setiembre del 2014, el accionante presenta recurso de amparo contra el Ministerio de Ambiente y Energía, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (Senara). Indica que la amparada ha venido liderando seria e ininterrumpida la lucha en defensa del agua que les pertenece a todos y que actualmente está en peligro inminente por los daños ecológicos sufridos y amenazas en ascenso. Dice que los estudios y advertencias de entes autorizados tales como los preparados por SENARA y la Municipalidad de Nicoya no han pasado de buenas intenciones, dejan en la impunidad a los violadores de la ley y en indefensión a la naturaleza, por la tardanza en la toma de decisiones específicas, valientes y oportunas en la solución definitiva del problema. Indica que la Municipalidad de Nicoya cuenta con una excelente Profesional a cargo del Departamento de Gestión Ambiental, quién elaboró una propuesta seria, sometiéndola a consideración del Concejo Municipal con la sana intensión de que se pusiera límites a las construcciones otorgadas con o sin permiso, sobre el Manto Acuífero Mala Noche y las zonas de recarga inmediata. Manifiesta que ante dicha propuesta el Concejo Municipal acordó "Declárese el acuífero Mala Noche Zona Protectora, con el objetivo de proteger y conservar los recursos hídricos superficial y subterráneo. Comprende el territorio cuyo perímetro está definido por los vértices que se describirán infra, mediante sus coordenadas según el mapa básico del Instituto Geográfico Nacional, escala 1:50000 Garza 045-1". Dice que ante presión de la amparada y otros entes, en la aprobación de la propuesta también acordó el Concejo Municipal en sesión 074 de veintiséis de setiembre de dos mil once, lo siguiente acuerdo número 26: "El Concejo Municipal en forma unánime aprueba brindar un voto de apoyo a la ASADA del distrito de Sámara, en la lucha por rescatar el Manto Acuífero Mala Noche, como fuente de agua potable para abastecer el futuro de la Comunidad de Sámara. Acuerdo definitivamente aprobado". Indica que el 19 de agosto pasado se volvió a insistir ante el Concejo para que aprobara la propuesta dicha y tampoco se logró el objetivo. Que el SENARA no ha actuado diligentemente en la atención del problema. Estima que los recurridos se han apartado de sus compromisos y obligaciones en materia de una sana administración ambiental y de la protección de los recursos hídricos. Manifiesta que la Municipalidad, a pesar de contar con una excelente Asesoría Legal e información clarísima sobre la contaminación del Acuífero y Pozo de abastecimiento, sólo se han atrevido tímidamente a darles un voto de apoyo a las gestiones que con justicia y razón han venido planteando como administrados en casi todos los niveles públicos de competencia, pero no sancionan ni paralizan aquellas construcciones y proyectos o perforaciones dentro de los 150 metros de la Zona Marítimo Terrestre. Tampoco denuncian las perforaciones realizadas más allá de sus límites, que rozan con el Plan Regulador vigente y con las más elevadas exigencias para combatir la contaminación y el peligro de la salinización del manto acuífero en cuestión como fuente actual de abastecimiento de agua potable de la comunidad. Reclama que tampoco ha requerido la Municipalidad a aquellos proyectos autorizados por la misma institución, autorización de la SETENA, y según el Plan Regulador de 1981 y la realidad del sitio, se han permitido muchas construcciones sobre el manto acuífero y la no delimitación y legalización del pozo de abastecimiento, perforado dentro de los 150 metros de la Zona Marítimo Terrestre. Dice que el SENARA está obligado por ley a investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país, tanto superficiales como subterráneos. Indica que en su caso el uso de sus competencias se centró en la elaboración desde hace mucho tiempo de un plano para proteger este manto acuífero, dejando atrás el protegerlo efectivamente. Manifiesta que el sitio sigue igual, sin manos que le protejan, al no darle seguimiento debido a la denuncia debida y de oficio, contra quien haya hecho caso omiso de sus potestades, poniendo en peligro el manto acuífero y un pozo profundo que abastece a más de la mitad de una población influyente en el turismo y consecuentemente en la economía nacional. Reclama que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados a pesar del mandato que contiene su ley constitutiva, ni siquiera ha podido, a la fecha legalizar el pozo abastecedor de Playa Sámara, mucho menos formular criterio legal sobre el Manto Acuífero Mala Noche. Igual responsabilidad por abandono de protección de este recurso hídrico le corresponde al Ministerio de Ambiente, pues así lo ha indicado reiteradamente la Sala Constitucional en votos relacionados.

Mediante escrito presentado el 9 de setiembre del 2014, Luis Felipe Arauz Cavalini, Presidente de la Junta Directiva y Patricia Quirós Quirós, Gerente General, ambos del Servicio de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento explican que el Senara ha realizado desde el año 2002 a la fecha acciones tendiente a la protección del manto acuífero. Recalca que SENARA ha cumplido razonablemente con las acciones de investigación, protección del recurso hídrico, ha comunicado los resultados de los estudios y emitido las recomendaciones técnicas.

Mediante escrito presentado el 9 de setiembre del 2014, Eduardo Lezama Fernández, Subgerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado explica que la Subgerencia de Sistemas Comunales procedió a realizar un levantamiento e inscripción de las fuentes de agua que abastecen las ASADAS del país. El AyA procedió a legalizar el suministro de agua de la ASADA de Playa Sámara, según consta en el expediente 384 R que lleva a cabo el Departamento de Aguas del MINAE.

Mediante escrito presentado el 10 de setiembre del 2014, Marco Antonio Jiménez Muñoz, Alcalde Municipal de Nicoya informa que las edificaciones ubicadas en esa zona la gran mayoría tienen décadas de existir y según informes del Ingeniero Municipal, actualmente no se ha gestionado más permisos de construcción en esa área así como tampoco reportes de construcciones ilegales recientes.

Mediante escrito presentado el 10 de setiembre de 2014, el recurrente refuta el informe rendido por la Municipalidad de Nicoya dice que hay construcciones que tienen corto tiempo de levantadas sobre el manto acuífero. Recalca que se deja abierto el camino, si un ente rector no le ordena lo contrario para continuar dando permisos de construcción. Acusa que el ente municipal no ha aprobado la propuesta del Departamento de Gestión Ambiental para incluirlo dentro del nuevo Plan Regulador al Manto Acuífero Mala Noche.

Mediante escrito presentado el 11 de setiembre del 2014, Edgar Gutiérrez Espeleta, Ministro de Ambiente y Energía señala que por informe DH-0226-2014 del 9 de setiembre del 2014, la funcionaria de la Dirección de Aguas recomendó no autorizar permisos de perforación, ni concesiones nuevas de agua, ni aumentos de caudal en el Acuífero Mala Noche, recomendación que la Dirección de Agua ha cumplido. Que la Dirección de Agua del Minae, participa en el Comité Técnico Interinstitucional, creado por el Decreto Ejecutivo 38449-MINAE-MAG, integrada por funcionarios de la Dirección de Agua del MINAE, el SENARA y del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que inicialmente inició con la Gestión del Acuífero Sardinal pero que ha permanecido y se ha consolidado en el tiempo extendiéndose su gestión con gran éxito en la evaluación y acuerdo referente a otros sistemas de acuíferos. En éste se valoran los estudios elaborados por el Senara y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, por lo que se llevan a cabo el continuo monitoreo de los pozos, para realizar el balance hídrico en forma conjunta entre las 3 instituciones, en la zona donde se genera el conflicto. Que el Ministerio de Ambiente y Energía a través de la Dirección de Agua, ha estado pendiente y atento a las recomendaciones del Comité Técnico Interinstitucional como el Senara y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, no faltando el deber de vigilancia al que está obligado. Que no es posible debido a las claras y definidas competencias que son de resorte exclusivo de las Municipalidades que se tomen decisiones o se emitan actos administrativos violatorios del principio de legalidad. Que en virtud de las acciones que se han venido realizando en cuanto al monitoreo en la zona donde se ubica el Acuífero Mala Noche, por parte de la Dirección de Agua, no lleva razón el recurrente al indicarle a la Sala Constitucional que debe responsabilizar al Ministerio de Ambiente y Energía por el supuesto abandono, de la protección del recurso hídrico del cantón de Sámara. Mediante oficio ACT-OR-DR-1238-14 del 9 de setiembre del 2014, suscrito por el Director a.i. del Área de Conservación Tempisque, del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Minae, que es el ente competente para atender y tramitar las denuncias de carácter ambiental, en la zona donde supuestamente se ocasionaron los hechos recurridos según lo establece el artículo 22 de la Ley de Biodiversidad 7788 en la Oficina Subregional de Nicoya del Área de Conservación Tempisque, el accionante no ha interpuesto ninguna denuncia de carácter ambiental, por la supuesta contaminación del recurso hídrico, del manto Acuífero Mala Noche. En razón de lo expuesto la Oficina Subregional de Nicoya, del Área de Conservación Tempisque no cuenta con la información, sobre los hechos alegados por el recurrente.

Por resolución de las 10:22 horas del 30 de setiembre del 2014, la Sala solicitó como prueba para mejor resolver informe a Luis Felipe Arauz Cavalini, Presidente de la Junta Directiva y Patricia Quirós Quirós, Gerente General, ambos del Servicio de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento; a Eduardo Lezama Fernández, Subgerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado; a Marco Antonio Jiménez Muñoz, Alcalde Municipal de Nicoya, y a Edgar Gutiérrez Espeleta, Ministro de Ambiente y Energía, o a quienes ostenten esos cargo, lo siguiente: a) Indicar cada uno según sus competencias que gestiones se han realizado para elaborar el mapa de vulnerabilidad hidrogeológica en la zona y para que suspendan los permisos de construcción de viviendas o proyectos turísticos u urbanísticos. También la apertura de caminos o trochas sobre el manto, además de incluirlo en el Plan Regulador. b) Referente a la Municipalidad de Nicoya: Sobre el otorgamiento de permisos de construcción a pesar de conocer desde el año 2007 por medio de SENARA que el Acuífero Mala Noche fue declarado de extrema vulnerabilidad y que no se puede ejecutar ningún proyecto que lo ponga en riesgo.

Mediante escritos presentados el 8 de octubre del 2014, Luis Felipe Arauz Cavalini, Presidente de la Junta Directiva y Patricia Quirós Quirós, Gerente General, ambos del Servicio de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento informan que el Senara en marzo del 2002 realizó la evaluación del potencial y demanda hídrica subterránea en los acuíferos costeros de Sámara, Nicoya. Que a partir de los estudios hidrogeológicos realizados se detallan los oficios que desde octubre del 2005 a febrero del 2006, SENARA envió a la Municipalidad de Nicoya, al MINAE y a SETENA solicitando se defina esta Área de Zona de Protección del Acuífero de Mala Noche. Que en el año 2006 la Junta Directiva de SENARA aprueba el acuerdo 3303, en la sesión extraordinaria 239-06 del 26 de setiembre del 2006, la Matriz de Criterios de Uso de Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la protección del recurso hídrico. Esta Matriz proporciona parámetros para determinar si proceden o no los permisos para el desarrollo de actividades productivas en Zonas de Acuíferos. De acuerdo con la Ley de Senara, la Matriz aprobada por la Junta Directiva de SENARA, es de aplicación obligatoria y debe utilizarse como guía para regular las actividades que se desarrollen en el territorio cantonal, en aquellas zonas en las que se cuenta con el Mapa de Vulnerabilidad aprobado por SENARA. En el caso de Nicoya se cuenta con Mapas de Vulnerabilidad de los Acuíferos de Potrero Caimital y Mala Noche, los cuales fueron aportados a la Municipalidad y se encuentra en proceso otras zonas de estudio. Se ha declarado Extrema Vulnerabilidad, por lo que no se debe ejecutar ningún proyecto que ponga en riesgo el mismo. Que esto significa lo siguiente: a) Que se indicó a la Municipalidad de Nicoya acerca de la aplicación de una serie de recomendaciones y políticas, concretamente la aplicación de restricciones a la explotación de pozos y ejecución de obras en el manto acuífero. b) Declaración de Extrema Vulnerabilidad. No se debe permitir ninguna ejecución de proyectos en el sistema Acuífero Mala Noche, sean estos de actividad de desarrollo urbanístico, ganadera, agrícola. c) Tampoco se permite la perforación de pozos en aquellos acuíferos identificados con problemas de intromisión salina, sobreexplotación o como fuente de alternativa de agua para el desarrollo. Que Senara informó mediante oficio GE-705-2006 del 10 de diciembre del 2007 al Tribunal Ambiental Administrativo, expediente 157-07.01-TAA que el sector conocido como Acuífero Mala Noche no se puede permitir realizar ningún tipo de actividad por su condición de extrema vulnerabilidad.

Mediante escrito presentado el 8 de octubre del 2014, Eduardo Lezama Fernández, Subgerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados remite al informe técnico presentado por la Hidrog. Viviana Ramos Sánchez, de la Dirección del Área Funcional Hidrogeología de la UEN de Gestión Ambiental, donde detalla las gestiones que se han implementado por parte de la Institución en referencia al Mapa de Vulnerabilidad del Acuífero Mala Noche- Sámara. En ese documento se establece que se han realizado a) Estudios:

Informe Técnico denominado “Definición de Zona de Protección del Pozo Sámara” elaborado por Viviana Ramos Sánchez, de la Dirección del Área Funcional Hidrogeología de la UEN de Gestión Ambiental en el año 2002.

Informe Técnico denominado: Elaboración del potencial y demanda hídrica subterránea en los acuíferos costeros de Sámara, elaborado por el Geol. Sigifredo Morera en el año 2002.

Informe Técnico denominado: Modelo hidrogeológico conceptual del Acuífero Aluvial Malanoche elaborado por el Lic. Alonso Alfaro.

Informe Técnico denominado: Hidrogeología de las Cuencas de Mala Noche y Buena Vista, elaborado por SENARA en noviembre del 2006. b) Permisos: Que a partir de las zona de protección emitida por SENARA la UEN Gestión Ambiental- Hidrogeología realizó una revisión exhaustiva de solicitudes de perforación y no se ha autorizado ninguna perforación en la zona. c) Exoneración de Red de Alcantarillado Sanitario: Se procedió por parte de las UEN Gestión Ambiental a revisar la base de datos de Exoneración de Alcantarillado Sanitario y a la fecha no se ha autorizado ningún proyecto (adjunta ejemplo de proyecto Condominio Residencial Paraíso, que ingresó a la institución para la Exoneración de Alcantarillado Sanitario, donde se recomendó no permitir la ejecución del proyecto –oficio del 2 de octubre del 2007). d) Coordinación entre instituciones: Mediante minuta CI-007-2012 del 9 de octubre del 2012, el Comité Técnico Interinstitucional conformado por los jerarcas institucionales y las partes técnicas del SENARA, Dirección de Aguas MINAE y el AyA, recomienda valorar los estudios realizados por el SENARA. Según minuta CI-001-2013 del 15 de enero del 2013, el Comité Técnico Institucional acordó valorar la información existente y realizar nuevas pruebas de campo y monitoreo de pozos – iniciando en el mes de abril del 2013- para realizar el balance hídrico en conjunto (MINAE, SENARA y AyA). Que se inicia monitoreo mensual de seguimiento del acuífero en el mes de junio del 2013, según minuta CI-004-2013 del 25 de junio del 2013, por un período de 2 años. A la fecha se han realizado un total de 16 monitoreos con un total de 23 pozos. Por lo tanto, debido a que existe el Mapa de Vulnerabilidad elaborado por el SENARA, con el respectivo sustento técnico, se indica que el AyA a través de la UEN Gestión Ambiental Hidrogeología, no han aprobado solicitudes de perforación ni se han exonerado solicitudes de Exoneración de Alcantarillado Sanitario en este acuífero y se continua con la protección del mismo a partir del monitoreo mensual en coordinación con AYA hidrogeología, SENARA y la Dirección de Aguas- MINAE.

Mediante escrito presentado el 9 de octubre del 2014, Mario Antonio Jiménez Muñoz, Alcalde de la Municipalidad de Nicoya informa que se realizaron consultas al Departamento de Ingeniería y a la Unidad Técnica de Gestión Vial, según su competencia, respecto de las gestiones que han realizado para suspender permisos de construcción de viviendas o proyectos turísticos y urbanísticos, así como la suspensión de apertura de caminos o trochas, y se establece lo siguiente: Que el Departamento de Ingeniería mediante oficio número IM-433-2014 informa que desde el 2008 a la fecha no se han otorgado licencias constructivas. Por su parte la Unidad Técnica de Gestión Vial, mediante oficio U.T.-0823-14 informa que no ha realizado ninguna gestión referente a recepción de caminos en el lugar. Ambos Departamentos coinciden en que sería conveniente que el Concejo Municipal tome un acuerdo para que futuros trámites de ésta índole se aporte el visto bueno o autorización de SENARA por tratarse de una zona de alta vulnerabilidad hidrogeológica, o que la Comisión de Planes Reguladores declare la imposibilidad de otorgar futuros permisos de construcciones para evitar cualquier daño.

Mediante escrito presentado el 9 de octubre del 2014, Edgar Gutiérrez Espeleta, Ministro de Ambiente y Energía indica que el Director del Área de Conservación Tempisque del Sistema Nacional de Áreas de Conservación MINAE, que es ente competente para tramitar las denuncias de carácter ambiental dictó la resolución 12-2008 de las 11:15 horas del 23 de junio del 2008 de las 11:15 horas del 23 de junio del 2008, en la cuál se emitieron regulaciones de protección Hídrica en el Acuífero Mala Noche. Que la Dirección de Aguas informó que emitió el informe técnico DH-0226-2014 del 9 de setiembre del 2014, suscrito por la Geóloga Andrea Barrantes donde se recomendó no autorizar permisos de perforación, ni concesiones nuevas de agua, ni aumentos de caudal del Acuífero Mala Noche. Recalca que la Dirección de Aguas del MINAE participa plenamente en el Comité Técnico Institucional creado por el Decreto Ejecutivo 38449-MINAE-MAG, bajo el principio de Coordinación Interinstitucional integrada por funcionarios de MINAE, el SENARA y AyA, que inició con la gestión del Acuífero Sardinal pero que ha permanecido y consolidado en el tiempo, extendiéndose su gestión con gran éxito en la evaluación y acuerdo referente a otros sistemas acuíferos, llevándose el monitoreo de los pozos para realizar el balance hídrico en forma conjunta.

Por resolución de las 13:07 horas del 17 de octubre del 2014, la Sala solicitó como prueba para mejor resolver al Alcalde Municipal de Nicoya, se refiera al Plan Regulador y la inclusión de los Mapas de Vulnerabilidad y demás protecciones ambientales en el Manto Acuífero Mala Noche.

Mediante escrito presentado el 23 de octubre del 2014, Marco Antonio Jiménez Muñoz, Alcalde Municipal de Nicoya informa que el Plan Regulador de Playa Sámara vigente fue elaborado por el Instituto Costarricense de Turismo y publicado en el Diario Oficial La Gaceta, Alcance número 208 del día 30 de octubre del año 1981. El Plan no contempla ni los índices de fragilidad ambiental ni los mapas de vulnerabilidad ambiental o estudios hidrogeológicos. Que a raíz de estas debilidades el mismo ICT dispuso su actualización y ampliación de ese instrumento de regulación territorial, con una propuesta denominada Plan Regulador Sámara Carrillo. A esos efectos contrató una empresa privada que elaboró la propuesta sin participación municipal. Que cuando el Departamento de Gestión Ambiental de esta municipalidad detectó que la propuesta no incluía el Área de Protección del Manto Acuífero de Mala Noche, advirtió la irregularidad pero se indicó por parte de la empresa que no podían introducir cambios por cuanto los plazos establecidos en su contratación estaban vencidos. Afirma que la propuesta para el nuevo Plan Regulador no ha prosperado a la fecha, pues la Secretaría Técnica Ambiental dictó la resolución 2789-2013-SETENA de las 13:20 horas del 18 de noviembre del 2013, dentro de la diligencias del Expediente Administrativo # EAE-02-2013, mediante la cuál suspende el trámite respectivo por no contarse con “los estudios técnicos de vulnerabilidad intrínseca a la Contaminación de los Acuíferos”; que al decir de la misma SETENA corresponde a SENARA (Sistema Nacional de Riego y Avenamiento) realizarlos. En algunas reuniones interinstitucionales sostenida, en las que ha intervenido la Contraloría General de la República, el ente Contralor ha sido claro que corresponde a SENARA, realizar los estudios que requiere la SETENA para lo cuál estamos solicitando una prórroga a esa instancia para que conceda un plazo prudencial mientras se cuenta con el Mapa de Vulnerabilidad de los Mantos Acuíferos del Área Costera Sámara Carrillo. Mientras no se cuente con tales instrumentos de protección ambiental, este despacho no autorizará construcciones de ningún tipo en las áreas sobre las que versa el presente recurso de amparo.

Por resolución de las 13: 35 horas del 24 de octubre del 2014, la Sala solicitó como prueba para mejore resolver al Servicio de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento se pronunciara sobre el Plan Regulador costero del sector de Sámara-Carrillo.

Mediante escrito presentado el 28 de octubre del 2014, Luis Felipe Arauz Cavalini, Presidente de la Junta Directiva y Patricia Quirós Quirós, Gerente General, ambos del Servicio de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento informan que la resolución 2008-12109 ha sido aplicada a todas las municipalidades a nivel nacional. Que el Senara ha realizado los estudios hidrogeológicos del Acuífero de Mala Noche en la Zona de Sámara. El Acuífero se clasifica como de Extrema Vulnerabilidad a la contaminación y según la Matriz de Criterios de uso del suelo no se permite ningún tipo de obras en la zona delimitada. Que para actualizar los estudios de la zona costera de Sámara Carrillo el Senara no ha sido consultado como corresponde ni por las Municipalidades de Nicoya y Hojancha ni por el Setena, ni por el ICT, para la revisión de estudios realizados por la empresa contratada por el ICT. El Senara desconoce hasta la fecha el contenido de los estudios y no ha emitido criterio.

En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Hernández López; y,

OBJETO DEL RECURSO: Acusa el accionante lesión al derecho al agua y al ambiente, por las siguientes razones:

No han tomado las medidas necesarias para proteger y delimitar el Manto Acuífero Mala Noche y las zonas de recarga inmediata. No se han elaborado los Mapas de Vulnerabilidad Hidrogeológica.

No se han suspendido los permisos de construcción de viviendas, proyectos turísticos u urbanísticos, caminos o trochas.

No se ha incluido en el Plan Regulador el Área de Protección del Manto Acuífero Mala Noche.

II.-

De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

<![if !supportLists]>a. <![endif]>SERVICIO DE AGUAS SUBTERRÁNEAS RIEGO Y AVENAMIENTO:

Que en marzo del 2002 realiza evaluación del potencial y demanda hídrica subterránea en los acuíferos costeros de Sámara de Costa Rica.

El 20 de octubre del 2005 se solicita a la Municipalidad de Nicoya se delimite esa área como la Zona de Protección del Acuífero de Mala Noche.

El 1 de noviembre del 2005, se solicita al Jefe del Departamento de Aguas de MINAE iniciar el proceso de definición del área como zona de protección.

El 16 de febrero del 2006 se comunica a la Municipalidad de Nicoya y al SETENA la propuesta para la Declaración de la zona de protección del Acuífero Mala Noche.

El 19 de julio del 2006 se comunica a la Municipalidad de Nicoya que el Senara declaró que la zona de protección del manto acuífero es de gran importancia para garantizar el suministro de agua de la población y turismo, al que se le deben aplicar restricciones al crecimiento para velar por la calidad y cantidad del recurso hídrico, por lo que es recomendable que la Municipalidad emita los acuerdos para la protección del recurso hídrico subterráneo.

El 26 de setiembre del 2006, la Junta Directiva de SENARA aprueba el acuerdo 3303, en la sesión extraordinaria 239-06, la Matriz de Criterios de Uso de Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la protección del recurso hídrico. Esta Matriz proporciona parámetros para determinar si proceden o no los permisos para el desarrollo de actividades productivas en Zonas de Acuíferos. De acuerdo con la Ley de Senara, la Matriz aprobada por la Junta Directiva de SENARA, es de aplicación obligatoria y debe utilizarse como guía para regular las actividades que se desarrollen en el territorio cantonal, en aquellas zonas en las que se cuenta con el Mapa de Vulnerabilidad aprobado por SENARA. En el caso de Nicoya se cuenta con mapas de vulnerabilidad de los Acuíferos de Potrero Caimital y Mala Noche, los cuales fueron aportados a la Municipalidad y se encuentra en proceso otras zonas de estudio. Se ha declarado extrema Vulnerabilidad, por lo que no se debe ejecutar ningún proyecto que ponga en riesgo el mismo.

En noviembre del 2006 se emite el estudio de Hidrogeología de las Cuencas de Mala Noche y Buena Vista, Sámara de Nicoya.

El 6 de julio del 2007, se reitera a la Municipalidad de Nicoya que estas áreas siguen siendo de extrema vulnerabilidad.

El 21 de julio del 2007, por oficio ASUB-326-07 se comunica a la Municipalidad de Nicoya el Mapa de Vulnerabilidad del Acuífero Mala Noche y se le comunica que al aplicar la Matriz ésta determina que el Acuífero Mala Noche se ha declarado de Extrema Vulnerabilidad. Se comunicó a la Municipalidad de de Nicoya lo siguiente: a) Recomendaciones y políticas, concretamente la aplicación de restricciones a la explotación de pozos y ejecución de obras en el manto acuífero. b) Declaración de Extrema Vulnerabilidad. No se debe permitir ninguna ejecución de proyectos en el sistema acuífero Mala Noche, sean estos de actividad de desarrollo urbanístico, ganadera, agrícola. c) Tampoco se permite la perforación de pozos en aquellos acuíferos identificados con problemas de intromisión salina, sobreexplotación o como fuente de alternativa de agua para el desarrollo.

Que Senara informó mediante oficio GE-705-2006 del 10 de diciembre del 2007 al Tribunal Ambiental Administrativo, expediente 157-07.01-TAA que el sector conocido como Acuífero Mala Noche no puede permitir realizar ningún tipo de actividad por su condición de extrema vulnerabilidad.

El 8 de setiembre del 2014, el Director de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Senara comunica a la Gerencia General que el Acuífero Mala Noche es de extrema vulnerabilidad y que la Municipalidad de Nicoya y Setena deben tomar las medidas de protección (ver informe). Sobre el Plan Regulador: Señala que para actualizar los estudios de la zona costera de Sámara Carrillo el Senara no ha sido consultado como corresponde ni por las Municipalidades de Nicoya y Hojancha ni por el Setena, ni por el ICT, para la revisión de estudios realizados por la empresa contratada por el IC. El Senara desconoce hasta la fecha el contenido de los estudios y no ha emitido criterio (ver documentación).

<![if !supportLists]>b. <![endif]>INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS:

La Subgerencia de Sistemas Comunales procedió a realizar un levantamiento e inscripción de las fuentes de agua de los cuales se abastecen las ASADAS del país.

El AyA procedió a legalizar el suministro de agua de la ASADA de Playa Sámara, el 30 de mayo del 2004, según consta en el expediente 384 R que lleva a cabo el Departamento de Aguas del MINAE. El AyA detalla las gestiones que se han implementado por parte de la Institución en referencia al Mapa de Vulnerabilidad del Acuífero Mala Noche- Sámara. En ese documento se establece que se han realizado a) Estudios b) Permisos: Que a partir de las zonas de protección emitida por SENARA la UEN Gestión Ambiental- Hidrogeología realizó una revisión exhaustiva de solicitudes de perforación y no se ha autorizado ninguna perforación en la zona. c) Exoneración de Red de Alcantarillado Sanitario: Se procedió por parte de las UEN Gestión Ambiental a revisar la base de datos de Exoneración de Alcantarillado Sanitario y a la fecha no se ha autorizado ningún proyecto. d) Coordinación entre instituciones: Que se inicia monitoreo mensual de seguimiento del acuífero en el mes de junio del 2013, según minuta CI-004-2013 del 25 de junio del 2013, por un período de 2 años. A la fecha se han realizado un total de 16 monitoreos con un total de 23 pozos. Por lo tanto, debido a que existe el Mapa de Vulnerabilidad elaborado por el SENARA, con el respectivo sustento técnico, se indica que el AyA a través de la UEN Gestión Ambiental Hidrogeología, no han aprobado solicitudes de perforación ni se han exonerado solicitudes de Exoneración de Alcantarillado Sanitario en este acuífero y se continua con la protección del mismo a partir del monitoreo mensual en coordinación con AYA hidrogeología, SENARA y la Dirección de Aguas- MINAE (ver documentación);

<![if !supportLists]>c. <![endif]>MUNICIPALIDAD DE NICOYA: El Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Nicoya mediante oficio IM-402-2014 del 8 de setiembre del 2014 establece:

Permisos de construcción: Según la consulta realizada al Sistema de Integración Municipal y la inspección de campo realizada establece que no existen licencias de construcción de proyectos nuevos desde hace un año atrás en la localidad del Torito, un asentamiento con inmuebles con más de 10 años de existencia.

Zona Marítimo Terrestre: Es un área conflictiva debido a la gran invasión ilegal existente en los años pasados. Las licencias de construcción están sujetas a la existencia de concesiones, las cuales deben de ajustarse a la Ley 6043 y ser aprobadas por el Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Nicoya.

Departamento de Ingeniería y la Unidad Técnica de Gestión Vial mediante oficio número IM-433-2014 informa que desde el 2008 a la fecha no se han otorgado licencias constructivas. b) La Unidad Técnica de Gestión Vial, mediante oficio U.T.-0823-14 informa que no ha realizado ninguna gestión referente a recepción de caminos en el lugar. SOBRE EL PLAN REGULADOR:

Que el Plan Regulador de Playa Sámara vigente publicado en el Diario Oficial La Gaceta, Alcance número 208 del día 30 de octubre del año 1981, no contempla ni los índices de fragilidad ambiental ni los mapas de vulnerabilidad ambiental o estudios hidrogeológicos.

Que Instituto Costarricense de Turismo propuso un Plan Regulador Sámara Carrillo que no incluía el Área de Protección del Manto Acuífero de Mala Noche.

Que ante la Secretaría Técnica Ambiental, se tramita el Expediente Administrativo # EAE-02-2013. Referente al Plan Regulador Costero del Sector de Sámara-Carrillo. Incorporación de la Variable Ambiental. Mediante resolución 2789-2013-SETENA de las 13:20 horas del 18 de noviembre del 2013, acordó: En la Sesión Ordinaria 104-2013 de la Secretaría realizada el 18 de noviembre del 2014, artículo 5:

Con fundamento en los considerandos anteriores, solicitar a los proponentes (Municipalidad de Nicoya y Hojancha) el visto bueno/aprobación de los estudios técnicos de Vulnerabilidad Intrínseca a la contaminación de los acuíferos en su Plan Regulador, cuyos estudios ambientales fueran presentados ante SETENA para obtener la Viabilidad Ambiental en dicho Plan.

Se otorga el plazo de un año contado a partir de la notificación de la presente resolución. Es indispensable recordar a los proponentes, que los documentos avalados y aprobados por SENARA son insumos técnicos del proceso de incorporación de la variable ambiental en su plan regulador, razón por la cuál debe ajustarse, replantearse y/o sustituirse lo que corresponda, tanto cartográficamente como en los documentos escritos que han sido sometidos a valoración por parte de SETENA, así como la zonificación propuesta del plan regulador que posteriormente valorarán el ICT y el INVU (ver documentación). En algunas reuniones interinstitucionales sostenida, en las que ha intervenido la Contraloría General de la República, el ente Contralor ha sido claro que corresponde a SENARA, realizar los estudios que requiere la SETENA para lo cuál estamos solicitando una prórroga a esa instancia para que conceda un plazo prudencial mientras se cuenta con el Mapa de Vulnerabilidad de los Mantos Acuíferos del Área Costera Sámara Carrillo. Mientras no se cuente con tales instrumentos de protección ambiental, este despacho no autorizará construcciones de ningún tipo en las áreas sobre las que versa el presente recurso de amparo (ver documentación);

<![if !supportLists]>d. <![endif]>MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA:

Que por informe DH-0226-2014 del 9 de setiembre del 2014, de la Dirección de Agua estable que el SENARA ha realizado estudios respecto del acuífero Mala Noche, y determina que presenta vulnerabilidad intrínseca extrema de contaminación, así como contaminación por intrusión salina. Se realizaron estudios hidrogeológicos, y mediante oficio ASUB-0294-2006 del 19 de junio del 2006, Senara declara Zona de Protección Hídrica el Acuífero Mala Noche. En el Acuífero no se autorizan permisos de perforación, concesiones nuevas o aumentos de caudal. Que por resolución 12-2008 de las 11:15 horas del 23 de junio del 2008 del Área de Conservación Tempisque del Sistema de Áreas de Conservación estableció el límite del Acuífero Mala Noche a partir de la línea divisoria de las aguas, en el límite de la microcuenca hidrográfica del Río Mala Noche. En reunión del 15 de enero del 2013, Senara hace la presentación de los estudios realizados en el Acuífero Mala Noche. La Comisión acuerda valorar la información existente y realizar nuevas pruebas de campo y monitorero de pozos para realizar el balance hídrico en conjunto con las 3 instituciones. El monitoreo mensual de pozos se inició en el mes de junio del 2013, con una red de 23 pozos. A la fecha tiene 15 meses de monitoreo. El monitoreo lleva el control de la explotación de acuífero por medio de mediciones mensuales de los niveles freáticos. Una vez concluida la etapa de monitoreo se procederá a elaborar el análisis del acuífero con la nueva información generada.

Que la Dirección de Agua, pese a las labores realizadas en la zona en conjunto con el SENARA y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados aún no cuenta con toda la información necesaria para realizar el balance hídrico.

Por oficio del 9 de setiembre del 2014, de la Oficina Subregional de Nicoya establece que en los últimos 3 años no se han presentado denuncias ni otorgado permisos de aprovechamiento maderables. Los Funcionarios realizan periódicamente patrullajes de control ambiental.

Que mediante oficio ACT-OR-DR-1238-14 del 9 de setiembre del 2014, suscrito por el Director a.i. del Área de Conservación Tempisque, del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Minae, que es el ente competente para atender y tramitar las denuncias de carácter ambiental, en la zona donde supuestamente se ocasionaron los hechos recurridos según lo establece el artículo 22 de la Ley de Biodiversidad 7788 en la Oficina Subregional de Nicoya del Área de Conservación Tempisque, el accionante no ha interpuesto ninguna denuncia de carácter ambiental, por la supuesta contaminación del recurso hídrico, del manto Acuífero Mala Noche (ver documentación).

ANTECEDENTE: Esta Sala en resolución 2012-08892 de las 16:03 horas del 27 de junio del 2012 dispuso lo siguiente:

&ldquo;IV.- Sobre la aplicación del principio precautorio en materia ambiental: El derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado otorga una protección especial a la biodiversidad y las aguas subterráneas, razón por la cual y en aplicación del principio precautorio en materia ambiental, las actividades económicas con impacto ambiental deben ser autorizadas cuando exista certeza científica de que ese impacto no implique un riesgo o amenaza de daño permanente e irreversible al ambiente. Es por esta razón que la administración debe realizar siempre la evaluación ambiental necesaria mediante los instrumentos que estime necesarios, evaluación que debe ser compartida públicamente con la población afectada, para que luego de un análisis riguroso y detallado la administración emita de manera fundamentada la viabilidad ambiental correspondiente. La desatención e inobservancia de estos aspectos definidos normativa y jurisprudencialmente, deviene en la vulneración del referido derecho a un ambiente sano, por lo que las actuaciones administrativas así dispuestas resultan igualmente violatorias de este derecho fundamental. (ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 5893-95, 5445-99, 2003-6322, 2004-13414, 2004-01923, 2006-7994 y 2010-6922).

Sobre el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento. Esta Sala, en la sentencia número 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004, y con redacción del Magistrado Jinesta Lobo, expuso que las competencias del SENARA trascienden lo concerniente a los distritos de riego, siendo así que las mismas resultan tener una vocación nacional derivada de sus mismos antecedentes institucionales. Es evidente que por disposición expresa de Ley de Creación del SENARA, ley número 6877, artículo 3 incisos ch y h), el SENARA tiene la competencia de proteger los recursos hídricos del país, razón por la cual sus decisiones en torno a la explotación, mantenimiento y protección, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta disposición normativa debe interpretarse y aplicarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintiuno de la Ley sobre el Uso, Manejo y Conservación de Suelos &ndash;a partir del cual se define que el Ministerio de Agricultura y Ganadería (o Departamento de Agricultura en el lenguaje utilizado por la Ley de Aguas) mantiene una competencia secundaria o residual en esta materia-. De tal forma, la integración de las normas de reciente cita informa que para el aprovechamiento de las aguas de dominio público, toda entidad pública &ndash;sin distingo- tiene la obligación de obtener del SENARA el permiso correspondiente, al punto que las decisiones que de manera fundamentada adopte el SENARA en cuanto a ello, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta definición dista de ser una manifestación retórica de la Sala; por el contrario, la misma deviene de la responsable integración del amplio marco normativo que regula la materia, que, como se dijo, requiere del progresivo avance y reconocimiento propio del ámbito de los derechos humanos, toda vez que el derecho al agua y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado son derechos humanos fundamentales. La Sala advierte que esta precisión sitúa al SENARA en una posición particularmente relevante en cuanto a la gestión del recurso hídrico nacional, lo cual resulta importante considerando la naturaleza eminentemente técnica de esta dependencia administrativa, posición que debe ser reforzada y ejercida mediante la necesaria y debida coordinación interinstitucional de las diferentes entidades involucradas &ndash;ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades, entre otras.

Sobre el principio de coordinación interadministrativa. Uno de los principios rectores de la organización administrativa lo constituye la coordinación que debe mediar entre todos los entes y órganos públicos al ejercer sus competencias y prestar los servicios que el ordenamiento jurídico les ha asignado. La coordinación, en cuanto asegura la eficiencia y eficacia administrativas, es un principio constitucional virtual o implícito que permea el entero ordenamiento jurídico administrativo y obliga a todos los entes públicos. Esta puede ser interorgánica &ndash;entre los diversos órganos que conforman un ente público no sujetos a una relación de jerarquía&ndash; o intersubjetiva, esto es, entre los entes públicos, cada uno con personalidad jurídica, presupuesto propio, autonomía y competencias específicas. La autonomía administrativa o de otro grado de cuya titularidad gozan los entes públicos los obliga a coordinar sus acciones, puesto que, no pueden estar sometidos recíprocamente a relaciones de jerarquía por su naturaleza interorgánica. La coordinación administrativa tiene por propósito evitar las duplicidades y omisiones en el ejercicio de las funciones administrativas de cada ente público, esto es, que sean desempeñadas de forma racional y ordenada; y se logra a través del establecimiento de niveles o canales fluidos y permanentes de información entre los entes públicos, todo lo cual se puede lograr a través de reuniones, informes o la creación de instancias formales de coordinación.

Sobre la coordinación interinstitucional en materia ambiental. Específicamente en materia de tutela ambiental, la sentencia número 2008-004790 subrayó el deber de coordinación entre las instituciones relacionadas con el tema y la imposibilidad de hacer caso omiso a las advertencias sobre el peligro de contaminación que emite una institución facultada por ley para proteger el recurso hídrico:

&ldquo;III.- La coordinación entre las dependencias públicas debe garantizar la protección del ambiente. En diversas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado &ndash;como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan el peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida tanto la Administración Central &ndash;Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA); así como también las instituciones descentralizadas, caso del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; tarea en la que, por supuesto, tienen gran responsabilidad las municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial. Es por ello, que podría pensarse que esta múltiple responsabilidad provocaría un caos en la gestión administrativa, lo cual no es cierto, por cuanto a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, es que se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala con anterioridad &ndash;y en forma bastante clara- se refirió al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes -lo cual, obviamente se debe hacer extensivo a la relación que en esta importante función realizan las instituciones de la Administración Central y las descentralizadas-, para lo cual se remite a lo indicado en aquella ocasión (sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve):

"De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible &laquo;concierto&raquo; interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la &laquo;tutela administrativa&raquo; del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).&rdquo; Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, o el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas negras o residuales (Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud), o no verificar los controles sónicos en bares, karaokes y discoteques (municipalidades y Ministerio de Salud), entre otros (ver al respecto sentencia número 2006-005159 de las trece horas cuatro minutos del siete de abril del dos mil seis).&rdquo;

En otras palabras, interesan la cooperación técnica que puedan brindarse los distintos entes, los elementos técnicos que éstos puedan aportar y el respeto a las competencias de cada uno; a fin de garantizar sin lugar a dudas que la incidencia de los proyectos que se evalúen no sea negativa, y así garantizar la gestión sostenible de los recursos hídricos y el pleno derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tal como lo consagra la norma constitucional. Así, el principio precautorio -que pretende evitar o suspender cualquier actividad que pueda incidir negativamente en dicha gestión- obliga a la Administración, en primer lugar, a emplazar a los afectados e interesados, y a las instituciones que puedan verse involucradas. Ello para que puedan hacer las alegaciones correspondientes y presentar los criterios técnicos correspondientes, y asegurar una efectiva participación de los órganos competentes en la materia en aras de proteger y preservar el ambiente y el recurso hídrico. Y obliga, en segundo lugar, a tomar en consideración las advertencias que haga una institución facultada por ley para proteger el recurso hídrico sobre el peligro de contaminación.

Sobre la relevancia constitucional y el régimen de protección a las aguas subterráneas. Conforme quedó consignado en la sentencia número 2004-01923, la protección a los mantos acuíferos o aguas subterráneas es fundamental para la preservación de la vida y de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se trata de un componente esencial del ciclo hidrológico y la principal fuente de abastecimiento público en la región centroamericana, que en el caso de Costa Rica suministra el 70% del agua diaria consumida, lo que no es de extrañar dado el alto índice de contaminación de la mayoría de aguas superficiales (hecho público y notorio). De ahí que resulte fácil colegir su relevancia como derecho fundamental, cuyo parámetro de control de constitucionalidad se sustenta en normas positivas del derecho constitucional y supraconstitucional, así como en principios generales de Derecho. Entre otros, conviene citar el principio de preservación de los recursos naturales en beneficio de las generaciones presentes y futuras (principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano), derechos a la vida y la salud (numeral 21 de la Constitución Política), derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículos 50 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por lo demás, en la citada sentencia, y haciendo alusión a los ordinales 50 de la Ley Orgánica del Ambiente ("El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social") y 4 del Código de Minería ("&hellip;las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales se reservan para el Estado"), se estableció expresamente el carácter de dominio público del agua, lo que evidentemente incluye todas las aguas subterráneas del país. Tal criterio vino a ser acentuado en las sentencias números 2005-16513 de las 20:04 horas del 29 de noviembre del 2005 y 2011-001034 de las 9:10 horas del 28 de enero de 2011, donde se reiteró que el régimen patrio de los bienes de dominio público, como el agua, los coloca fuera del comercio de los hombres y, por ello, los permisos para su explotación son siempre precarios y unilateralmente revocables por parte de la Administración cuando se justifique por razones de necesidad o interés general. Adicionalmente se indicó que, tratándose de la protección de los recursos naturales, el Estado tiene plena obligación de imponer limitaciones a la propiedad privada y regular las condiciones para el uso y protección de los bienes de dominio público, incluida por supuesto el agua, por lo que el ejercicio de ese deber estatal resulta absolutamente compatible con el derecho a la propiedad privada, estatuido en el numeral 45 de la Constitución Política. Esta obligación de salvaguardia de la aguas subterráneas irradia a lo largo de todo el territorio nacional, toda vez que la contaminación pone en peligro no solo a los mantos más vulnerables, los acuíferos superficiales separados de la superficie por una capa de suelo delgada y permeable; sino también a los volcánicos o figurados, cuyas áreas de recarga pueden verse amenazadas por actividades antrópicas como la deforestación, urbanización descontrolada y actividades agropecuarias intensivas y extensivas que conllevan el uso de plaguicidas y agroquímicos. En la sentencia número 2004-01923, asimismo, se destacan especiales características de la contaminación de aguas subterráneas, que ponen de manifiesto su particular vulnerabilidad:

La contaminación puede pasar inadvertida por mucho tiempo dado que las aguas están en el subsuelo.

La regeneración del agua una vez contaminada es muy lenta o bien tiene un costo tan alto que convierte a la contaminación en algo irreversible.

Existe un déficit de recursos técnicos y humanos para monitorear la calidad del agua subterránea y determinar la dimensión exacta de una eventual contaminación. Tales factores, a su vez, influyen en el tipo de protección requerida por los mantos acuíferos, que ineludiblemente debe ser preventiva, pues cuando el daño (la contaminación) se detecta, con frecuencia es ya demasiado tarde para una reversión de la situación. Entre tales medidas, señala la Sala en la sentencia de cita, están la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas y la imposición de medidas de seguridad a actividades potencialmente contaminantes. También, con carácter enumerativo, se puntualizan como medidas de protección el establecimiento de perímetros de protección de los mantos acuíferos, la declaración de acuífero sobreexplotado, la declaración de acuífero en proceso de intrusión salina y el estado de necesidad y crisis hídrica.

IX.-Sobre la aplicación de la &ldquo;Matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico.&rdquo; Ahora bien, para los efectos del presente recurso de amparo, conviene resaltar la primera de las medidas descritas en el considerando previo. Consiste, en primer lugar, en proyectar y trazar sobre la superficie una demarcación bajo la que se asienta un acuífero o parte de este; y en segundo lugar, se establece un régimen específico de utilización del dominio hidráulico &ndash;ordenación y restricción de las concesiones de agua preexistentes, impedimento de otorgar nuevas- y de control de las actividades e instalaciones que puedan afectarlo &ndash;a través de autorizaciones&ndash; (v. gr. minas, canteras; actividades urbanas que incluyan tanques sépticos, cementerios, rellenos sanitarios &ndash;almacenamiento, transporte y tratamiento de residuos sólidos y líquidos-; actividades agrícolas y ganaderas con depósito y distribución de fertilizantes y plaguicidas, riego con aguas residuales y granjas; actividades industriales con almacenamiento, transporte y tratamiento de hidrocarburos líquidos o gaseosos, productos químicos, farmacéuticos y radiactivos, industrias alimentarias y mataderos, etc.). En resumen, la Sala hace referencia a la emisión de documentos tales como mapas hidrogeológicos &ndash;en los que se traza o demarca la superficie bajo la que se asienta un acuífero&ndash; y matrices de uso de suelo según la vulnerabilidad de los mantos acuíferos a la contaminación &ndash;que fijan un régimen específico de utilización o afectación del suelo en relación con las aguas subterráneas&ndash;, cuyos perímetros de protección son de acatamiento obligatorio y deben verse reflejados en los planes reguladores sobre uso de suelos y ordenación del territorio (v. gr. reglamento de zonificación o de construcciones) por parte de las corporaciones municipales o del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, dada su competencia residual en materia de planificación urbana en ausencia de planes reguladores locales. Al respecto, la sentencia número 2004-01923 dispone de manera literal: &ldquo;La definición de perímetros debe conjugarse con la cartografía de vulnerabilidad o susceptibilidad natural de los mantos acuíferos de abastecimiento a las cargas de contaminación antrópica, en función de sus características hidrogeológicas y geoquímicas, ante problemas de contaminación antropogénica, lo que se logra mediante el levantado de mapas. Sendas medidas, perímetros de protección y la cartografía de vulnerabilidad son idóneas para poder reubicar a tiempo un determinado tipo de actividad, la fuente de abastecimiento o, en último término, introducir métodos e instrumentos técnicos para el tratamiento y disposición de los agentes contaminantes. Las medidas a tomar a partir de los perímetros y cartografía de vulnerabilidad varían según se trate de una (a) área sin ocupación territorial, siendo útil para definir las actividades que en el futuro puedan instalarse o no; (b) áreas ya ocupadas, en cuyo caso se efectúa un mapeo de la vulnerabilidad natural y de las áreas con mayor susceptibilidad a la contaminación, pudiéndose, ante la amenaza de un índice elevado de contaminación, reubicar las actividades, las fuentes de abastecimiento e introducir tecnología para el tratamiento y disposición de contaminantes; (c) áreas ya contaminadas, para lo cual se podrán buscar fuentes alternas, evitar la propagación de las plumas de contaminación y, de ser posible, por su elevado costo, tratar las aguas del acuífero después de su extracción; (d) áreas para nuevas captaciones, supuesto en el cual se deben inventariar las actividades potencialmente contaminantes y el área de impacto de cada una de éstas.&rdquo;Así las cosas, existe una diferencia sustancial entre un mapa hidrogeológico de aguas subterráneas y una matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos. El mapa hidrogeológico contiene, fundamentalmente, información geológica e hidrológica y está referido al campo científico de la cartografía hidrogeológica. Esta área científica se ocupa tanto de los fenómenos que suceden sobre la superficie del suelo, como de los que ocurren en el subsuelo. En el caso de los mantos acuíferos, los mapas hidrogeológicos recogen datos relevantes como la profundidad de los niveles de agua, los espesores saturados o de materiales impermeables, la zonificación vertical de los acuíferos, etc. Entre otras características, la cartografía hidrogeológica es muy dinámica dado que si bien existen fenómenos con alto grado de permanencia (obras hidráulicas, puntos de agua), también se dan fenómenos que varían con el tiempo, como la profundidad del nivel de agua o algunos datos de hidroquímica, amén del condicionamiento espacial pues el objeto de la cartografía son zonas o superficies concretas que evidentemente difieren unas de otras según el punto geográfico por cartografiar. La variable tiempo introduce complejidad adicional a la representación cartográfica y acarrea una falta de actualización del mapa si se produce un retraso en su publicación; asimismo, según los objetivos que se persiguen, los mapas hidrogeológicos pueden ser generales o tender a objetivos específicos, como los mapas de vulnerabilidad a la contaminación de aguas subterráneas. Por el contrario, la matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos, si bien no es permanente y puede cambiar por diversos factores &ndash;como la evolución del conocimiento científico y el desarrollo de nuevas tecnologías más amigables con el ambiente&ndash;, es mucho más estable y no está supeditada a ese alto índice de mutabilidad espacial y temporal propio del fenómeno hidrogeológico. Por tal razón, en concordancia con el criterio técnico del Director del Centro de Investigaciones en Ciencias Geológicas de la Universidad de Costa Rica, esta Sala advierte que las medidas de protección y regulaciones de uso de suelo contenidas en una matriz de este tipo perfectamente son de aplicación general en todo el territorio nacional, toda vez que lo cambiante son las características hidrogeológicas de cada zona pero no la especificación de medidas de protección y regulaciones de uso de suelo en función de dichas características hidrogeológicas para una misma categoría de vulnerabilidad de un manto acuífero. Es decir, las características hidrogeológicas e hidroquímicas de un acuífero y, por ende, su vulnerabilidad a la contaminación varían de un sitio a otro; empero, las medidas de protección y regulaciones de uso de suelo para una misma categoría de vulnerabilidad son siempre las mismas, pues se basan en las variables propias del comportamiento hidrogeológico de un acuífero en el medio físico evaluado. Así, la prohibición de usar agroquímicos de alta toxicidad (factor de una matriz de vulnerabilidad del uso del suelo según la vulnerabilidad del manto acuífero a la contaminación) será de inexorable aplicación en zonas acuíferas de alta vulnerabilidad (factor de un mapa hidrogeológico), sin importar en dónde estén ubicadas tales zonas; ergo, en el sub examine, una indicación de determinada medida de uso de suelo en una matriz de vulnerabilidad a la contaminación es una variable constante, mientras que las condiciones hidrogeológicas e hidroquímicas del manto acuífero en cada región concreta constituyen variables dependientes. Este criterio también halla sustento en los principios precautorio o de indubio pro natura, debidamente explicados en la sentencia transcrita en el considerando anterior. En concordancia con lo anterior, la obligación del Estado de tomar cualesquiera medidas eficaces en función del costo para impedir la degradación de los mantos acuíferos, emerge como imperativo jurídico esencial aunque sobre tales medidas no exista absoluta certeza científica, pues el presupuesto de dicha obligación consiste en la mera existencia de un peligro de daño grave o irreversible a los mantos acuíferos. Señala la sentencia número 2004-01923, que &ldquo;para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.&rdquo;

SOBRE LAS MEDIDAS ADOPTADAS PARA PROTEGER Y DELIMITAR EL MANTO ACUÍFERO MALA NOCHE Y LOS MAPAS DE VULNERABILIDAD HIDROGEOLÓGICA. La Sala tiene por acreditado que contrario a lo que afirma el accionante las autoridades recurridas si han tomado las medidas necesarias para proteger y delimitar el Manto Acuífero Mala Noche, además se han elaborado los Mapas de Vulnerabilidad Hidrogeológica. De la prueba que consta en autos la Sala tiene por acreditado que en marzo del 2002 realiza evaluación del potencial y demanda hídrica subterránea en los acuíferos costeros de Sámara de Costa Rica. El 20 de octubre del 2005 se solicita a la Municipalidad de Nicoya se delimite esa área como la Zona de Protección del Acuífero de Mala Noche. El 1 de noviembre del 2005, se solicita al Jefe del Departamento de Aguas de MINAE iniciar el proceso de definición del área como zona de protección. El 16 de febrero del 2006 se comunica a la Municipalidad de Nicoya y al SETENA la propuesta para la Declaración de la zona de protección del Acuífero Mala Noche. El 19 de julio del 2006 se comunica a la Municipalidad de Nicoya que el Senara declaró que la zona de protección del manto acuífero es de gran importancia para garantizar el suministro de agua de la población y turismo, al que se le deben aplicar restricciones al crecimiento para velar por la calidad y cantidad del recurso hídrico, por lo que es recomendable que la Municipalidad emita los acuerdos para la protección del recurso hídrico subterráneo. El 26 de setiembre del 2006, la Junta Directiva de SENARA aprueba el acuerdo 3303, en la sesión extraordinaria 239-06, la Matriz de Criterios de Uso de Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la protección del recurso hídrico. Esta Matriz proporciona parámetros para determinar si proceden o no los permisos para el desarrollo de actividades productivas en Zonas de Acuíferos. De acuerdo con la Ley de Senara, la Matriz aprobada por la Junta Directiva de SENARA, es de aplicación obligatoria y debe utilizarse como guía para regular las actividades que se desarrollen en el territorio cantonal, en aquellas zonas en las que se cuenta con el Mapa de Vulnerabilidad aprobado por SENARA. En el caso de Nicoya se cuenta con mapas de vulnerabilidad de los Acuíferos de Potrero Caimital y Mala Noche, los cuales fueron aportados a la Municipalidad y se encuentra en proceso otras zonas de estudio. Se ha declarado Extrema Vulnerabilidad, por lo que no se debe ejecutar ningún proyecto que ponga en riesgo el mismo. En noviembre del 2006 se emite el estudio de Hidrogeología de las Cuencas de Mala Noche y Buena Vista, Sámara de Nicoya. El 6 de julio del 2007, se reitera a la Municipalidad de Nicoya que estas áreas siguen siendo de extrema vulnerabilidad. El 21 de julio del 2007, por oficio ASUB-326-07 se comunica a la Municipalidad de Nicoya el Mapa de Vulnerabilidad del Acuífero Mala Noche y se le comunica que al aplicar la Matriz ésta determina que el Acuífero Mala Noche se ha declarado de Extrema Vulnerabilidad. Se comunicó a la Municipalidad de de Nicoya lo siguiente: a) Recomendaciones y políticas, concretamente la aplicación de restricciones a la explotación de pozos y ejecución de obras en el manto acuífero. b) Declaración de extrema vulnerabilidad. No se debe permitir ninguna ejecución de proyectos en el sistema acuífero Mala Noche, sean estos de actividad de desarrollo urbanístico, ganadera, agrícola. c) Tampoco se permite la perforación de pozos en aquellos acuíferos identificados con problemas de intromisión salina, sobreexplotación o como fuente de alternativa de agua para el desarrollo. Que Senara informó mediante oficio GE-705-2006 del 10 de diciembre del 2007 al Tribunal Ambiental Administrativo, expediente 157-07.01-TAA que el sector conocido como Acuífero Mala Noche no puede permitir realizar ningún tipo de actividad por su condición de extrema vulnerabilidad. El 8 de setiembre del 2014, el Director de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Senara comunica a la Gerencia General que el Acuífero Mala Noche es de extrema vulnerabilidad y que la Municipalidad de Nicoya y Setena deben tomar las medidas de protección.

De lo expuesto, la Sala comprueba que las autoridades recurridas han emitido los actos necesarios para proteger y delimitar el Manto Acuífero Mala Noche, y además se elaboraron los Mapas de Vulnerabilidad Hidrogeológica. Vemos que el Servicio de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento declaró la Zona de Protección del Acuífero Mala Noche y aprobó la Matriz de Criterios de Uso de Suelo según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos. Que Nicoya cuenta con Mapas de Vulnerabilidad de los Acuíferos de Potrero y Caimital y Mala Noche, y la zona fue declarada como de Extrema Vulnerabilidad. Que en julio del 2007 comunicó a la Municipalidad de Nicoya el Mapa de Vulnerabilidad del Acuífero Mala Noche y que se había declarado de Extrema Vulnerabilidad, por lo que restringió la explotación de pozos y la ejecución de obras o proyectos de desarrollo urbanístico, ganadera, agrícola. Además se comunicó al Tribunal Ambiental Administrativo que la zona es de extrema vulnerabilidad por lo que no se puede ejecutar ningún proyecto que lo ponga en riesgo (diciembre del 2007). Aunado a lo anterior tenemos que el SENARA, AyA y el MINAE de manera conjunta realiza el monitoreo de los pozos en la zona para el balance hídrico. Por lo anterior, se descarta la lesión al artículo 50 de la Constitución Política. En consecuencia, se procede a declarar sin lugar el recurso en este extremo.

SOBRE LA SUSPENSIÓN DE PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS, PROYECTOS TURÍSTICOS U URBANÍSTICOS, CAMINOS O TROCHAS: La Sala determina que contrario a lo que afirma el accionante si se han suspendido los permisos de construcción y perforaciones en la zona. De la prueba que consta en autos la Sala tiene por acreditado lo siguiente: Referente al SERVICIO DE AGUAS SUBTERRÁNEAS RIEGO Y AVENAMIENTO: El 19 de julio del 2006 se comunica a la Municipalidad de Nicoya que el Senara declaró que la zona de protección del manto acuífero es de gran importancia para garantizar el suministro de agua de la población y turismo, al que se le deben aplicar restricciones al crecimiento para velar por la calidad y cantidad del recurso hídrico, por lo que es recomendable que la Municipalidad emita los acuerdos para la protección del recurso hídrico subterráneo. Que Nicoya cuenta con mapas de vulnerabilidad de los Acuíferos de Potrero Caimital y Mala Noche, los cuales fueron aportados a la Municipalidad y se encuentra en proceso otras zonas de estudio. Se ha declarado extrema Vulnerabilidad, por lo que no se debe ejecutar ningún proyecto que ponga en riesgo el mismo. El 6 de julio del 2007, se reitera a la Municipalidad de Nicoya que estas áreas siguen siendo de extrema vulnerabilidad. El 21 de julio del 2007, por oficio ASUB-326-07 se comunica a la Municipalidad de Nicoya el Mapa de Vulnerabilidad del Acuífero Mala Noche y se le comunica que al aplicar la Matriz ésta determina que el Acuífero Mala Noche se ha declarado de Extrema Vulnerabilidad. Se comunicó a la Municipalidad de de Nicoya lo siguiente: a) Recomendaciones y políticas, concretamente la aplicación de restricciones a la explotación de pozos y ejecución de obras en el manto acuífero. b) Declaración de extrema vulnerabilidad. No se debe permitir ninguna ejecución de proyectos en el sistema Acuífero Mala Noche, sean estos de actividad de desarrollo urbanístico, ganadera, agrícola. c) Tampoco se permite la perforación de pozos en aquellos acuíferos identificados con problemas de intromisión salina, sobreexplotación o como fuente de alternativa de agua para el desarrollo. Que Senara informó mediante oficio GE-705-2006 del 10 de diciembre del 2007 al Tribunal Ambiental Administrativo, expediente 157-07.01-TAA que el sector conocido como Acuífero Mala Noche no puede permitir realizar ningún tipo de actividad por su condición de extrema vulnerabilidad. Por su parte el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS señala: El AyA detalla las gestiones que se han implementado por parte de la Institución en referencia al Mapa de Vulnerabilidad del Acuífero Mala Noche- Sámara. En ese documento se establece que se han realizado a) Estudios. b) Permisos: Que a partir de las zona de protección emitida por SENARA la UEN Gestión Ambiental- Hidrogeología realizó una revisión exhaustiva de solicitudes de perforación y no se ha autorizado ninguna perforación en la zona. c) Exoneración de Red de Alcantarillado Sanitario: Se procedió por parte de las UEN Gestión Ambiental a revisar la base de datos de Exoneración de Alcantarillado Sanitario y a la fecha no se ha autorizado ningún proyecto. d) Coordinación entre instituciones: Que se inicia monitoreo mensual de seguimiento del acuífero en el mes de junio del 2013, según minuta CI-004-2013 del 25 de junio del 2013, por un período de 2 años. A la fecha se han realizado un total de 16 monitoreos con un total de 23 pozos. Por lo tanto, debido a que existe el Mapa de Vulnerabilidad elaborado por el SENARA, con el respectivo sustento técnico, se indica que el AyA a través de la UEN Gestión Ambiental Hidrogeología, no han aprobado solicitudes de perforación ni se han exonerado solicitudes de Exoneración de Alcantarillado Sanitario en este acuífero y se continua con la protección del mismo a partir del monitoreo mensual en coordinación con AYA Hidrogeología, SENARA y la Dirección de Aguas- MINAE Referente a la MUNICIPALIDAD DE NICOYA: Departamento de Ingeniería y la Unidad Técnica de Gestión Vial Que el Departamento de Ingeniería mediante oficio número IM-433-2014 informa que desde el 2008 a la fecha no se han otorgado licencias constructivas. La Unidad Técnica de Gestión Vial, mediante oficio U.T.-0823-14 informa que no ha realizado ninguna gestión referente a recepción de caminos en el lugar. Además el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA indicó: mediante oficio ASUB-0294-2006 del 19 de junio del 2006, explica que el Senara declaró la Zona de Protección Hídrica el Acuífero Mala Noche. Que en el Acuífero no se autorizan permisos de perforación, concesiones nuevas o aumentos de caudal. Que por resolución 12-2008 de las 11:15 horas del 23 de junio del 2008 del Área de Conservación Tempisque del Sistema de Áreas de Conservación estableció el límite del Acuífero Mala Noche a partir de la línea divisoria de las aguas, en el límite de la microcuenca hidrográfica del Río Mala Noche.

La Sala concluye que desde la elaboración de los Mapas de Vulnerabilidad de los Acuíferos de Potrero Caimital y Mala Noche, y la declaratoria de Extrema Vulnerabilidad, se emitieron las restricciones para la explotación de pozos, ejecución de obras, por lo que no se permite ejecución de proyectos urbanísticos, ganaderos o agrícolas, la perforación de pozos en aquellos acuíferos identificados con problemas de intromisión salina, sobreexplotación o como fuente de alternativa de agua para el desarrollo (El Senara comunicó el 10 de diciembre del 2007 al Tribunal Ambiental Administrativo, que el sector conocido como Acuífero Mala Noche no puede permitir realizar ningún tipo de actividad por su condición de extrema vulnerabilidad). Que el AyA no ha autorizado ninguna perforación en la zona o Redes de Alcantarillado Sanitario. Aunado a que la Municipalidad de Nicoya establece que no se han emitido permisos a partir del año 2008 y que mientras no se apruebe el nuevo Plan Regulador Costero del Sector Sámara- Carrillo que se tramita en el expediente administrativo EAE-02-2013-SETENA no se autorizará ninguna construcción. Finalmente tenemos que el recurrente no detalló en su recurso a que construcciones, perforaciones o caminos hacía referencia en el recurso de amparo. Por lo anterior, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en este extremo.

SOBRE LA INCLUSIÓN EN EL PLAN REGULADOR DEL ÁREA DE PROTECCIÓN DEL MANTO ACUÍFERO MALA NOCHE: La Sala tiene por acreditado mediante informe rendido por la Municipalidad de Nicoya lo siguiente: Que el Plan Regulador de Playa Sámara vigente publicado en el Diario Oficial La Gaceta, Alcance número 208 del día 30 de octubre del año 1981, no contempla ni los índices de fragilidad ambiental ni los mapas de vulnerabilidad ambiental o estudios hidrogeológicos. Que Instituto Costarricense de Turismo propuso un Plan Regulador Sámara Carrillo que no incluía el Área de Protección del Manto Acuífero de Mala Noche. Que ante la Secretaría Técnica Ambiental, se tramita el Expediente Administrativo # EAE-02-2013, referente al Plan Regulador Costero del Sector de Sámara-Carrillo. Incorporación de la Variable Ambiental. Mediante resolución 2789-2013-SETENA de las 13:20 horas del 18 de noviembre del 2013, acordó: En la Sesión Ordinaria 104-2013 de la Secretaría realizada el 18 de noviembre del 2014, artículo 5:

Con fundamento en los considerandos anteriores, solicitar a los proponentes (Municipalidad de Nicoya y Hojancha) el visto bueno/aprobación de los estudios técnicos de Vulnerabilidad Intrínseca a la contaminación de los acuíferos en su Plan Regulador, cuyos estudios ambientales fueran presentados ante SETENA para obtener la Viabilidad Ambiental en dicho Plan.

Se otorga el plazo de un año contado a partir de la notificación de la presente resolución. Es indispensable recordar a los proponentes, que los documentos avalados y aprobados por SENARA son insumos técnicos del proceso de incorporación de la variable ambiental en su plan regulador, razón por la cuál debe ajustarse, replantearse y/o sustituirse lo que corresponda, tanto cartográficamente como en los documentos escritos que han sido sometidos a valoración por parte de SETENA, así como la zonificación propuesta del plan regulador que posteriormente valorarán el ICT y el INVU. En algunas reuniones interinstitucionales sostenida, en las que ha intervenido la Contraloría General de la República, el ente Contralor ha sido claro que corresponde a SENARA, realizar los estudios que requiere la SETENA para lo cuál estamos solicitando una prórroga a esa instancia para que conceda un plazo prudencial mientras se cuenta con el Mapa de Vulnerabilidad de los Mantos Acuíferos del Área Costera Sámara Carrillo. Mientras no se cuente con tales instrumentos de protección ambiental, este despacho no autorizará construcciones de ningún tipo en las áreas sobre las que versa el presente recurso de amparo. Por otra parte el SENARA recalca que no ha sido consultado como corresponde ni por las Municipalidades de Nicoya y Hojancha ni por el Setena, ni por el ICT, para la revisión de estudios realizados por la empresa contratada por el IC. El Senara desconoce hasta la fecha el contenido de los estudios y no ha emitido criterio.

La Sala comprueba que el Plan Regulador vigente no establece ninguna protección al Manto Acuífero Mala Noche. Que actualmente se tramita ante el SETENA el Plan Regulador Costero del Sector de Sámara-Carrillo, el cuál requiere de la viabilidad ambiental, resultando que, la Secretaría Técnica Ambiental del Ministerio de Ambiente y Energía previno a la Municipalidad de Nicoya y Hojancha que debían de realizarse una serie de estudios ambientales por parte del SENARA. En este sentido vemos que la resolución 2789-2013-SETENA de las 13:20 horas del 18 de noviembre del 2013, se le indicó lo siguiente: Considerando décimo primero: &ldquo;Que esta Secretaría, a través del Departamento de Evaluación Ambiental Estratégica, verificará que en la documentación ambiental que es ingresda, en aras de obtener la viabilidad ambiental del plan del ordenamiento territorial, lo dispuesto por la Sala Constitucional y el Senara; particularmente en lo que respecta al tema de cartografiado hidrogeológico y vulnerabilidad acuífera, haya sido debidamente incorporado en dicha documentación ambiental en particular (índices de fragilidad ambiental, análisis de alcance ambiental, y reglamento de desarrollo sostenible) y en la propuesta de ordenamiento territorial en general (incluyendo la zonificación propuesta). Esta gestión implica verificar que en los estudios ambientales sometidos a valoración por parte de esta Secretaría consten los vistos buenos, avales o aprobaciones que le corresponda otorgar al SENARA, en los estudios técnicos que sean pertinentes, en función de sus competencias en el tema y además que los mismos fueran tomados como insumos técnicos en el proceso de la introducción de la variable en el plan regulador&rdquo;. Por su parte la municipalidad indica que los estudios no se han hecho y que solicitaran una prórroga al SETENA para su cumplimiento. En este sentido SENARA afirma que no ha sido consultado o gestionado que emita criterio. De manera que al verificarse que la Municipalidad de Nicoya no ha emitido los actos necesarios para el cumplimiento de lo dispuesto en la resolución 2789-2013-SETENA de las 13:20 horas del 18 de noviembre del 2013 y dado que Senara no ha sido consultado al respecto, lo procedente es declarar con lugar el recurso en virtud del principio de coordinación interadministrativa en materia ambiental, de conformidad con lo expuesto por esta Sala en el considerando III de esta resolución, y ordenar a Marco Antonio Jiménez Muñoz, Alcalde Municipal de Nicoya y a Luis Felipe Arauz Cavalini, Presidente de la Junta Directiva y a Patricia Quirós Quirós, Gerente General, ambos del Servicio de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, o a quienes ocupen esos cargos, que en el plazo de un año a partir de la comunicación de esta sentencia elaboren los estudios ambientales requeridos en la resolución 2789-2013-SETENA de las 13:20 horas del 18 de noviembre del 2013 emitida por la Secretaría Técnica Ambiental, expediente Administrativo # EAE-02-2013. Asimismo se ordena que una vez elaborados sean enviados de inmediato a la Secretaría Técnica Ambiental para su estudio.

SOBRE EL POZO ABASTECEDOR DE PLAYA SÁMARA: Acusa el accionante que el AyA no ha legalizado el pozo abastecedor de Playa Sámara. Al respecto, la Sala determina que el AyA procedió a legalizar el suministro de agua de la ASADA de Playa Sámara, el 30 de mayo del 2004, según consta en el expediente 384 R que lleva a cabo el Departamento de Aguas del MINAE. Por lo que no tal situación no presenta vicios de constitucionalidad.

SOBRE LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE: Acusa el amparado que existen construcciones en la zona marítimo terrestre. Por su parte la Municipalidad de Nicoya establece que es un área conflictiva debido a la gran invasión ilegal existente en los años pasados. Que las licencias de construcción están sujetas a la existencia de concesiones, las cuales deben de ajustarse a la Ley 6043 y ser aprobadas por el Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Nicoya. De ahí que, la Municipalidad recurrida esta atendiendo el tema. En caso de que el amparado lo considere pertinente podrá presentar las denuncias correspondientes en la jurisdicción ordinario en razón de su competencia.

RAZONES DIFERENTES DEL MAGISTRADO SALAZAR ALVARADO. El Magistrado Salazar Alvarado declara sin lugar el recurso con base en las siguientes consideraciones redactadas por el Magistrado Jinesta Lobo y a las cuales se ha adherido, en relación únicamente con lo que a la acusada violación al artículo 50 constitucional respecta:

DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2&deg;, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene &ldquo;Toda persona&rdquo; de gozar &ldquo;a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado&rdquo;. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3&deg; dispuso que &ldquo;El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho&rdquo;; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3&deg; del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad &ndash;legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1&deg;, 2&deg;, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7&deg; de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público &ndash;ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable &ndash;sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento &ndash;serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas &ndash;procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (&ldquo;ordinariarlo&rdquo;), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

COROLARIO. Por lo expuesto, el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.