Resolución 10711-2013

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 15 de julio de 2013, la recurrente interpone recurso de amparo contra el DIRECTOR DEL LICEO DE GRAVILIAS DE DESAMPARADOS y manifiesta que al menor amparado se le sigue un procedimiento disciplinario estudiantil en el Liceo de Gravillas de Desamparados. Indica que con ocasión de lo anterior, a efecto de ejercer su defensa, solicitó ante la autoridad accionada, la copia del expediente administrativo en el cual constan las pruebas que se tienen en contra de su hijo. Añade que mediante oficio número CG-147-2013, del 28 de junio de 2013, el funcionario accionado denegó el acceso a las declaraciones de los otros jóvenes estudiantes que figuran en el proceso, por tratarse de personas menores de edad. Estima se conculca el derecho de defensa en perjuicio de su hijo.

Informa bajo juramento FERNANDO TORRES QUIRÓS, en su condición de Director del Liceo da Gravilias de Desamparados, que debido a un altercado presentado entre dos estudiantes el día 07 de junio de 2013 -entre éstos el amparado [nombre 02]-, se abrió un procedimiento disciplinario para verificar la posible comisión de una falta disciplinaria por parte del estudiante. El hecho a investigar es una presunta agresión física del estudiante [nombre 02] hacia un estudiante del Colegio, Isaac Quesada León. Posterior a la investigación realizada, se determinó que el estudiante [nombre 02] había cometido los hechos, mismos qua califican como una falta grave, tipificada en el articulo 76, inciso E del Reglamento de Evaluación de los Aprendizajes, por lo que el día 24 de junio del 2013 se notifica a su madre, Sra. [nombre 01], los resultados de la investigación realizada. Asimismo, el día 28 de junio del 2013 se notifica a la Sra. [nombre 01] la acción correctiva a imponer, correspondiente a labores de organización y sistematización del catálogo de la biblioteca, labores que debe realizar los días 17, 24 y 31 de julio del 2013. El día 24 de junio la Sra. [nombre 01] solicitó una copia del expediente que se había abierto en contra de su hijo. Mediante Oficio CG-147-2013 del 28 de junio del 2013, se le dio respuesta a su solicitud, en el sentido de que se le entregaba las copias correspondientes, sin incluir las declaraciones de los demás estudiantes, debido a que son menores de edad. Ello en resguardo del principio del interés superior del menor y lo establecido en el Código de la Niñez y la Adolescencia. No hizo entrega de las declaraciones de los estudiantes que constaban en el expediente del hijo de la Sra. [nombre 01], en resguardo de su integridad y su dignidad, pues por los hechos investigados, se trató de evitar posibles represalias de tipo físico, psicológico o de cualquier tipo, en contra de los testigos. Comenta que en calidad de Director institucional, no podía poner en riesgo a otros estudiantes. Debe tomarse en cuenta que la población de la institución puede llegar a ser muy problemática. Simplemente no podía permitir que se repitiera una situación similar a la que dio origen al procedimiento seguido en contra del estudiante [nombre 02]. Solicita que se desestime el recurso planteado.

En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Objeto del recurso. La recurrente acusa violación del derecho de defensa y acceso al expediente por habérsele denegado la gestión de la copia completa del expediente disciplinario que se sigue contra su hijo, pues se le indicó que no se le facilitarían las declaraciones de los otros jóvenes estudiantes que figuran en el proceso, por tratarse de personas menores de edad.

Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

a) El 07 de junio de 2013, el Colegio recurrido abrió un procedimiento disciplinario contra el amparado para verificar la posible comisión de una presunta agresión física de su persona hacia otro estudiante del Colegio. (informe de la autoridad recurrida)

b) El 24 de junio de 2013, se notificó a la recurrente el resultado de la investigación realizada. (informe de la autoridad recurrida)

c) El 24 de junio de 2013, la recurrente solicitó ante la autoridad recurrida una copia del expediente que se había abierto en contra de su hijo. (hecho no controvertido)

d) Mediante oficio CG-147-2013 del 28 de junio de 2013, la autoridad recurrida concedió a la recurrente la copia del expediente solicitada, sin incluir las declaraciones de los demás estudiantes, debido a que son menores de edad. (informe de la autoridad recurrida)

e) El 28 de junio de 2013 se le notificó a la recurrente la acción correctiva a imponer a su hijo, correspondiente a labores de organización y sistematización del catálogo de la biblioteca, las que debe realizar los días 17, 24 y 31 de julio de 2013. (informe de la autoridad recurrida)

Sobre el interés superior del menor de edad. En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha señalado que el primer instrumento jurídico que reconoció este principio fue la Declaración Universal sobre los Derechos del Niño de 1959, que en su segundo principio dispuso: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollar física, mental, moral, espiritual y socialmente de forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, el Interés Superior del Menor será la consideración primordial”. Se advierte entonces que, en un comienzo, el Principio quedó restringido a la promulgación de leyes. Posteriormente, el Principio fue incorporado en diferentes instrumentos internacionales relacionados con la persona menor de edad. Sin embargo, no es sino con motivo de la Convención de los Derechos del Niño que el Principio del Interés Superior del Menor quedó instaurado plenamente como principio general de derecho, de manera que en razón de su naturaleza jurídica irradia su función rectora sobre todo el ordenamiento jurídico. En concreto, el artículo 3.1 del Convención de los Derechos del Niño dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior del Menor”. A los efectos de la resolución de este asunto, conviene destacar, entre otras características, la calificación de “superior” que se le hace al principio. La Real Academia Española define superior como “lo que está más alto y en lugar preeminente respecto de otra cosa.” Esto implica que el derecho del menor, dependiendo del caso concreto, prevalece frente a otros derechos, aunque estos sean legítimos. Se trata entonces de una cualidad jurídica integral que hace que el interés jurídico del menor tenga supremacía, predominio o preponderancia sobre los intereses de los demás; es decir, la “superioridad” del Principio supone la existencia de un interés objetivo que se encuentra por encima de los intereses subjetivos de los demás involucrados, ya sea que se trate de instituciones estatales, progenitores e, incluso, los propios menores afectados. Ello obedece a que como parte de la base de que el menor de edad es un sujeto jurídico en desarrollo (o, en su caso, en formación), de cuya construcción alguien debe responder para beneficio de él y de la sociedad entera, resulta explicable que respecto de los menores de edad siempre exista una relación entre el interés jurídico de estos y los intereses jurídicos de otros (que pueden ser los padres o extraños, la sociedad en general o el Estado), evento en el cual aquél será “superior”. El hecho de que exista un interés objetivo por encima del interés subjetivo del menor, no constituye un retorno a la doctrina de la situación irregular. Por el contrario, la superioridad de tal interés no significa indiferencia ante la voluntad del menor, porque en la conformación de tal interés resulta indispensable considerar esa voluntad, cuando ello es posible de acuerdo con el desarrollo sicológico y fisiológico del menor. Ahora bien, como dicho desarrollo no es pleno y varía según la edad, el interés superior debe nutrirse de otros elementos ajenos a los criterios subjetivos de los involucrados (menor, progenitor, Estado), a fin de que la medida que se disponga se caracterice por fundamentarse en argumentos razonables y precisos, intersubjetivamente demostrables. Así las cosas, el interés superior del niño no es paternacéntrico ni estatocéntrico sino infantocéntrico. Esto implica que las consideraciones a la confianza que debe existir entre los Estados en cuanto a las medidas para proteger a los menores, o las pretensiones de los progenitores respecto de sus derechos para con sus hijos, son cuestiones de segundo orden porque lo que prima son los derechos de las personas menores de edad y el ambiente que mejor ampare sus propios proyectos de vida, acorde a las circunstancias que los rodean. Establecida la superioridad del interés del menor, conviene establecer la manera en que el Principio se aplica. Primeramente, este último permite la aplicación de criterios de equidad en beneficio de la persona menor de edad, cuando de por medio se encuentran en juego sus intereses. Si en términos muy amplios la justicia es dar a cada uno según sus méritos, la equidad es juris legitimi enmendatio (legítima corrección del derecho), según Aristóteles. “Un siglo de legalismo y de justicia puramente formalista ha mostrado los serios inconvenientes que le son consustanciales; por eso han surgido en esta época diversos movimientos enderezados contra la rigidez del imperio de la norma genérica y abstracta y en favor de la consideración de los elementos individualísimos que definen cada caso como una entidad irreducible a las demás” (Ver Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del Derecho. Editorial Bosch, Barcelona, 1953, pág. 464). De otro lado, el Principio del Interés Superior del Menor debe ser utilizado por el operador jurídico como pauta hermenéutica, lo que comprende la interpretación tanto del derecho infraconstitucional, como del derecho constitucional y todos aquellos tratados o convenios suscritos por el país; evidentemente, tal criterio interpretativo comprende igualmente a las autoridades de los otros Poderes Públicos en lo atinente a sus respectivas competencias. “Este reconocimiento del interés superior del niño como principio general que forma parte e informa a la globalidad del ordenamiento, ha llevado a la Sala a brindar y ordenar protección especial a los menores en materias tan diversas como la protección de su imagen e identidad, el resguardo de la imagen e identidad de los menores en conflicto con la ley, y a controversias suscitadas en asuntos migratorios, de salud y de familia –ver, entre otras, sentencias números 2003-5117, de las 14:48 horas del 17 de junio de 2003; 2004-1020, de las 8:32 horas del 6 de febrero de 2004; 2004- 8759, de las 8:56 horas del 13 de agosto de 2004; 2005- 4274, de las 18:06 horas del 20 de abril de 2005; 2007-10306, de las 14:10 horas del 20 de julio de 2007; y número 2008-7782, de las 10:01 horas del 9 de mayo de 2008-.” En este sentido, como principio general reconocido y plenamente aplicable, al interés superior del niño no le es oponible norma o decisión alguna –administrativa o judicial- que le contradiga, salvo que en circunstancias determinadas se encuentre en liza la aplicabilidad de algún otro principio general del mayor nivel, en cuyo caso el operador jurídico deberá atenerse a la prueba de ponderación y al rol de cada principio en el caso particular. De tal forma, ignorar el carácter principial del interés superior del niño desatendiendo su aplicación estricta en aquellos casos que involucren a personas menores de edad, resulta contrario a los reconocimientos que sobre el particular efectúa el Derecho de la Constitución, a la vez que da margen para situarse en una posición de vulnerabilidad frente al mandato del artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En otras palabras, las autoridades administrativas y judiciales tienen la obligación de reconocer y aplicar el principio general del interés superior del niño, en perfecto acatamiento de su carácter de principio, de los mandatos establecidos por el Derecho de la Constitución, incluso ideando mecanismos apropiados y soluciones consecuentes de conformidad con lo ordenado por el referido artículo 2 de la Convención Americana.” (ver sentencias número 2008-015461 de las 15:07 horas del 15 de octubre de 2008 y 2011-12458 de las 15:37 horas del 13 de setiembre de 2011). Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que una manera de asegurar la primacía y real vigencia del interés superior del niño consiste en proporcionar al niño medidas especiales de protección (CORTE I.D.H.: Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva 0C-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N° 17, par. 60, p. 62).

El fenómeno de la violencia en los centros educativos y su regulación. Cada vez ha sido más evidente el comportamiento y las conductas que contravienen la convivencia social en los centros escolares. Las conductas más claras y de consideración son los problemas de disciplina (conflictos entre docentes y alumnos), maltrato entre compañeros (bullying), vandalismo y daños materiales, violencia física y acoso sexual (contemplado dentro del propio bullying o por xenofobia), entre otros. Su manifestación se ha hecho visible ante conductas de maltrato, intimidación, agresión verbal o física, que incluso son reforzadas por prácticas culturales. Sin duda alguna, no es de extrañar la aparición de muchos de estos problemas en este tipo de instituciones, donde confluyen personas con diferentes intereses y conviven diariamente; sin embargo, ello no significa que este tipo de situaciones se tiene que tolerar, pues de ser así podría llegarse a niveles de gravedad muy serios, como ya ha ocurrido en nuestro país (un estudiante de un Liceo hirió con un puñal a dos compañeros el 9 de mayo de 2001; el 15 de mayo de 2003, se produjo la muerte de un estudiante por otro alumno; el 16 de febrero de 2004, 2 niñas de 10 y 11 años resultaron heridas al dispararse por accidente un arma que estaba, al parecer, dentro de un bulto de un compañero durante el recreo; el 30 de agosto de 2005, un director de un Liceo fue agredido por unos estudiantes; el 1 de julio de 2010, se produjo la muerte de la directora de una institución provocada por un estudiante; en febrero de 2013, en un Liceo en Heredia durante una riña, un estudiante perdió el conocimiento y fue trasladado al Hospital; el 19 de marzo de 2013 se anunció que un colegial fue herido por otro estudiante con arma blanca; el 12 de junio de 2013 se enfrentaron a golpes un grupo de estudiantes de tres colegios en Liberia que terminaron agrediendo a un policía, entre otros), casos que fueron difundidos por la Prensa. Solamente como muestra, en el año 2002 fueron reportados 83.800 casos de violencia estudiantil por el Ministerio de Educación Pública (http://wvw.nacion.com/ln_ee/2004/febrero/18/pais1.html). En el 2007, según este Ministerio, en nuestro país, al menos 200 instituciones -principalmente de segunda enseñanza- fueron consideradas de "alta peligrosidad", según la encargada del área de Niñez y Adolescencia http://www.dnicostarica.org/wordpress/wp-content/uploads/huellas/Escuelas.html.

La conducta antisocial señalada no es un hecho particular de la sociedad actual, sino que se ha venido arrastrando a lo largo de la historia, pues ataño se prefería invisibilizar el problema, incluso restándole la importancia que merece, con la excusa de que “se trata de cosas de muchachos”. El aumento de esta situación en los últimos años y el deber que tiene el Estado de resguardar la integridad, tanto física como mental de los niños y adolescentes, ameritan su reconocimiento, tratamiento y erradicación.

Los centros educativos son determinantes en la sociedad, como instrumentos que son de cohesión social y de integración democrática de sus ciudadanos. Es por ello que ante desafíos que pretenden debilitar tan importante función, deben tomarse las medidas pertinentes para superarlos y, además, resguardar la niñez y la adolescencia, que son el futuro de nuestro país. Debe evitarse lo que Durkheim define como “anomia”: un espacio vacío y carente de reglas que puede dejar espacio libre a la impulsividad de la violencia, y en el que, en todo caso, las nuevas generaciones no encuentran referencias estables sobre las que crear sus propios valores y principios educativos.

Lo anterior, es de suma relevancia, porque ha sido también una cultura de violencia producida en nuestro contexto social, la que ha venido a propiciar un maltrato constante y cotidiano, en el que las relaciones entre los estudiantes, en casos como el bullying, se basan en la dependencia o el temor. Las manifestaciones de este tipo de violencia implican comportamientos agresivos y conflictos interpersonales, que pueden ser no solo físicos, sino también psicológicos, a través de expresiones que pretenden humillar, ofender, maltratar o denigrar a una persona como son los insultos, choteos, sobrenombres y otras amenazas. Si esta situación no es atendida, la experiencia ha demostrado que esos comportamientos violentos llegan a legitimarse y a formar parte de la cultura escolar. No se pretende desconocer que el problema de la violencia tiene un carácter multidimensional y que solo dependa de la labor que pueda emprenderse en los centros educativos, sino también del contexto social y cultural, que empieza también por los hogares y en el que la sociedad ejerce una gran influencia. No obstante, la responsabilidad es compartida y como tal, debe enfrentarse. Debe asegurarse el cumplimiento de los fines de la educación y según la Ley Fundamental de Educación, uno de los primordiales es “La formación de ciudadanos amantes de la patria, conscientes de sus deberes, de sus derechos y de sus libertades fundamentales, con profundo sentido de responsabilidad y respeto a la dignidad humana”, en síntesis, el desarrollo integral de la persona, para lo cual no resulta suficiente el impartir conocimientos, sino además, el inculcar valores como el respeto, la convivencia pacífica, la tolerancia y otros acordes con la paz social y el bienestar de las personas.

Atendiendo a esta situación es que el Ministerio de Educación Pública se ha abocado a emitir Protocolos que abarcan los diferentes tipos de violencia para lograr una adecuada convivencia dentro de los centros de estudio, a través de los cuales se puedan enfrentar mejor las amenazas que implican la violencia física, psicológica y sexual, el acoso, matonismo o bullying y el ciberbullying, el uso y tráfico de drogas, así como la portación y el uso de armas.

Con estos se pretende, no solo promover una convivencia pacífica, sino también ofrecer a los jóvenes patrones de conducta que los alejen de las situaciones de riesgo o de violencia, pero sobretodo que tengan los instrumentos para enfrentar la presión social y visualizar alternativas de un proyecto de vida que los integre en forma positiva a la comunidad educativa.

Sobre la imposición de sanciones disciplinarias en centros educativos. El derecho a la educación, consagrado en nuestra Constitución Política, en cualquiera de sus tres vertientes, sea, el derecho de aprender o de adquirir conocimientos que posee el educando, el derecho de los padres o los estudiantes a elegir a sus educadores a través del centro educativo de su preferencia, o bien el derecho de enseñar que posee cualquier persona, como todo derecho fundamental, no puede ser ejercido en forma ilimitada. Tomando en cuenta lo anterior, se ha reconocido la posibilidad de imponer sanciones dentro del proceso educativo, como parte de un proceso de formación, escogido por los padres de familia en el caso de los menores de edad, o bien por los estudiantes cuando no lo son. No obstante, la aplicación de dichas medidas debe seguir un procedimiento previo, destinado a descubrir la verdad real de los hechos y a garantizar el derecho de defensa del estudiante, eso sí, sin centrarse en excesivos formalismos, como puede suceder en un procedimiento administrativo disciplinario contra funcionarios públicos. Esta Sala ha señalado, además, que, independientemente de que el centro de estudios sea público o privado, la aplicación que se pueda dar en la institución a reglamentos internos, debe observar y acatar lo dispuesto por el Reglamento de Evaluación de los Aprendizajes dictado por el Ministerio de Educación Pública (véase en ese sentido la sentencia No. 2006-11443 de las 16:03 horas del 8 de agosto de 2006).

Del caso particular. Según consta en autos, al menor amparado se le inició un procedimiento disciplinario supuestamente por haber agredido físicamente a otro estudiante, de lo cual fue informada la recurrente para que ejerciera la defensa que estimara pertinente a favor de su hijo. En efecto, la recurrente solicitó copia de todo el expediente disciplinario; la autoridad recurrida le concedió la copia, pero excluyó las declaraciones de los otros menores de edad que sirvieron como testigos, por considerar que debía resguardar la integridad y dignidad de los declarantes, con el fin de evitar posibles represalias, sea de tipo físico, psicológico u otro, en contra de los testigos. La Sala comprende que el ejercicio del derecho de defensa implica, en la generalidad de los casos, el acceso absoluto a las pruebas que constan en el expediente. Sin embargo, en el sub examine, este Tribunal considera que lleva razón la autoridad recurrida en resguardar la confidencialidad de los testigos, en cuanto su publicidad puede implicar consecuencias gravosas en su perjuicio, que van más allá incluso de las personales que se puedan producir, ya que también del respaldo que reciban las víctimas o posibles víctimas de algún tipo de violencia, dependerá la tutela de sus derechos y la erradicación del miedo bajo el cual omiten denunciar o declarar actos que, según se indicó supra, resultan intolerables dentro de una saludable convivencia.

Según se indicó en el considerando III, el interés superior del niño no es paternacéntrico ni estatocéntrico, sino infantocéntrico. Esto implica que las consideraciones a la confianza que debe existir entre los Estados en cuanto a las medidas para proteger a los menores, o las pretensiones de los progenitores respecto de sus derechos para con sus hijos, son cuestiones de segundo orden porque lo que prima son los derechos de las personas menores de edad y el ambiente que mejor ampare sus propios proyectos de vida, acorde a las circunstancias que los rodean.

De tal forma, el interés superior del menor debe aplicarse conforme a criterios de equidad, en principio, en beneficio de la persona menor de edad, cuando de por medio se encuentran en juego sus intereses, lo cual presenta la peculiaridad en el caso bajo estudio, que en este asunto se encuentra en liza la protección de intereses diversos para dos menores de edad.

Es precisamente ante la aparente colisión de dos derechos -el de defensa del denunciado, y el resguardo de la integridad física y emocional de los testigos o víctimas, en ambos casos menores de edad- que considera este Tribunal debe realizarse una ponderación de ambos en consideración al interés superior del menor, a través de una técnica que doctrinalmente se conoce como “balancing test” y que consiste en una ponderación en abstracto de los valores en pugna, denominado en el Derecho Alemán contrapeso o ponderación de bienes y de valores –Güterabwängung o Wertabwängung, respectivamente-, que permite el análisis de un caso concreto y su resolución valorando los intereses en juego, sobretodo ante la dicotomía de dos derechos reconocidos en el texto constitucional y en el Derecho de la Constitución. Con ello se realiza el contrapeso de las diferentes circunstancias susceptibles de valoración jurídica que concurren en el caso, y así determinar cuál de los dos derechos en conflicto debe prevalecer en el caso concreto sometido a valoración judicial. En casos anteriores, así ha procedido este Tribunal:

“Es evidente que en caso de conflictos entre derechos de un mismo rango normativo –todos constitucionales y todos derechos humanos-, los tribunales deben buscar el equilibrio y la proporcionalidad y tratar de privilegiar la solución que mejor proteja los derechos de que se trata, con el menor menoscabo para los derechos que puedan verse afectados o limitados. Es lo que en doctrina se conoce como el criterio del interés más legítimo. Como ha sido dicho, en casos de conflictos de derechos deben preferirse las soluciones que más desarrollen y que menos afecten los contenidos esenciales de un derecho, respecto de los de los demás que entran en contradicción (criterio del contenido esencial); entre varias soluciones posibles, debe preferirse aquella que aporte más beneficios a favor de un derecho o principio por contraposición a los beneficios o limitaciones que esa solución puede provocar sobre otro derecho o principio constitucional (criterio de los intereses en juego); debe preferirse la solución que logre alcanzar los fines más y mejor delimitados (precisión de la protección normativa y lingüística), por sobre los que estarían protegidos menos claramente; debe preferirse la solución que logre mayor proporcionalidad entre el contenido del acto (…) y el fin de cada norma (…), o entre el contenido y el motivo del acto…” (sentencia No. 2012-5178 de las 11:30 horas del 20 de abril de 2012)

La aplicación del juicio de ponderación o balancing test, en momento alguno determina el reconocimiento de una jerarquía entre los derechos que encuentran aplicación en un caso concreto, ni tampoco reconocer que uno es más valioso que el otro, sino que bajo criterios de justicia y equidad, en ese caso particular resulta necesario privilegiar uno de ellos, sin que esta decisión signifique en momento alguno que el otro derecho haya sido abrogado o superado. En otras palabras, el juicio de ponderación debe encontrar aplicación cuando en un caso como el presente, el juzgador deba resolver un conflicto donde se encuentra una aparente antinomia entre dos derechos fundamentales, y cuando los principios aplicables para la superación de la misma –en este caso, el principio del interés superior del niño- son igualmente aplicables en ambas circunstancias. Ante ello, se impone el deber de la interpretación hermenéutica e integradora del juez constitucional, de modo tal que permita solventar el conflicto suscitado sin disminuir en momento alguno el contenido esencial de ninguno de los derechos considerados, sino solamente determinando una solución para un caso concreto bajo estrictos criterios de equidad y justicia, esto es optimizando el contenido de los derechos constitucionales en juego. Es decir, se trata de la solución de un caso concreto donde uno de los derechos soluciona de mejor manera el conflicto, sin afectar en momento alguno el contenido y validez de ninguno de los derechos considerados.

Según esta esta consideración, sin pretender otorgar mayor jerarquía a un derecho u otro –defensa-integridad física, por tratarse ambos derechos en discusión de derechos fundamentales-, lo cierto es que un parámetro de valoración para realizar la ponderación señalada, es que tratándose de violaciones a la integridad física de una persona, la gravedad de la lesión que pueda producirse resulta una consideración atendible, en el tanto está en función el carácter irreparable de la lesión y de la propia vida, de la cual depende, en definitiva, los derechos humanos.

En el caso concreto, la investigación seguida en contra del amparado es por haber agredido físicamente a otro compañero. Es evidente que cualquier tipo de violencia es inaceptable, y, por ello, resulta razonable que la misma sea objeto de consecuencias y sanciones; sin embargo, el establecimiento de esas responsabilidades debe respetar las garantías sustantivas y procedimentales de ambas partes, así como también, las autoridades educativas deben procurar eliminar cualquier forma de impunidad de este tipo de conductas.

Como ya se indicó en el considerando IV y así lo fundamenta el Ministerio recurrido en el Protocolo sobre Violencia Física, Psicológica y Sexual en los Centros Educativos de Secundaria, es muy clara la complejidad de la violencia en cualquiera de sus manifestaciones, pero sin duda alguna, la significación personal y colectiva, así como los daños y deterioro en la salud y el bienestar de los estudiantes pueden implicar serias consecuencias en su proyecto de vida. Es por lo anterior, que en este Protocolo del Ministerio y otros similares, se les insiste a las víctimas o testigos de cualquier tipo de violencia que procedan a denunciar, se indica en estos documentos que:

“PRINCIPIOS OPERATIVOS ADICIONALES FRENTE A SITUACIONES DE VIOLENCIA FÍSICA, PSICOLÓGICA Y SEXUAL

1.Establecimiento y difusión de las normas de convivencia.

Todas las conductas (por acción, omisión o negligencia) de violencia física, psicológica o sexual, deben estar normadas en los reglamentos internos de la institución educativa, y además, deben ser de conocimiento público, mediante procedimientos amigables y accesibles. Se debe difundir las consecuencias administrativas y penales de la infracción de estas normas.

•“El respeto a la integridad física, psicológica y sexual de las personas, así como toda forma de acoso, discriminación por condición, origen o preferencia, están prohibidas en la institución educativa y su violación será sancionada por los reglamentos y leyes penales del país”.

•“Si usted es víctima de violencia física, psicológica o sexual o tiene conocimiento de una situación de esta naturaleza, debe acudir a cualquier profesor, orientador, psicólogo o persona de su confianza para poner en conocimiento estos hechos, aún cuando solo se trate de una sospecha razonable”.

También se deben establecer condiciones para la recepción de denuncias bajo el principio de confidencialidad y privacidad.” (el subrayado es nuestro)

Con ello, los expertos en el manejo de este tipo de violencia recomiendan y así lo dispone este Protocolo:

“…Se debe reforzar y reconocer la valentía de denunciar y reafirmar, que nadie merece ser abusado, lastimado o agredido y que se tiene derecho a vivir sin violencia, y que las situaciones tienen una solución, ofreciendo las formas de ayuda y que en conjunto se va buscar apoyo.

Se debe recordar que el principio de confidencialidad es fundamental para evitar la revictimización y la estigmatización.

La información relativa a los casos no debe ser divulgada bajo ninguna circunstancia, excepto los que directamente tiene bajo su cargo la situación y están legitimados para ello.”

Por otro lado, un episodio de agresión física concreto, no descarta incluso que esa situación pueda haberse dado en el contexto de otra manifestación de la violencia conocida como matonismo o bullying, el cual por sus propias características, normalmente genera temor por parte de los denunciantes y sus testigos –más aun si son menores de edad- de acusar a la persona que se señala como agresor, por las eventuales represalias que pudieran sufrir. Según el Protocolo específico para el acoso, matonismo o bullying y el cyberbullying en los centros educativos de secundaria, emitido en Julio de 2012, por el Ministerio de Educación Pública, “(e)l matonismo, acoso o bullying, representa un patrón de comportamiento más que un hecho aislado. Es una forma de acoso y violencia reiterada a lo largo de un tiempo, que puede implicar gran sufrimiento para los niños y niñas con consecuencias a veces extremas en su calidad de vida, felicidad, integración y formación. Es una forma característica y extrema de violencia escolar que requiere de una visibilización y atención especial pues requiere de un cambio cultural. El patrón conductual en que se da, es una reiteración de actos y expresiones, o situaciones, encaminados a conseguir la intimidación de la víctima, por lo que se puede encuadrar como un abuso de poder, en la medida que es ejercida por un agresor más fuerte, sea por una fortaleza real o porque es percibido subjetivamente como tal. Calvo, Cerezo y Sánchez (2004), plantean que la situación de acoso e intimidación escolar se consideran tres componentes que interactúan:

1.El agresor (que quiere dominar).

2.Centro escolar con condiciones que permiten que un-a estudiante o grupo actúen agresivamente, mientras que el resto de compañeros (as) observa con complicidad o al menos con pasividad.

3.La víctima (que carece de los recursos para evitar ser dominado).”

Este tipo de violencia, según acredita dicho documento, genera serias consecuencias en sus víctimas:

“En la víctima se busca un chivo expiatorio en el “diferente”, por condiciones físicas, mentales, sociales o culturales. Puede desarrollarse como una forma de tortura, metódica y sistemática, en la que el agresor asume a la víctima, a menudo con el silencio, la indiferencia o la complicidad de otros compañeros-as, o incluso del entorno escolar. El sujeto maltratado queda, a merced del sujeto maltratador, y de sus seguidores, generándose una serie de secuelas y lesiones psicológicas. Es común, que la persona acosada viva aterrorizada, con mucha fobia para asistir al centro educativo y que se muestre muy asustada, preocupada, triste y solitaria en su vida diaria. En algunos casos, la dureza de la situación puede acarrear pensamientos suicidas, e incluso su eventual materialización.

De las investigaciones a nivel mundial se desprende que, el tipo de violencia predominante es el psicológico o emocional y se da mayoritariamente en el aula y patio de los centros escolares.

Los protagonistas de los casos de acoso escolar suelen ser principalmente jóvenes iniciando la adolescencia, siendo ligeramente mayor el porcentaje de niñas en el perfil de víctimas (Informe mundial sobre la violencia contra niños y niñas). En el sondeo cualitativo realizado para el desarrollo de estos protocolos, se encontró que el matonismo o bullying es la segunda situación violenta que ocurre con más frecuencia en los Centros Educativos, pues el 58,6% de los estudiantes así lo identifica. Un tercio afirmó que dichas situaciones se dieron durante el último mes y mayoritariamente entre compañeros o compañeras.”

Precisamente por sus características particulares es que la primera acción que se recomienda y ha seguido la autoridad recurrida, es garantizar y asegurar al alumno (a) que está en situación de victimización, los canales para comunicar este tipo de hechos, pero además, debe también asegurarle que esos canales tendrán la suficiente discreción, seguridad, privacidad y que son efectivos:

“Acciones directas de detección de acoso

establecimiento de garantías y canales de comunicación

La primera acción es garantizar y asegurar que el alumnado que está en situación de victimización tenga los canales para poder comunicar estos hechos. Además se debe asegurar que esos canales sean conocidos, tengan la suficiente discreción, seguridad, privacidad y que funcionen…

Se deben aplicar las medidas establecidas en el plan de intervención, considerando las eventuales responsabilidades administrativas o judiciales de los acosadores y la atención psicosocial de las víctimas y acosadores, valorar la evolución de su aplicación y evaluar los resultados de las mismas. Todo el proceso se debe realizar con la mayor confidencialidad y privacidad y evitar la estigmatización de las víctimas…”

Si bien en el presente asunto se trata de las declaraciones de los testigos, lo cierto es que los temores señalados aplican también para su caso, porque podrían temer llegar a ser víctimas respecto de la persona contra la cual emiten su declaración y en ese sentido, resulta absolutamente pertinente resguardar su confidencialidad.

Por su parte, el menor de edad amparado también tiene derecho a defenderse de los hechos que se le imputan y a evitar ser estigmatizado, motivo por el cual debe garantizársele la audiencia respectiva para manifestarse sobre los hechos acusados, tiene derecho a revisar la prueba que existe en su contra, aportar otros elementos probatorios y a presentar los recursos pertinentes. Lo anterior, claro está, resguardándose la confidencialidad de los otros menores que rindieron declaración bajo esos términos. Sin embargo, ello no impide que las autoridades encargadas de llevar el caso, realicen una minuta de lo declarado por ellos, resguardando la confidencialidad de sus nombres o cualquier otro dato que revele su identidad y se le entregue al investigado. De esta manera, la otra parte, también podría ejercer su derecho de defensa. Es decir, que realizando el juicio de ponderación que se impone en este tipo de circunstancias, se advierte que ambos derechos pudieron ser debidamente tutelados mediante una actuación prudente de la administración, que evitando revelar la identidad de los testigos, satisfaciera la necesidad de información de la otra parte.

No obstante lo anterior, como lo pretendido por la recurrente era la copia completa del expediente en cuestión con las declaraciones de todos los testigos, y que el motivo de inconformidad planteado en este amparo es, precisamente, que se le indica que el nombre de los testigos no puede suministrársele, es claro que este recurso resulta improcedente, en tanto la autoridad recurrida procedió correctamente al resguardar la integridad de los menores de edad involucrados en el proceso. Por consiguiente, procede declarar sin lugar el recurso, señalando a la autoridad recurrida tomar nota de lo dispuesto en el

V.