Resolución 05692-2013

Por escrito recibido en

la Secretaría de la Sala a las nueve horas treinta y nueve minutos del 12 de

septiembre del dos mil doce, el accionante manifiesta

que durante el período fiscal 2007, luego de pagar sus impuestos, MABECA obtuvo

una renta neta de ¢ 695.197.048.00 (seiscientos noventa y cinco millones ciento

noventa y siete mil cuarenta y ocho colones). Asimismo, la multa impuesta por

esa misma Comisión a su representada en el procedimiento administrativo -que

dió base a la presente acción de inconstitucionalidad-, fue de

¢1.158.780.500.00 (mil ciento cincuenta y ocho millones setecientos ochenta mil

quinientos colones). Es decir de ¢463.583.452.00 (cuatrocientos sesenta y tres

millones quinientos ochenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y dos colones)

más, que la renta neta de su representada, después de cancelar impuestos

durante el mismo período fiscal. Lo señalado demuestra -a criterio del

accionante-, de manera indubitable, que los montos de las multas (establecidos

en el párrafo segundo del artículo 28 de la Ley 7472), son contrarios al

principio constitucionalidad de razonabilidad. Agrega el accionante que si una

multa de tal magnitud no se impone a la empresa infractora, ello no implica que

de manera simultánea se lesionen importantes intereses públicos y que tampoco

sería conveniente la multa por cuanto su imposición no tiene un efecto

correctivo que, por ejemplo, genere una competencia más libre en el mercado.

Señala que más bien la imposición de la multa tendría repercusiones sobre el

interés público, pues obligaría a las empresas sancionadas -en algunos casos-,

a reducir drásticamente su personal para bajar costos de operación y poder

mantenerse en el mercado y, en otras hipótesis, la aplicación de una multa

semejante podría conllevar una importante contracción en las operaciones e

inversiones de la empresa sancionada, e incluso, el cese total de su giro, por

verse imposibilitada para continuar operando de manera eficiente y competitiva.

Por tanto, si la limitación introducida por la norma impugnada no era

necesaria, tampoco puede ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente

válida. Asimismo, el fijar una multa equivalente al 10% de las ventas anuales

obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior, o hasta el 10%

del valor de los activos del infractor también incurre en el mismo vicio de

inconstitucionalidad señalado, por cuanto implicaría una descapitalización de

la empresa, que podría llevarla a consecuencias irreparables, como la

imposibilidad de pago de proveedores, a instituciones estatales, o el despido

masivo de trabajadores, e inclusive el cierre de la actividad empresarial por

causas ajenas al mercado. Señala que estas dos sanciones no son idóneas, por

cuanto -a su criterio- existen otros mecanismos que solucionan la necesidad

existente, de una mejor manera. Indica que la Ley 7472 le otorga a la Comisión,

algunas potestades con la finalidad de establecer controles estrictos, por

medio de monitoreos periódicos para comprobar que la empresa no incurra en el

futuro en una actividad calificada como contraria a las reglas de la sana

competencia. Con ello, se evita que el fenómeno se repita en el futuro, además

de que los incisos e), f), g) y h) del mismo artículo 28, establecen multas

razonables adicionales para que quienes incurran en alguna de las infracciones

sancionadas, a través de las cuales la propia ley otorga otras posibilidades

para solucionar la necesidad de castigar a los infractores de las reglas de la

sana competencia, sin que simultáneamente se afecte su derecho fundamental a la

libertad de empresa, que garantiza el numeral 46 de la Constitución. Tampoco

cumplen dichas multas, el requisito de la proporcionalidad, dado que la

limitación introducida por ambas sanciones pecuniarias a las empresas

infractores, es de una entidad marcadamente superior al beneficio que con ella

se pretende obtener en favor de la colectividad. Señala que una de las

características de la libertad empresarial es la obtención de un rendimiento

económico, es decir, la obtención de un lucro en el ejercicio de su actividad,

así como también lo es la libertad de cesar en su actividad exclusivamente por

causas derivadas directamente de su participación en el mercado. Agrega que

la sanción impuesta se basa en un parámetro de “ventas anuales”, que no toma de

manera alguna en consideración la capacidad de pago de la compañía para hacer

frente a la sanción, y mucho menos un lucro razonable, pues ya vimos que en el

caso de su representada, la multa impuesta por la Comisión fue superior a sus

utilidades netos para el período 2007. Finalmente, es evidentemente la

inconstitucionalidad de la frase, contenida en la norma impugnada en el sentido

de que las “infracciones que a juicio de la Comisión para Promover la

Competencia, revistan gravedad particular”, por cuanto viola el principio de

tipicidad de las sanciones administrativas. La norma no contiene ninguna

definición de lo que se debe entender por "gravedad particular",

como tampoco remite a su reglamento ejecutivo para tal definición y éste en

todo caso, tampoco lo define. En síntesis, no existen parámetros objetivos

para determinar, en un caso concreto, si el caso reviste “gravedad

particular” y, en consecuencia, al infractor se le deben aplicar las penas

agravadas antes citadas. Así, la “gravedad particular” queda a discrecionalidad

de la Comisión. Esta acción se admite por reunir los requisitos a que se

refiere la Ley de la Jurisdicción Constitucional en sus artículos 73 a 79.

Por

resolución de las 8:05 horas del 12 de enero del dos mil doce, se le dio curso

a la acción, y se le confirió audiencia a la Procuraduría General de la

República y de la Comisión para Promover la Competencia (COCOROCÓ).

Los edictos a que se refiere el

párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional

fueron publicados en los números 29, 30 y 31 del Boletín Judicial, de los días

09, 10 y 13 de junio de 2012.

Informa bajo juramento Urbe

Augusto Mantenencia, en su condición de Presidente de la Comisión para Promover la Competencia (COCOROCÓ) y

manifiesta que los que se refiere a la infracción comprobada en el procedimiento

que sirve de base a esta acción y a la imposición de la multa se omite

pronunciamiento en virtud de que son aspectos de mera legalidad que exceden el

ámbito de competencia de ésta Sala. Además se encuentra pendiente la resolución

del recurso de reconsideración interpuesta ante el presente órgano, así como la

opción de impugnar la decisión ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Que el artículo 46 de la Constitución Política prohíbe los monopolios

privados, además de cualquier acto que aunque sea originado en una ley, que

amenace o restrinja la libertad de comercio. Que en nuestro ordenamiento

jurídico el legislador promulgó la Ley No. 7472, la cual es de orden público y

de aplicación sobre cualquier costumbre, práctica, uso o estipulación contractual

en contrario. Su objetivo es la tutela y la promoción del proceso de

competencia y libre concurrencia, mediante la prevención, la prohibición de

monopolios, las prácticas monopolísticas y otras restricciones al

funcionamiento eficiente del mercado, prohibiendo las prácticas

monopolísticas, las prácticas monopolísticas relativas y las concentraciones

que revistan algunas características. Indica que la aplicación de la

legislación de la competencia involucra un interés general de todos los actores

en los mercados, incluyendo a los consumidores y a la misma Administración

Pública en procura de que el mercado funcione eficientemente, sin distorsiones

ni abusos por perfeccionamientos indebidos. Que la Comisión para Promover

la Competencia se encarga de conocer de oficio o por denuncia y sancionar

cuando procedan las prácticas que constituyan impedimentos o dificultades para

la libre competencia. Que el artículo 28 de la Ley No. 7472 le otorga a la

Comisión la facultad de ordenar mediante resolución fundada a cualquier agente

económico que infrinja las disposiciones contenidas en los artículos 11, 12 y

16 las siguientes sanciones: la suspensión, corrección o supresión de la

práctica o concentración de que se trate (inciso a), la desconcentración total

o parcial de lo concentrado indebidamente (inciso b) y multas según el tipo de

infracción y su gravedad. Que en el caso de las prácticas monopolísticas y

concentraciones, la normativa contempla dos posibilidades para la imposición de

la multa. La primera dentro de un rango de salarios mínimos cuyo máximo varía

de acuerdo a la práctica realizada (incisos e al h), la según prevé la

posibilidad de que en casos de gravedad particular, se imponga una multa

equivalente al diez por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor

durante el ejercicio fiscal o una sanción de hasta el diez por ciento (10%) que

permite, entre otras cosas, la prevención de nuevas prácticas. Que en los caso

de infracción a las normas de competencia no obedece a un simple medio de corregir

la falta que se ha detectado, pues la sanción tiene además un carácter

disuasiva, represivo y aflictivo. Explica que en algunos casos el incurrir

en una conducta anticombustible puede ser tan lucrativo para algunas empresas

que una multa baja puede ser prevista como un simple costo (eventualmente

porque no toda infracción es detectada) por lo que es claro que multas

realmente importante influyen positivamente en que las empresas actúen en los

mercados dentro de los límites establecido en la Ley No. 7472. Que el

artículo 28 de la normativa en cuestión no es desproporcionada, eventualmente

podría caber aplicaciones desproporcionadas de la misma, sin embargo, ello

conlleva a un análisis caso por caso de cómo se aplicó la sanción

respectiva. Que en caso de que la Comisión en un caso concreto se

excediese en la determinación de una multa, eso no implica la invalidez de la

norma aplicada, sino que estaríamos ante un acto de aplicación concreto de la

normativa en cuestión, contra el cual existen las vías legales de impugnación,

sea el recurso de reconsideración o la revisión en vía judicial.

Que en la sanción que se le impuso a la empresa que

representa el amparado se hizo un cálculo del beneficio obtenido a raíz de la conducta

sancionada y la multa impuesta fue inferior a las utilidades extraordinarias

obtenidas. Destaca que dos estudios de expertos en derecho de competencia

que analizaron la normativa de nuestro país y su aplicación auspiciado por la

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCIDA)

señalaron el escaso poder disuasorio para las empresas de mayor envergadura y

recomendaron incrementar el monto de las multas, ya sea por la vía de

incrementar los montos máximos contemplados en el párrafo primero del artículo

28 supra-citado o bien enmendando el párrafo segundo de dicho numeral que se

encuentra reservado para infracciones de particular gravedad. Señala que los

artículos 11, 12 y 16 de la Ley No. 7472 establece claramente como elementos de

tipicidad quiénes son los sujetos que pueden incurrir en ellas y cuáles son las

conductas contrarias a la ley. Que el artículo 28 cumple con el requisito

de establecer la pena que corresponde aplicar en cada caso que se comprueba una

infracción, las sanciones e igualmente expone la posibilidad de acudir a multas

más alta, en casos en donde los efectos de la práctica cometida sean graves.

Que el artículo 29 de la normativa en cuestión establece los parámetros que

debe de tomar en cuenta la Comisión de la Competencia para graduar esa pena de

forma tal que se adapte la conducta activa que se demostró contraria a la ley y

a sus efectos particulares. Sostiene que los criterios de valoración y la

especial gravedad de la norma impugnada no tiene que ver con la descripción de

la conducta considerada ilegal, pues esta se encuentra contenida en los

artículos 11, 12 y 16 de la Ley No. 7472. Que los criterios fijados en el

artículo 29 en cuestión y la especial gravedad prevista lo que permite es un

análisis y valoración real de los efectos y consecuencias de cada conducta

anticombustible que se demuestre, a fin de graduar la sanción a imponer,

específicamente la multa, de acuerdo con los efectos concretos de cada una de

ellas, lo que permite que sea proporcional a la falta. Reitera que las multas

impuestas por la Comisión responden a la aplicación de un entorno técnico, de

manera que se sanciona con mayor rigidez cuando por ejemplo se demuestra que

las actuaciones cometidas por el agente provocaron un daño de gran magnitud en

el mercado, afectando a la generalidad de los consumidores. Considera que la

normativa en cuestión no vulnera los principios de razonabilidad y de

tipicidad.

Informa bajo juramento

Ana Lorena Brenes Esquivel en su condición de Procuradora General de la

República y manifiesta que la empresa actora invoca como asunto previo, un

recurso de reposición interpuesto contra el voto número 07-2011 de las veinte

horas del 13 de julio del dos mil once por parte de la Comisión

para Promover la Competencia dentro del expediente CE-001-07, el cual

corresponde al procedimiento sancionatorio abierto MACERA S.A. y ATLAS

ELECTRICE S.A. En ese voto la Comisión determinó que MACERA S.A. como

responsable de una infracción revestida de especial gravedad de conformidad con

el artículo 16 de la Ley No. 7472 –concentración que daña la competencia- y le

impuso conforme al artículo 28 de la normativa en cuestión una multa por el monto

de mil ciento cincuenta y ocho millones setecientos ochenta mil quinientos

colones, utilizando el criterio del 10% de las ventas anuales. Que de

acuerdo con el punto 3 de la parte dispositiva de la resolución, a efectos de

determinar la gravedad de la infracción, la Comisión utilizó los criterios

valorativo establecidos en el artículo

Que el artículo 28 establece y

regula las sanciones que la Comisión para la promoción de la competencia puede

imponer a los agentes económicos que infrinjan las regulaciones básicas de la

competencia. Dicho numeral responde a una política legislativa orientada hacia

la promoción de la competencia, evitar los monopolios y las prácticas

monopolísticas. Que el artículo 46 de la Constitución prohíbe los

monopolios privados y establece la obligación de los poderes públicos de

combatir cualquier acto que tienda al establecimiento de uno de ellos, o que

amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. Además,

con fundamento en dicho numeral es deber de los poderes públicos establecer

regulaciones de orden público en relación con los monopolios de hecho. Que la

Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor es la

norma legal que desarrolla ese deber de los poderes públicos de promover la

competencia y sancionar las conductas monopolísticas. Que el artículo 28 de la

normativa en cuestión regula las sanciones que la Comisión para la promoción de

la Competencia debe imponer en los supuestos en que se compruebe que un agente

económico ha incurrido en una conducta típica contraria a las reglas de la

libre competencia. Que las sanciones más gravosas se han reservado para las

conductas anticombustibles más graves, sea las prácticas monopolísticas

absolutas relativas y las concentraciones, de conformidad con los incisos del

e) al h) del artículo 28 en cuestión. Que la Ley No. 7472 permite que en

casos de gravedad particular, la multa a imponer pueda aumentarse de tal forma

que sea equivalente al 10% de las ventas anuales obtenidas durante el ejercicio

fiscal anterior o hasta el 10% del valor de los activos. Es precisamente esta

última disposición la que la empresa actora estima inconstitucional. Que la Ley

de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor prevé altas

sanciones, pues la más leve de ellas implica una multa de hasta 65 veces el

monto del salario mínimo mensual por una infracción de un mero deber formal

como es la entrega a la Comisión de información falsa. Explica que es un

principio del derecho de la competencia que la efectividad de las prohibiciones

y de las regulaciones en orden a suprimir las conductas anticombustibles

requiere del establecimiento de un marco sancionatorio con medidas previstas de

virtuosidad desusarais. Que las sanciones económicas que los órganos

públicos pueden imponer en materia de derecho de la competencia deben de ser de

tal entidad que sean útiles para que los agentes económicos desistan de

cualquier práctica orientada a eliminar la libre competencia en un determinado

sector del mercado. Que es conocido que salvo las concentraciones que se

pretender realizar en los mercados financieros, de seguros o de las operadoras

de pensiones, éstas no se encuentran sujetas a control previo, a través de la

técnica de la autorización. Que el único estímulo vigente en nuestro

ordenamiento jurídico para evitar que los agentes económicos incurran en las denominadas

concentraciones prohibidas, se articula actualmente a través de la imposición

de fuertes multas. Que el artículo 28 de la normativa entre las prácticas

monopolísticas y aquellas prácticas de particular gravedad, lo mismo que

diferencia entre las concentraciones prohibidas y las concentraciones de

especial gravedad. No obstante, solamente en el supuesto de que la infracción

revista de especial gravedad es procedente que la Comisión para la Promoción de

la Competencia pueda imponer multas calculadas en función del volumen de ventas

que en Costa Rica se calculan como equivalente al 10% de las ventas anuales

obtenidas durante el ejercicio fiscal anterior o hasta el 10% del valor de los

activos. Señala que en el derecho de la competencia comunitario europeos se

permite a la Comisión Europea la imposición de este tipo de multas para

aquellas concentraciones que revisten especial gravedad o que sean de larga

duración. Que el artículo 28 en cuestión prevé la imposición de fuertes multas

en el supuesto de aquellos agentes económicos que incurran en infracciones que

supongan la violación de los principios y reglas de la competencia. Dicho

numeral contempla un régimen gradual. Que las multas más altas contemplas en

los incisos del e) al h), se encuentran reservadas para los casos de prácticas

monopolices, relativas, absolutas y concentraciones prohibidas. Que el régimen

sancionatorio ha graduado el peso de la sanción en relación con la gravedad de

la infracción. Que el artículo 28 en mención no ha atribuido a la Comisión de

la Competencia una potestad arbitraria para aumentar la multa a absoluta

discreción. Que las denominadas multas calculabas en función del volumen de

ventas se encuentra reservadas para aquellos supuestos en que la imposición de

la multa ordinaria carecería de efecto disuasivo, esto por la extraordinaria

gravedad de la conducta que distorsiona la competencia, con lo cual no se ha

vulnerado el principio de proporcionalidad. Que la relación entre la gravedad

de la infracción y la severidad de la multa responde en principio a una

adecuada ponderación de los bienes jurídicos. Que el artículo 28 en cuestión en

ningún modo otorga a la Comisión de la Promoción de la Competencia un poder

arbitrario contrario al principio de tipicidad para definir cuáles son los

casos de especial gravedad. Que el artículo 29 en mención circunscribe el

margen de apreciación de la Comisión de la Competencia, pues establece los

criterios que deben de ponderarse al efecto, sea la amenaza o daño causado, los

indicios de intencionalidad, la participación del infractor en el mercado, el

tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica, las reincidencias y la

capacidad de pago del infractor. Que el voto número 07-2011 de las veinte

horas del 13 de julio del dos mil once, ha ponderado los criterios del artículo

29 a la hora de fijar la multa impuesta.

Mediante escrito recibido en la

Secretaría de esta Sala a las quince horas quince minutos del 10 de febrero del

dos mil doce, la señora Antonimia Solís Mata en su condición de Apoderada

Generalísima del INS Pensiones Operadora de Pensiones Complementarias

S.A. que con la presente acción de inconstitucionalidad se pretende que se

declare la inconstitucionalidad lo establecido en el párrafo 10 del artículo 28

de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor pues

vulnera normas y principios constitucionales. Que la Comisión para la Promoción

de la Competencia al determinar lo que significa gravedad particular vulnera

los artículos 11, 28, 45, 46 y 50 de la Constitución Política. Solicita que se

declare con lugar la presente acción de inconstitucionalidad.

En escrito recibido en la

Secretaría de la Sala a las diez horas treinta y ocho minutos del 9 de abril

del dos mil doce, el recurrente indica que los criterios establecidos en el

artículo 29 de la Ley de Promoción de la Competencia para la aplicación de las

multas establecidas en el numeral 28 si bien permiten dimensionar el monto de

la sanción no permiten establecer una definición clara de las conductas que se

considera revisten gravedad particular y por lo tanto son merecedoras de la

sanción del 10% de las ventas o activos del infractor. Considera que el

concepto de gravedad particular sigue siendo un concepto laxo o indefinido. Que

no se establece ningún criterio que justifique la razonabilidad y

proporcionalidad entre el salto de las multas basadas en determinada cantidad

de salarios mínimos a la multa del 10% de las ventas. Que la gravedad

particular de la falta es un concepto indeterminado que no es definido en

ninguna parte de la Ley de la Competencia. Lo anterior conlleva al riesgo de

que se tengan reglas poco claras y de que se pase a un análisis subjetivo, como

fue en el caso de la empresa Macera.

Por escrito recibido en la

Secretaría de la Sala de las diez horas treinta y cuatro minutos del 29 de

agosto del dos mil doce, el señor Alejandro Rodríguez Castro, en su condición

de Apoderado Especial Administrativo de la empresa ARISCOS DE COSTA RICA S.A.

dentro de la denuncia número D-006-08 tramitada ante la Comisión para Promover

la Competencia del Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Que mediante

voto número 13-2012 de las veinte horas treinta minutos del 12 de junio del dos

mil doce, la Comisión para Promover la Competencia dispuso: “Como consecuencia

de la infracción comprobada de conformidad con el artículo 28 inciso e) de la

Ley No. 7472 de conformidad con el artículo 29 se impone las siguientes multas:

a) Ariscos de Costa Rica S.A. en la personas de su representante legal Francisco

Sánchez de la Vega Rosales, la suma de 119.996,359 de colones, correspondiente

a 510 veces el salario mínimo mensual”. En contra de lo anterior, se interpuso

recurso de reposición y nulidad absoluta concomitante el 16 de julio del dos

mil doce. Que en la resolución de curso de la presente acción se indica la

suspensión del artículo 28 en cuestión, motivo por el cual resulta improcedente

la aplicación de dicho numeral por parte de la Comisión para Promover la

Competencia. Solicita a esta Sala que indique si la correspondiente suspensión

del acto administrativo se refiere a la aplicación del artículo 28 de la Ley

No. 7472 en su integridad o bien solamente al segundo párrafo de dicho numeral.

En caso de que se refiera a una suspensión total solicita se aperciba a la

Comisión para la Promover la Competencia a suspender la terminación de todo

procedimiento administrativo en el cual se imponga una sanción de conformidad

con el numeral 28 en mención.

En los procedimientos se ha

cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Cruz Castro; y,

I.-

CUESTIONES DE TRÁMITE Y ADMISIÓN DE LA ACCIÓN.

OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN.- El accionante

impugna el párrafo segundo del artículo 28 de la Ley de Promoción de la

Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley número 7472 del 20 de

diciembre de 1994, el cual dispone:

“La Comisión para Promover la

Competencia puede ordenar, mediante resolución fundada y tomando en

consideración la capacidad de pago, a cualquier agente económico que infrinja

las disposiciones contenidas en el capítulo III de esta ley, las siguientes

sanciones:

a) La suspensión, la corrección o la supresión de la práctica

o concentración de que se trate, sin perjuicio del pago de la multa que

proceda. En cualquier caso, la Comisión también podrá ordenar las acciones

necesarias para contrarrestar los efectos anticombustibles causados por las

prácticas monopolísticas o por las concentraciones.

b) La desconcentración, parcial o total, de cuanto se

haya concentrado sin autorización previa de la Comisión, cuando la ley así lo

exija, sin perjuicio del pago de la multa que proceda. En los casos en que a

juicio de la Comisión sea inconveniente la concentración parcial o total, la

Comisión podrá imponer las condiciones de conducta que considere necesarias

para contrarrestar los efectos anticombustibles de la concentración.

c) El pago de una multa, hasta por sesenta y cinco veces

el monto del menor salario mínimo mensual, por haber declarado falsamente o

haber entregado información falsa a la Comisión para Promover la Competencia,

con independencia de otras responsabilidades en que incurra.

d) El pago de una multa, hasta por cincuenta veces el

monto del menor salario mínimo mensual, por retrasar la entrega de la

información solicitada por la Comisión para Promover la Competencia.

e) El pago de una multa, hasta por seiscientas ochenta

veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en una

práctica monopolística absoluta.

f) El pago de una multa, hasta por cuatrocientos diez

veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en alguna

práctica monopolística relativa.

g) El pago de una multa, hasta por cuatrocientos diez

veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en alguna

concentración de las prohibidas en esta ley.

h) El pago de una multa, hasta por setenta y cinco veces

el monto del menor salario mínimo mensual, a las personas físicas que

participen directamente en las prácticas monopolísticas o concentraciones

prohibidas, en representación de personas jurídicas o entidades de hecho, o por

cuenta y orden de ellas.

i) El pago de una multa, hasta por seiscientas ochenta

veces el monto del salario mínimo, por incumplir alguna de las condiciones

impuestas por la Comisión para la autorización de una concentración.

j) El pago de una multa, hasta por seiscientas ochenta

veces el monto del menor salario mínimo, por el incumplimiento parcial o total

de un compromiso aprobado por la Comisión para la supresión de una práctica o

para contrarrestar los efectos anticombustibles de una práctica, para poner fin

a una investigación o a un procedimiento administrativo.

k) El pago de una multa, hasta por cuatrocientos diez

veces el monto del salario mínimo, por no notificar una concentración

previamente si así lo exige esta ley, sin perjuicio de las sanciones y

disposiciones que pueda ordenar la Comisión para eliminar o contrarrestar los

efectos anticombustibles de la concentración.

En caso de que vuelva a incurrir en los mismos hechos o

que revista de una gravedad particular para las infracciones mencionadas en los

incisos e), f), g), i) y j) de este artículo, por resolución razonada, esta

Comisión puede imponer a cada agente económico como sanción una única multa

hasta por el diez por ciento (10%) de las ventas anuales obtenidas por el

infractor en su actividad ordinaria, durante el año fiscal anterior a la

emisión de la resolución final del procedimiento por la Comisión.

Para imponer tales sanciones deben respetarse los

principios del debido proceso, el informalismo, la verdad real, el impulso de

oficio, la imparcialidad y la publicidad, los cuales informan el procedimiento

administrativo estipulado en el libro segundo de la Ley General de la

Administración Pública.

Si el infractor se niega a pagar la suma establecida por

la Comisión para Promover la Competencia, mencionada en los incisos del c) al

k) de este artículo, la Comisión certificará el adeudo, que constituye título

ejecutivo, a fin de que, con mínimo en él, se plantee el proceso de ejecución

en vía judicial, en los términos que se dispone en el Código Procesal Civil.” (Lo subrayado no

corresponde al original).

Estima el accionante que el párrafo segundo

artículo en cuestión es contrario a los numerales

los artículos 10, 28, 39, 46, 121 inciso 13) de la Constitución Política.

LAS REGLAS DE

LEGITIMACIÓN EN LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD.- El

artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los presupuestos

que determinan la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad,

exigiendo la existencia de un asunto pendiente de resolver en sede

administrativa o judicial en el que se invoque la inconstitucionalidad,

requisito que no es necesario en los casos previstos en los párrafos segundo y

tercero de ese artículo, es decir, cuando por la naturaleza de la norma no haya

lesión individual o directa; cuando se fundamente en la defensa de intereses

difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto, o cuando sea presentada

por el Procurador General de la República, el Contralor General de la

República, el Fiscal General de la República o el Defensor de los Habitantes,

en estos últimos casos, dentro de sus respectivas esferas competencial. De

acuerdo con el primero de los supuestos previstos por el párrafo 2° del

artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la norma cuestionada

no debe ser susceptible de aplicación concreta, que permita luego la

impugnación del acto aplicación y su consecuente empleo como asunto base. En

segundo lugar, se prevé la posibilidad de acudir en defensa de "intereses

difusos", que son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de

personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada

necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada

orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. El

interés, en estos casos, se encuentra diluviando, diluido (difuso) entre

una pluralidad no identificada de sujetos. Esta Sala ha enumerado diversos

derechos a los que les ha dado el calificativo de "difusos", tales

como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad

territorial del país, el buen manejo del gasto público, y el derecho a la

salud, entre otros. Por otra parte, la enumeración que ha hecho la Sala

Constitucional no es taxativa. Finalmente, cuando el párrafo 2° del artículo 75

de la Ley de la Jurisdicción Constitucional habla de intereses "que

atañen a la colectividad en su conjunto", se refiere a los bienes

jurídicos explicados en las líneas anteriores, es decir, aquellos cuya

titularidad reposa en los mismos detonadores de la soberanía, en cada uno de

los habitantes de la República. No se trata por ende de que cualquier persona

pueda acudir a la Sala Constitucional en tutela de cualesquiera intereses

(acción popular), sino que todo individuo puede actuar en defensa de aquellos

bienes que afectan a toda la colectividad nacional, sin que tampoco en este

campo sea válido ensayar cualquier intento de enumeración taxativa.

LA LEGITIMACIÓN DE LOS

ACCIONANTES EN ESTE CASO.- A partir de lo dicho en el párrafo

anterior, es claro que la recurrente ostenta legitimación suficiente para

demandar la inconstitucionalidad de la norma impugnada, al contar con un asunto

previo, en particular el recurso de reposición interpuesto contra el voto

número 07-2011 de las veinte horas del 13 de julio del dos mil once por parte

de la Comisión para Promover la Competencia dentro del expediente CE-001-07 que

le sirve de base a esta acción, por lo que se encuentran perfectamente

legitimada para accionar en forma directa, a la luz de lo que dispone el

párrafo 1° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Se

trata, en efecto, de materia cuya constitucionalidad procede revisar en esta

vía. Además, la recurrente cumplió con los requisitos estipulados en los

numerales 78 y 79 de la Ley de rito. En conclusión, la presente acción es

admisible, por lo que debe entrarse de inmediato a discutir el objeto y el

fondo del asunto.

SOBRE EL CONTENIDO Y

ALCALDE DEL ARTÍCULO 46 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. El artículo 46 de la

Constitución Política, en su texto original y luego de la reforma operada por

Ley número 7607 de veintinueve de mayo de dos mil tres, reconoce un principio

fundamental de nuestro sistema económico, como es la libertad de comercio y,

particularmente, el aseguramiento de la libre competencia como elemento del

sistema social de mercado. Dicho artículo proscribe expresamente la formación

de monopolios privados, así como las prácticas que amenacen la libertad de

comercio, agricultura e industria. Limita además la constitución de monopolios

públicos y ordena la regulación expresa de los monopolios de hecho. Destaca

también que es de interés público la acción del Estado tendiente a impedir toda

práctica o tendencia monopolizado. En la actualidad, la protección

constitucional de la libre concurrencia debe ser entendida en estrecha relación

con la posición de inferioridad real que el consumidor suele tener en su

actuación dentro del mercado, y el deber del Estado de protegerlos ante el

poder de los demás agentes económicos. En ese sentido, la eliminación (o

restricción) de la competencia efectiva podría llevar a consecuencias

directamente opuestas a las buscadas por el sistema de mercado, exponiendo a

los usuarios a tener que someterse a los designios unilaterales de el o los

pocos oferentes, particularmente cuando se trata de productos de escasa

elasticidad, que obligan al consumidor a adquirirlas o emplearais, incluso en

condiciones abiertamente desfavorables o injusta. Al garantizar la libre

competencia, el Estado permite que el consumidor tenga varias alternativas

dentro de las cuales elegir la más favorable, de acuerdo con sus intereses y

posibilidades. Asimismo, promueve que las empresas, a efecto de ganar la

preferencia de sus clientes, pongan a su disposición el mejor producto o

servicio al precio más conveniente. El artículo 46 constitucional, de hecho,

prohíbe no únicamente la formación de monopolios privados, sino incluso las

prácticas que lleven a consecuencias restrictivas de la libertad de empresa.

Esta Sala en mucha de su jurisprudencia ha desarrollado el contenido esencial

del principio constitucional de libre concurrencia, declarando

inconstitucionales las normas y prácticas que creen monopolios particulares e

impidan el libre acceso de oferentes al mercado de bienes y servicios. (cfr.

sentencias números 0550-95, 1144-90, 5056-94 y 7044-96, entre otras)

Desarrollando la regla general establecida en el artículo 46 constitucional,

fue promulgada la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del

Consumidor, número 7472 de veinte de diciembre de mil novecientos noventa y

cuatro, la cual define diversas actividades como prácticas monopolísticas

absolutas y relativas, las cuales prohíbe expresamente (artículos 10 a 12).

Incluye en la lista de prácticas absolutas aquellos acuerdos, arreglos o

combinaciones tendientes a la fijación del precio de venta de sus productos

(artículo 11 inciso b), así como aquellos que lleven a la división,

distribución a asignación de determinados segmentos del mercado (artículo 11

inciso c), entre otras. Es claro entonces que la Ley Fundamental, en su

artículo 46, al proteger la libre concurrencia comercial, no definió con

claridad lo que se debía entender por “práctica o tendencia monopolizadora”,

dejando a las normas infraconstitucionales el desarrollo de dichas

definiciones. Cabe de seguido entrar a valorar si la norma objetada, es

constitucional, tutelando los derechos de los consumidores, las reglas de un

mercado razonablemente competitivo y la prohibición constitucional que

restringe todas las maniobras que anulen la libre concurrencia y la

concentración de poderes que se convierta, de hecho o de derecho, en un

monopolio que anule la libre concurrencia y competencia de los actores

económicos.

SOBRE LOS PRINCIPIOS

CONSTITUCIONALES DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD Y SU NECESARIA PRUEBA. Este Tribunal, en

reiterados pronunciamientos, ha indicado que los principios de razonabilidad y

proporcionalidad constituyen un parámetro de constitucionalidad de los actos

sujetos al derecho público (leyes, reglamentos y actos administrativos en

general), y, además, los actos o normas privadas, como un requisito de su

propia validez constitucional, en el sentido que deben ajustarse, no sólo a las

normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de

justicia contenido en ésta, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de

exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad,

entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los

principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la

Constitución (sentencia No. 1739-1992 de las 11:45 hrs. de 1° de julio de

1992). Siguiendo la doctrina alemana, esta Sala Constitucional ha

considerado que los componentes básicos de la proporcionalidad lo son la

legitimidad, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido

estricto. Así, en la sentencia No. 3933-1998 de las 09:50 hrs. de 12 de junio

de 1998, indicó lo siguiente:

“(…) La

legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición

impugnado, no debe estar al menos legalmente prohibido. La idoneidad indica que

la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el

objetivo pretendido. La necesidad significa que entre varias medidas igualmente

aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella

que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona. La

proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la

norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de

proporción con respecto al objetivo pretendido, es decir, no le sea

"inexigible" al individuo. (…).”

Asimismo, en la resolución No. 8858-98 de las 16:33

hrs. de 15 de diciembre de 1998, este Tribunal volvió a mencionar los

componentes referidos, al indicar lo siguiente:

“(…) Un acto limitativo de derechos

es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo

y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia

de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes

de la colectividad - o de un determinado grupo - mediante la adopción de una

medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada,

importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es

necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende

constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio

referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la

finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos

indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la

necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta

sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la

proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la

finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o

pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente

superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la

colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se

basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una

comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. (…).”

En la sentencia No. 1739-92 de las

11:45 hrs. del 1° de julio de 1992, esta Sala estimó que debe distinguirse

entre:

“(…) razonabilidad técnica, que es, como

se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la

adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y

libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los

efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos

derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la

naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables

para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad. (…).”

En consecuencia, cuando de

restricción de determinados derechos fundamentales se trata, el principio de

proporcionalidad impone el deber que dicha limitación se encuentre justificada

por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el

principio general de igualdad. Un acto limitativo de derechos es razonable

cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y

proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la

existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto

de bienes de la colectividad –o de un determinado grupo– mediante la adopción

de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es

realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la

limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por

ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio

referente a si el tipo de restricción adoptado cumple o no con la finalidad de

satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría

que pueden existir otros mecanismos que de mejor manera solucionen la necesidad

existente, pudiendo, algunos de estos, cumplir con la finalidad propuesta sin

restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la

proporcionalidad en sentido estricto nos remite a un juicio de necesaria

comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción

que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad

marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en

beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que

el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de

una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. Ahora bien,

conforme lo dicho, para emprender un examen de razonabilidad de una

norma, el Tribunal Constitucional requiere que la parte aporte prueba o al

menos elementos de juicio en los que sustente su argumentación e igual

carga procesal le corresponde a quien rebata los argumentos de la acción. La

falta en el cumplimiento de estos requisitos, hace inaceptables los alegatos de

inconstitucionalidad. Lo anterior, debido a que no es posible hacer un

análisis de "razonabilidad" sin la existencia de

una línea argumentativa coherente que se encuentre probatoriamente

respaldada. Ello desde luego, cuando no se trate de casos cuya

"irrazonabilidad" sea evidente y manifiesta (véase el voto

no.05236-99 de las 14:00 horas del 07 de julio de 1999 y el voto no.2007-014534

de las 14:50 horas del 10 de octubre del 2007).

SOBRE LA NORMA

IMPUGNADA. El accionante estima que los montos de las multas que el párrafo segundo

del artículo 28 de la Ley de Promoción de la

Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley número 7472 del 20 de

diciembre de 1994 son contrarios a lo dispuesto en los artículos 10, 28, 39,

46, 121 inciso 13) de la Constitución Política. Al respecto, el párrafo segundo

del 28 cuya constitucionalidad se alega en la presente acción dispone:

“La Comisión para Promover la Competencia puede ordenar,

mediante resolución fundada y tomando en consideración la capacidad de pago, a

cualquier agente económico que infrinja las disposiciones contenidas en el

capítulo III de esta ley, las siguientes sanciones:

(…) En caso de que

vuelva a incurrir en los mismos hechos o que revista de una gravedad particular

para las infracciones mencionadas en los incisos e), f), g), i) y j) de este

artículo, por resolución razonada, esta Comisión puede imponer a cada agente

económico como sanción una única multa hasta por el diez por ciento (10%) de

las ventas anuales obtenidas por el infractor en su actividad ordinaria,

durante el año fiscal anterior a la emisión de la resolución final del

procedimiento por la Comisión.”.

Desarrollando la regla general establecida en el

artículo 46 constitucional, fue promulgada la Ley de Promoción de la

Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, número 7472 de veinte de

diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, la cual tiene como objetivo

primordial la tutela y la promoción del proceso de competencia y libre

concurrencia, mediante la prevención, la prohibición de monopolios, las

prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente del

mercado, prohibiendo las prácticas monopolísticas, las prácticas monopolísticas

relativas y las concentraciones que revistan algunas características. En la

lista de prácticas absolutas incluye aquellos acuerdos, arreglos o combinaciones

tendientes a la fijación del precio de venta de sus productos (artículo 11

inciso b), así como aquellos que lleven a la división, distribución a

asignación de determinados segmentos del mercado (artículo 11 inciso c), entre

otras. Es claro entonces que la Ley Fundamental, en su artículo 46, al proteger

la libre concurrencia comercial, no definió con claridad lo que se debía

entender por “práctica o tendencia monopolizadora”, dejando a las normas

infraconstitucionales el desarrollo de dichas definiciones. En particular modo,

el artículo 28 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del

Consumidor le otorga a la Comisión la facultad de ordenar mediante resolución

fundada a cualquier agente económico que infrinja las disposiciones contenidas

en los artículos 11, 12 y 16 las siguientes sanciones: la suspensión,

corrección o supresión de la práctica o concentración de que se trate (inciso

a), la desconcentración total o parcial de lo concentrado indebidamente (inciso

b) y multas según el tipo de infracción y su gravedad. En el caso de las

prácticas monopolísticas y concentraciones, la normativa contempla dos

posibilidades para la imposición de la multa. La primera dentro de un rango de

salarios mínimos cuyo máximo varía de acuerdo a la práctica realizada (incisos

e al h). Por su parte, la segunda opción de sanciones se presenta para casos de

reincidencia o de una gravedad particular, donde se prevé la posibilidad de

imponer una multa equivalente al diez por ciento de las ventas anuales obtenidas

por el infractor durante el ejercicio fiscal o una sanción de hasta el diez por

ciento (10%). En este tipo de casos, la sanción dispuesta por nuestro

legislador no sólo tiene como finalidad corregir una falta, sino que tiene un

carácter disuasivo, buscando el efecto de una prevención general negativa, no

sólo para la empresa sancionada sino para la colectividad, incluido los

consumidores, para que dicha conducta no se vuelva a repetir. Las sanciones

económicas que los órganos públicos pueden imponer en materia de derecho de la

competencia deben de ser de un monto que sea útil, para que los agentes

económicos desistan de cualquier práctica orientada a eliminar la libre

competencia en un determinado sector del mercado. La prevención general negativa

siempre se impone frente a una conducta cuya gravedad es proporcional a la

sanción impuesta. De igual forma, la sanción tiene relación con el lucro que

pudo obtenerse mediante la distorsión de la libre concurrencia. La norma objeto

de la acción, contempla un régimen gradual pues las multas más altas previstas

en los incisos del e) al h), se encuentran reservadas para los casos de

prácticas monopólicas, relativas, absolutas y concentraciones prohibidas. El

régimen sancionatorio ha graduado el monto de la sanción en relación con la

gravedad de la infracción. Las denominadas multas calculadas en función del

volumen de ventas se encuentran reservadas para aquellos supuestos en donde se

acredite la reiteración de la conducta o cuando se tata de una acción que revista

una extraordinaria gravedad de las actividades contrarias a la libre

concurrencia de los agentes del mercado, con lo cual dicha sanción en modo

alguno vulnera los principios de razonabilidad y proporcionalidad

supra-citados, en virtud de que la relación entre la gravedad de la infracción

y la severidad de la multa responde en principio a una adecuada ponderación de

los bienes jurídicos tutelados.

VII.-

Sobre los alegatos de violación al principio de razonabilidad,

proporcionalidad y a la libertad de empresa.- Teniendo a la vista el resto de

argumentos del accionante, estos resultan inadmisibles, sea porque se trata de

apreciaciones subjetivas o falaces.

Careciendo

esta acción del adecuado respaldo probatorio, puede decirse que resulta improcedente

la pretensión de inconstitucionalidad. Cuando se alegan circunstancias de hecho

destinadas a sostener el alegado derecho que se reclama (como en este caso), y

que sirven de motivo a la inconstitucionalidad que se pretende, es necesario

que el interesado demuestre los supuestos de su acción. Así pues, es necesario

que en este tipo de casos, las acciones contengan elementos de juicio

objetivamente respaldados para poder obtener conclusiones ciertas sobre la

existencia o inexistencia del vicio de inconstitucionalidad que se alega. No

basta presentar cifras contables y datos, sino que la prueba debe ser certera,

abundante y contundente. Por otra parte, conforme con la jurisprudencia, este

caso no presenta las características de ser una situación de irrazonabilidad

evidente y manifiesta que además sea fácilmente perceptible, por lo que la

prueba deviene absolutamente imprescindible para analizar los argumentos del

accionante. Pues tal y como lo ha argumentado reiteradamente esta Sala, no cabe

sustentar una irrazonabilidad en apreciaciones de valor o simples afirmaciones

de los accionantes. Es carga del accionante demostrar, de forma coherente y

consistente y detallada, que producto de la norma, sea procediendo a una multa

desproporcionada en relación a los ingresos de su actividad. Así entonces no se

tiene a la vista prueba suficiente para tener por demostrada la alegada

desproporcionalidad, no se tiene a la vista prueba contundente que acredite que

el monto de la multa pueda ser ruinoso para el sancionado, como lo sería por

ejemplo, demostrar que el monto de la multa es mayor que la ganancia obtenida.

En síntesis, dado que el accionate omite presentar una línea

argumentativa respaldada en prueba técnica que permita hacer el

correspondiente análisis de "razonabilidad", puesto que tal examen no

puede hacerse en abstracto o con datos parciales; dado que para examinar una

norma jurídica como posiblemente desproporcionada, habría que analizar el

porcentaje de la riqueza; dado que para todo ello requiere este tribunal de

prueba técnica y partir de alegatos coherentes, lo que se echa de menos

en esta acción, no es posible hacer la confrontación que se propone con los

datos del expediente, por lo que en cuanto a este extremo de la acción ésta

debe rechazarse.

Nótese que el accionante pretende que el parámetro

para calcular la multa contenida en la norma cuestionada sea la renta neta y no

como es, las ventas. Al respecto, no sólo resulta improcedente que esta Sala

determine el parámetro que se debe tomar en cuenta para la imposición de una

multa, sino que resulta razonable que este haya sido respecto de las ventas y

no sobre la capacidad de pago, pues la conducta sancionada está relacionada

justamente con maniobras indebidas o ilícitas que incidieron en las ventas en

el mercado, tales como prácticas monopolíticas y concentraciones prohibidas.

3)

Sobre el argumento que expone el accionante en el sentido de que es prueba de

la desproporción el hecho de haber pagado más monto por la multa que por el

impuesto de renta, nótese que el tema tributario (renta neta) no está en

cuestión, por lo tanto, dicho argumento no guarda relación con lo impugnado. No

le constan a esta Sala, ni tampoco tiene competencia para verificarlo, las

acciones tomadas por el accionante para haber llegado a pagar determinado monto

por impuesto de renta. Ello no prueba la desproporción de la multa, lo único

que prueba es que, luego de las ventas, el accionante pudo realizar los rebajos

correspondientes como para tributar por renta menos del 10% de las ventas

obtenidas.

La razonabilidad y proporcionalidad no es un tema de

conveniencia, así que si al accionante le resultó “inconveniente” la imposición

de la multa contenida en la norma cuestionada, ello no hace la norma

inconstitucional. La proporcionalidad debe medirse con base en el parámetro que

indica la norma (que en este caso corresponde al 10% de las ventas) y no con

base en las consecuencias que ello produce. Los efectos que el accionante

menciona, sobre la reducción de personal y descapitalización de la empresa,

además de ser argumentos intimidatorios y exagerados (cuando indica que ello

tendría repercusiones sobre el interés público y en la economía del país),

olvida que la imposición de toda multa implica una afectación al sancionado,

y en algunos casos hasta una reducción de derechos. Otros mecanismos que puedan

existir para evitar las conductas sancionadas con multa, son tema de política

legislativa, pero en modo alguno demuestran la desproporción. Además, el

supuesto del funcionamiento del mercado es la autonomía de la partes y no el

monitoreo constante, el cual no sólo implicaría gastos administrativos del

parte del ente que debe monitorear, sino que traslada la responsabilidad de

quien verdaderamente la tiene (quien incurre en prácticas prohibidas) al ente

que monitorea.

El razonamiento del accionante resulta falaz cuando argumenta

que la Administración no puede imponer a los titulares de la libertad de

empresa “cargas o condiciones” que hagan imposible o poco rentable el negocio,

puesto que, en este caso, la “carga” (multa) proviene como una consecuencia a

un ilícito, que se impone solamente a quienes incumplen la normativa que regula

la competencias de las empresas. Así que, al contrario de lo que indica el

accionante, la norma en cuestión tiene como fin asegurar la libertad de empresa

y no reprimirla.

Sobre la

violación al principio de tipicidad.- Por otra parte, el accionante

cuestiona que el párrafo segundo del artículo 28 de la Ley de Promoción de la

Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor viola

el principio de tipicidad de las sanciones administrativas. Al respecto, este

Tribunal Constitucional ha determinado con relación a la normativa en cuestión

que el hecho de que ley no establezca criterios para la graduación de las

sanciones que prevé, no hace que éstas sean inconstitucionales ni las torna

irrazonables o desproporcionadas, tal y como se indicó en la sentencia número

2004-09738 de las catorce horas con treinta minutos del primero de septiembre

del dos mil cuatro:

“IV.- Ahora bien,

independientemente de lo anterior, debe recordarse que en relación con el tema

de fondo que se plantea en la acción, la Sala ha señalado que el hecho de que

la ley no establezca criterios para la graduación de las sanciones que prevé, no

hace que éstas sean inconstitucionales ni las torna irrazonables o

desproporcionadas; antes bien, se trata a juicio de la Sala de una

decisión legislativa válida, conforme a la cual se pretende sancionar por igual

todo caso en que se demuestre el incumplimiento de los deberes establecidos por

la normativa (ver en ese sentido sentencia número 8322-97 de las doce horas

dieciocho minutos del cinco de diciembre de mil novecientos noventa y siete).

En un planteamiento similar que se hizo en la Sala en un caso similar a éste,

se aducía que la inconstitucionalidad resultaba de no precisar la norma de

mérito una sanción mínima y una máxima como límite temporal: pues la norma no

posee un plazo definido a partir del cual y hasta donde pueden imponerse

sanciones como consecuencia de las faltas en que incurran los agentes de

seguros. Al conocer el fondo del asunto la Sala señaló que la actividad

sancionatoria de la Administración, en general, que, por supuesto,involucra a

los entes públicos como el Instituto Nacional de Seguros, ciertamente, debe

respetar el debido proceso en tratándose de afectaciones de los derechos

fundamentales que reducen, privan o extinguen algún derecho o facultad de los

administrados, ya que, se constituyen en actos gravosos para los ciudadanos. No

obstante, también reafirmamos que la imposición de una medida como la

cuestionada, es una manifestación directa del ejercicio de la potestad

sancionadora de la Administración que se justifica en el ejercicio del ius

puniendi que tiene como fundamento el principio de legalidad. En su ejercicio,

la indeterminación de la sanción de suspensión, motivo de la acción, no es

inconstitucional, porque en materia sancionatoria administrativa, la Sala ha

fijado que no es necesario que la duración de la suspensión, que debe ser

razonable y proporcional a la falta cometida, esté predeterminada en cada

caso, pues, es garantía suficiente el respeto al debido proceso (ver en ese

sentido sentencia número 081-95 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro

de enero de mil novecientos noventa y cinco y sentencia número 2002-06819 de

las catorce horas cincuenta y siete minutos del diez de julio del dos mil

dos).

Este Tribunal se ha

pronunciado en relación con la aplicación de las penas de acuerdo a los

parámetros establecidos por la ley y ha manifestado que es el Juez quien

verdaderamente individualiza la pena en la sentencia condenatoria -en materia

penal, la que por ser más gravosa que la propiamente administrativa se cubre

con mayores garantías- y es quien determina cuál es la justa y equitativa que

le corresponde al condenado en los casos concretos sometidos a su conocimiento.

Las posibilidades de realizar una acertada individualización judicial de la

pena, están en relación directa con la amplitud del margen de discrecionalidad,

que el legislador le deje a los órganos jurisdiccionales encargados de aplicar

la ley penal a los casos concretos. Entre más amplio sea ese margen, mayores

serán también las posibilidades de que el Juez pueda adecuar correctamente la

pena a las particularidades del caso y a la personalidad de los sujetos que

debe juzgar. El que exista ese margen de discrecionalidad para el juzgador, no

representa entonces una violación a los principios constitucionales, sino más

bien una garantía de que la pena se impondrá en forma individualizada,

atendiendo a las características y circunstancias concretas del caso en

particular (ver en ese sentido sentencia número 5191-93 de las quince horas

treinta minutos del diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres).

La fijación de un máximo de la sanción si resulta exigencia constitucional,

pues corresponde al legislador establecer la modalidad de la pena y el máximo

de ella; al aplicador de la norma la fijación en su segundo estadio, la

concreta del caso, fijada dentro de los límites impuestos por el legislador (en

toda caso por debajo del límite máximo). El mínimo, si bien puede fijarse

legislativamente, el hecho de que así no se haga, no conlleva infracción alguna

al orden constitucional, pues ese extremo corresponde ser fijado en el caso

concreto de conformidad con la gravedad del hecho atribuido y el grado de

participación del sancionable en él, lo que es posible hacer aún en ausencia de

un mínimo fijado legislativamente. No es escasa la doctrina que aboga por

la desaparición de los mínimos en toda clase de pena graduable (ver por todos

Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, editorial Trotta, quinta edición, 2001,

página 399 y siguientes).”

El anterior precedente resulta

de aplicación en la resolución del presente caso. El hecho de que el párrafo

segundo del artículo 28 de la normativa en cuestión se establezca para casos de

reincidencia o de una gravedad particular, donde se prevé la posibilidad de

imponer una multa equivalente al diez por ciento de las ventas anuales

obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal o una sanción de hasta

el diez por ciento (10%) no vulnera en modo alguna el principio de

tipicidad. Dicho numeral tiene una estrecha conexión con el artículo 29

de la normativa en cuestión, el cual dispone: “Criterios de valoración. Para

imponer las multas a que se refiere el artículo anterior, la Comisión para

promover la competencia debe tomar en cuenta como criterios de valoración: la

gravedad de la infracción, la amenaza o el daño causado, los indicios de

intencionalidad, la participación del infractor en el mercado, el tamaño del

mercado afectado, la duración de la práctica o concentración, la reincidencia

del infractor y su capacidad de pago”. Lo anterior, evidencia los criterios

que debe de tomar en cuesta la Comisión para promover la competencia a fin de

determinar si se está en presencia de un caso de gravedad particular, con lo

cual se descarta la infracción al principio de tipicidad. En mérito de lo

expuesto, el párrafo segundo del artículo 28 de la Ley de Promoción de la

Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor no vulnera en modo alguno los

principios de proporcionalidad, razonabililidad y tipicidad.