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Sala Tercera Materia Penal Juvenil
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Documento judicial
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VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA
SUPLENTE ZÚÑIGA MORALES.
“Con todo respeto difiero del voto de la mayoría de la Sala que declara con lugar el
recurso de casación formulado por la licenciada Melissa
Quirós Rodríguez, representante del Ministerio Público y en ese sentido,
mantengo los argumentos que ha expuesto en otras oportunidades la Magistrada
Doris Arias Madrigal y que figuran
por ejemplo, en el voto N° 2016-1223, de las nueve
horas cincuenta y seis minutos del dos de diciembre de dos mil dieciséis, en el
siguiente sentido: «Como punto de partida, necesariamente debemos realizar
en esta materia sensible, un control de convencionalidad,
al cual se encuentran obligados todos los Jueces y Juezas del país. Ese deber,
encuentra su máxima expresión en la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, “Caso Almonacid Arellano y otros
vs. Chile”, sentencia de 26 de setiembre de 2006, en
el que se dice: “123... […] cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del
estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación
de leyes contrarias a su objeto y fin…”. Dicho lo anterior, conviene
analizar los convenios internacionales que en materia de personas menores de
edad, ha suscrito nuestro país. En primer término, el principio 2 de la Declaración de los
Derechos del Niño (1959) establece:“El niño gozará de
una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado
todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse
física, mental , moral, espiritual y socialmente
en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración
fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.” En
consonancia con lo anterior, la
Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 24,
aparte 1 señala: “1. Los Estados Partes
reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación
de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño
sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.” (la negrita se suple). Dicho de otra forma, sea cualesquiera
la condición en que se encuentre la persona menor de edad, existe una
obligación estatal de procurar maximizar y potenciar el derecho a la salud,
tanto física, mental y emocional de dicha población vulnerable. Esta norma,
encuentra eco también en el artículo 25 de este cuerpo normativo internacional,
el cual resulta de suma importancia para el caso que nos ocupa, pues
establece: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño que
ha sido internado en un
establecimiento por las autoridades competentes para los fines de atención,
protección o tratamiento de su salud física o mental a
un examen periódico del tratamiento a que esté sometido y de todas las demás
circunstancias propias de su internación.” (la
negrita se suple). Salta a la vista que la propia Convención sobre los Derechos
del Niño, de ninguna forma prohíbe el establecimiento de alternativas similares
a las medidas de seguridad para niñas, niños y adolescentes en conflicto con la
ley penal. El artículo 37 de este instrumento internacional, al momento en que
se refiere a las penas, en su aparte c) indica: “c) Todo niño privado de
libertad sea tratado con la humanidad y el respeto
que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se
tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad.[…]” (la negrita es suplida). La norma pone de relieve,
en resguardo del interés superior de la persona menor de edad, el hecho de que
sus necesidades, como persona en desarrollo, deben ser tomadas en
consideración. En el campo de la justicia de menores se acepta que la
personalidad de los menores todavía está en proceso de desarrollo y abierta a
influencias positivas. Es preciso hacer hincapié en la posibilidad de
reinserción de las personas jóvenes, incluso si, en algunos casos, este
objetivo sólo puede conseguirse mediante esfuerzos educativos y terapéuticos
intensivos. Las diferentes formas de asistencia que pueden llegar a ser
necesarias, en aras de tutelar el interés superior pueden tomar diferentes
matices, precisamente para cubrir la amplia gama de necesidades concretas de
las y los jóvenes, incluso de aquellos que evidencien perturbaciones mentales y
no tengan una capacidad cognoscitiva suficiente, para conocer, obviamente de
acuerdo a su desarrollo psicológico, el carácter ilícito de sus actos. Otro de
los instrumentos internacionales que conviene analizar, son las Reglas mínimas
de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas
de Beijing), las cuales, en su artículo 17.1 a)
mencionan: “La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes
principios: a) La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada ,
no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias
y necesidades del menor , así como a las necesidades de
la sociedad…” (negrita suplida). Nuevamente se pone
de relieve como eje central, la condición de la persona menor de edad, como
sujeto de tutela especial, adecuada a sus necesidades propias como persona en
desarrollo, con derecho a ser potenciada y lograr el fin de reinserción social
y educativa que contienen la sanción en materia penal juvenil. Las Reglas de
las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad,
consigna en su reglas 53 que: “Todo menor que sufra una enfermedad mental
deberá recibir tratamiento en una institución especializada bajo supervisión
médica independiente.” Dicha regla es sumamente clara en estimar que las
personas menores de edad con capacidades cognoscitivas diferentes, merecen un
tratamiento especializado, en un centro diverso al que alberga a las personas
menores de edad que se encuentran privadas de libertad como consecuencia de
detención provisional o sanción firme. Del amplio corpus iuris analizado, podemos concluir que la
existencia de las medidas de seguridad en materia penal juvenil, es posible, sin
embargo, la regla sobre reinserción social, no permitiría medidas
de seguridad a largo plazo o con carácter indefinido, pues, tal y como lo
informa la doctrina y nuestra propia legislación, el fundamento de la medida de
seguridad es la peligrosidad criminal, basada en un pronóstico de probabilidad
de comisión de nuevos hechos delictivos (artículo 97 del Código Penal) que
tienen como único objetivo proteger a la sociedad, aunque en materia de
menores, debemos incluso pensar en que dicha protección se extiende hacia las
propias personas menores de edad, en el tanto, en tutela del interés superior,
puedan convertirse en personas con vulnerabilidades múltiples, ya no solo por
su condición de minoridad, sino también por su situación de salud o abandono por
parte de los entes estatales encargados de tutelar ese derecho. Por ello, para
crear una verdadera diferenciación con la materia de adultos, preferimos llamar
a este tipo de medidas, medidas de tratamiento y
mejoramiento de la salud mental . Existe en el ámbito
internacional, la
Convención sobre los Derechos de las Personas con
discapacidad, la cual en su artículo 3, enuncia como principios: “b) La no
discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la
sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con
discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; h) El respeto
a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de
su derecho a preservar su identidad.”. El modelo social de la discapacidad, así
como la doctrina de la protección integral, aspiran a la inclusión de estas
poblaciones, desde la perspectiva del respecto y la aceptación de las
diferencias, las cuales deben ser valoradas positivamente y no meramente toleradas
o aceptadas. Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2012,
destaca, en su epígrafe 138, la situación de las personas menores de edad en
situación de vulneraciones múltiples, como el caso de aquellos que sufren de
algún tipo de discapacidad mental. Al respecto dijo: “Asimismo, la Convención sobre los
Derechos del Niño obliga a los Estados a la adopción de medidas especiales de
protección en materia de salud y seguridad social, que incluso deben ser
mayores en casos de niños con discapacidad. Respecto de los niños con
discapacidad, el Comité sobre los Derechos del Niño señaló que: “el logro del
mejor posible estado de salud, así como el acceso y la asequibilidad
de la atención de la salud de calidad es un derecho inherente para todos los
niños. Los niños con discapacidad muchas veces se quedan al margen de
todo ello debido a múltiples problemas, en particular la discriminación, la
falta de acceso y la ausencia de información y/o recursos financieros, el
transporte, la distribución geográfica y el acceso físico a los servicios de
atención de salud.” (destacado no es del
original). El Caso Ximenes Lopes
Vs. Brasil, sentencia de 4 de julio de 2006, consideró que: “…entre las
medidas positivas a cargo de los Estados se encuentran aquellas necesarias para
prevenir todas las formas de discapacidad prevenibles, y dar a las
personas que padecen de discapacidades mentales el tratamiento preferencial
apropiado a su condición.” (el destacado se
suple). En el Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay;
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 2 de
septiembre de 2004, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el epígrafe 161,
resaltó: “En este sentido, los artículos 6 y 27 de la Convención sobre los
Derechos del Niño incluyen en el derecho a la vida la obligación
del Estado de garantizar “en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño”. El Comité de Derechos del Niño ha interpretado la
palabra “desarrollo” de una manera amplia, holística,
que abarca lo físico, mental , espiritual,
moral, psicológico y social. Mirado así, un Estado tiene, respecto de niños
privados de libertad y, por lo tanto, bajo su custodia, la obligación
de, inter alia, proveerlos
de asistencia de salud y de educación, para
así asegurarse de que la detención a la que los niños están sujetos no
destruirá sus proyectos de vida.” (destacado
suplido). La anterior sentencia es de suma importancia, pues resalta la
obligación estatal de contribuir al desarrollo de la persona menor de edad, en
condiciones tales que les permita llevar adelante su proyecto de vida, como
seres en desarrollo, precisamente velando entre otros, por su salud mental,
todo en aras del interés superior. En el Caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica
(Operación Génesis) Vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia de 20 de noviembre de 2013, la Corte hizo hincapié en la
gravedad de la situación, ante la carencia de asistencia en los servicios de
salud, tratándose de poblaciones vulnerables, como el caso de niñas, niños y
adolescentes: “[…] La Corte
constata que esa falta de atención [en relación al acceso a una atención en
salud, a servicios básicos esenciales, entre otros] resulta especialmente grave
cuando los afectados son personas que se encuentran en situación de especial
vulnerabilidad, como son las niñas y niños.” La Opinión Consultiva
OC-17/02, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, en cuanto a las condiciones de cuidado de los niños,
indica que como parte del derecho a la vida que se consagra en el artículo 4 de
la Convención
Americana, no sólo comporta las prohibiciones que en ese
precepto se establecen, sino la obligación de proveer de medidas
necesarias para que la vida revista condiciones dignas. El concepto de vida
digna, se relaciona con la norma contenida en la Convención sobre los
Derechos del Niño, cuyo artículo 23.1, relativo a los niños que presentan algún
tipo de discapacidad, establece lo siguiente: “1. Los Estados Partes
reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una
vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan
llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la
comunidad.” El propio Poder Judicial, adecuando sus procedimientos a poblaciones
vulnerables, aprobó en sesión del Consejo Superior, 114-13, del 12 de diciembre
de 2013, artículo LXXII, aprobó el “Protocolo de
atención para el efectivo acceso a la justicia de las personas con discapacidad
psicosocial,” que propone entre otras recomendaciones
y lineamientos básicos, favorecer el acceso a la justicia de las personas con
discapacidad psicosocial que participan en procesos
judiciales; guías para su comparecencia en las dependencias judiciales;
incorpora temas de accesibilidad y ajustes razonables, aspectos relativos a la
capacidad jurídica y legitimación, pautas relativas a la información;
definiciones y principios orientadores, y promueve cambios en la cultura
judicial que mejoren el acceso a la justicia de esta población. De reciente data,
encontramos la Ley
9063 de 4 de setiembre de 2012,
denominada “Atención psicológica a personas agresoras insertas en procesos
de todo tipo de violencia”, en la cual se prevé en su artículo 1° , como uno de
sus objetivos, “[…] ofrecer una atención psicoterapéutica a las personas
agresoras que se vean inmersas en procesos de situaciones de violencia y
promover así una atención psicológica especializada, para que estas logren
aprender a identificar, controlar y evitar las formas de violencia física, emocional,
sexual y patrimonial, causadas intencionalmente o por negligencia.” Con
ello se pone de relieve que en nuestro medio, existen esfuerzos claros por
visualizar parte de estas poblaciones vulnerables y ofrecerles alternativas
diferentes y adecuadas a sus condiciones particulares de salud. En conclusión,
la suscrita Magistrada estima que las razones que
impiden aplicar las medidas de seguridad, o mejor dicho, medidas de
tratamiento y mejoramiento de la salud mental en materia penal
juvenil en Costa Rica, no atañen a su incompatibilidad con el sistema de
justicia para personas menores, sino más bien a su falta de regulación, por lo
que aceptar su aplicación analógica, violenta el principio de legalidad.
Efectivamente, el artículo 9, establece la posibilidad de aplicar de forma
supletoria, la legislación penal y procesal penal de adultos “en todo lo
que no se encuentre regulado”, sin embargo, por voluntad legislativa, en la
actual Ley 7576, la regulación de las sanciones sí posee norma expresa en el numeral
121 y siguientes, no contemplándose las medidas de seguridad, dentro
del numerus clausus allí
consignado. En otras palabras, sería necesario una reforma legal para
incorporar a dicho catálogo de sanciones, lo que hemos llamado medidas
de tratamiento y mejoramiento de la salud mental , en cuyo caso, no
encuentro que exista incompatibilidad alguna con nuestro sistema de justicia
penal juvenil, toda vez que, según hemos enunciado en el presente voto salvado,
el corpus iuris internacional, no prohíbe
su coexistencia con otras sanciones y más bien potencializa
el interés superior de la persona menor de edad, como persona en desarrollo
físico, mental y psicológico. La existencia de dichas medidas de seguridad,
deberán cumplir con los estándares de protección de los derechos humanos,
adecuándolas a las condiciones propias de las niñas, niños y adolescentes, las
cuales no pueden ser nunca, iguales a las de las personas adultas y ejecutarse
por personal especializado, en un centro especializado; o al menos, en una sección
aparte de las personas adultas, como lo establecen los marcos de derechos
humanos de niñez y adolescencia.» Argumentos que comparto y por los
cuales, en el sub examine, se impone declarar sin
lugar la impugnación formulada.”