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Sala Tercera Materia Penal Juvenil
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Documento judicial
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VOTO SALVADO DE LA S MAGISTRADO DORIS ARIAS MADRIGAL Y SANDRA EUGENIA ZÚÑIGA MORALES
“La s suscrita s Magistrada
s Doris Arias Madrigal y Sandra Eugenia Zúñiga
Morales , respetando las consideraciones contempladas en el voto de mayoría,
nos apart amos del mismo y realiz
amos nuestras propias consideraciones. Declar amos
sin lugar el recurso de casación interpuesto por la representante del
Ministerio Público, por las razones que a continuación se exponen. Como punto
de partida, necesariamente debemos realizar en esta materia sensible, un
control de convencionalidad, al cual se encuentran
obligados todos los Jueces y Juezas del país. Ese deber, encuentra su máxima
expresión en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia de 26 de setiembre de 2006, en el que se dice: “123... […]
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
sus jueces, como parte del aparato del estado, también están sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin…”. Dicho
lo anterior, conviene analizar los convenios internacionales que en materia de
personas menores de edad, ha suscrito nuestro país. En primer término, el
principio 2 de la
Declaración de los Derechos del Niño (1959) establece: “El
niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental , moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental
a que se atenderá será el interés superior del niño.” En
consonancia con lo anterior, la
Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 24,
aparte 1 señala: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del
niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para
el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los
Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su
derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.” (la negrita se
suple). Dicho de otra forma, sea cualesquiera la condición en que se encuentre
la persona menor de edad, existe una obligación estatal de procurar maximizar y
potenciar el derecho a la salud, tanto física, mental y emocional de dicha
población vulnerable. Esta norma, encuentra eco también en el artículo 25 de
este cuerpo normativo internacional, el cual resulta de suma importancia para
el caso que nos ocupa, pues establece: “Los Estados Partes reconocen
el derecho del niño que ha sido internado
en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines
de atención, protección o tratamiento de su salud física o mental a
un examen periódico del tratamiento a que esté sometido y de todas las demás
circunstancias propias de su internación.” (la negrita se suple). Salta
a la vista que la propia Convención sobre los Derechos del Niño, de ninguna
forma prohíbe el establecimiento de alternativas similares a las medidas de
seguridad para niñas, niños y adolescentes en conflicto con la ley penal. El
artículo 37 de este instrumento internacional, al momento en que se refiere a
las penas, en su aparte c) indica: “c) Todo niño privado de libertad
sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la
dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en
cuenta las necesidades de las personas de su edad.[…]” (la negrita
es suplida). La norma pone de relieve, en resguardo del interés superior de la
persona menor de edad, el hecho de que sus necesidades, como persona en
desarrollo, deben ser tomadas en consideración. En el campo de la justicia de
las personas menores de edad, se acepta que la personalidad de éstos todavía
está en proceso de desarrollo y abierta a influencias positivas. Es preciso
hacer hincapié en la posibilidad de reinserción de las personas jóvenes,
incluso si, en algunos casos, este objetivo sólo puede conseguirse mediante
esfuerzos educativos y terapéuticos intensivos. Las diferentes formas de
asistencia que pueden llegar a ser necesarias, en aras de tutelar el interés
superior pueden tomar diferentes matices, precisamente para cubrir la amplia
gama de necesidades concretas de las y los jóvenes, incluso de aquellos que
evidencien perturbaciones mentales y no tengan una capacidad cognoscitiva
suficiente, para conocer, obviamente de acuerdo a su desarrollo psicológico, el
carácter ilícito de sus actos. Otro de los instrumentos internacionales que
conviene analizar, son las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las cuales, en su
artículo 17.1 a)
mencionan: “La decisión de la autoridad competente se ajustará a los
siguientes principios: a) La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada
, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a
las circunstancias y necesidades del menor , así como
a las necesidades de la sociedad…” (negrita suplida). Nuevamente se
pone de relieve como eje central, la condición de la persona menor de edad,
como sujeto de tutela especial, adecuada a sus necesidades propias como persona
en desarrollo, con derecho a ser potenciada y lograr el fin de reinserción
social y educativa que contienen la sanción en materia penal juvenil. Las
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad,
consigna en su reglas 53 que: “Todo menor que sufra una enfermedad
mental deberá recibir tratamiento en una institución especializada bajo
supervisión médica independiente.” Dicha regla es sumamente clara en
estimar que las personas menores de edad con capacidades cognoscitivas
diferentes, merecen un tratamiento especializado, en un centro diverso al que
alberga a las personas menores de edad que se encuentran privadas de libertad
como consecuencia de detención provisional o sanción firme. Del amplio corpus
iuris analizado, podemos concluir que la
existencia de las medidas de seguridad en materia penal juvenil, es posible,
sin embargo, la regla sobre reinserción social, no permitiría
medidas de seguridad a largo plazo o con carácter indefinido, pues, tal y
como lo informa la doctrina y nuestra propia legislación, el fundamento de la
medida de seguridad es la peligrosidad criminal, basada en un pronóstico de
probabilidad de comisión de nuevos hechos delictivos (artículo 97 del Código
Penal) que tienen como único objetivo proteger a la sociedad, aunque en materia
de menores, debemos incluso pensar en que dicha protección se extiende hacia
las propias personas menores de edad, en el tanto, en tutela del interés
superior, puedan convertirse en personas con vulnerabilidades múltiples, ya no
solo por su condición de minoridad, sino también por su situación de salud o
abandono por parte de los entes estatales encargados de tutelar ese derecho.
Por ello, para crear una verdadera diferenciación con la materia de adultos,
preferimos llamar a este tipo de medidas, medidas de
tratamiento y mejoramiento de la salud mental . Existe en el ámbito
internacional, la
Convención sobre los Derechos de las Personas con
discapacidad, la cual en su artículo 3, enuncia como principios: “b) La
no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la
sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con
discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; h) El respeto
a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de
su derecho a preservar su identidad.”. El modelo social de la discapacidad,
así como la doctrina de la protección integral, aspiran a la inclusión de estas
poblaciones, desde la perspectiva del respecto y la aceptación de las
diferencias, las cuales deben ser valoradas positivamente y no meramente
toleradas o aceptadas. Por otra parte, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en el Caso Furlan y Familiares
Vs. Argentina, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 31 de agosto de 2012, destaca, en su epígrafe 138, la situación de
las personas menores de edad en situación de vulneraciones múltiples, como el
caso de aquellos que sufren de algún tipo de discapacidad mental. Al respecto
dijo: “Asimismo, la
Convención sobre los Derechos del Niño obliga a los Estados a
la adopción de medidas especiales de protección en materia de salud y seguridad
social, que incluso deben ser mayores en casos de niños con discapacidad.
Respecto de los niños con discapacidad, el Comité sobre los Derechos del Niño
señaló que: “el logro del mejor posible estado de salud, así como el acceso y
la asequibilidad de la atención de la salud de
calidad es un derecho inherente para todos los niños. Los niños con
discapacidad muchas veces se quedan al margen de todo ello debido a múltiples
problemas, en particular la discriminación, la falta de acceso y la ausencia de
información y/o recursos financieros, el transporte, la distribución geográfica
y el acceso físico a los servicios de atención de salud.” (destacado
no es del original). El Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, sentencia de 4 de julio de 2006,
consideró que: “…entre las medidas positivas a cargo de los Estados se
encuentran aquellas necesarias para prevenir todas las formas de discapacidad
prevenibles, y dar a las personas que padecen de discapacidades
mentales el tratamiento preferencial apropiado a su condición.” (el
destacado se suple). En el Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs.
Paraguay; Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
2 de septiembre de 2004, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
epígrafe 161, resaltó: “En este sentido, los artículos 6 y 27 de la Convención sobre los
Derechos del Niño incluyen en el derecho a la vida la obligación del
Estado de garantizar “en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño”. El Comité de Derechos del Niño ha interpretado la
palabra “desarrollo” de una manera amplia, holística,
que abarca lo físico, mental , espiritual, moral,
psicológico y social. Mirado así, un Estado tiene, respecto de niños privados
de libertad y, por lo tanto, bajo su custodia, la obligación
de, inter alia, proveerlos
de asistencia de salud y de educación, para así asegurarse de
que la detención a la que los niños están sujetos no destruirá sus proyectos de
vida.” (destacado suplido). La anterior sentencia es de suma
importancia, pues resalta la obligación estatal de contribuir al desarrollo de
la persona menor de edad, en condiciones tales que les permita llevar adelante
su proyecto de vida, como seres en desarrollo, precisamente velando entre
otros, por su salud mental, todo en aras del interés superior. En el Caso de
las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica
(Operación Génesis) Vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia de 20 de noviembre de 2013, la Corte hizo hincapié en la
gravedad de la situación, ante la carencia de asistencia en los servicios de
salud, tratándose de poblaciones vulnerables, como el caso de niñas, niños y
adolescentes: “[…] La
Corte constata que esa falta de atención [en relación al
acceso a una atención en salud, a servicios básicos esenciales, entre otros] resulta
especialmente grave cuando los afectados son personas que se encuentran en
situación de especial vulnerabilidad, como son las niñas y niños.” La Opinión Consultiva
OC-17/02, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, en cuanto a las condiciones de cuidado de los niños,
indica que como parte del derecho a la vida que se consagra en el artículo 4 de
la Convención
Americana, no sólo comporta las prohibiciones que en ese
precepto se establecen, sino la obligación de proveer de medidas
necesarias para que la vida revista condiciones dignas. El concepto de vida
digna, se relaciona con la norma contenida en la Convención sobre los
Derechos del Niño, cuyo artículo 23.1, relativo a los niños que presentan algún
tipo de discapacidad, establece lo siguiente: “1. Los Estados Partes
reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una
vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan
llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la
comunidad.” El propio Poder Judicial, adecuando sus procedimientos a
poblaciones vulnerables, aprobó en sesión del Consejo Superior, 114-13, del 12
de diciembre de 2013, artículo LXXII, aprobó el “Protocolo
de atención para el efectivo acceso a la justicia de las personas con
discapacidad psicosocial,” que propone entre
otras recomendaciones y lineamientos básicos, favorecer el acceso a la justicia
de las personas con discapacidad psicosocial que
participan en procesos judiciales; guías para su comparecencia en las
dependencias judiciales; incorpora temas de accesibilidad y ajustes razonables,
aspectos relativos a la capacidad jurídica y legitimación, pautas relativas a
la información; definiciones y principios orientadores, y promueve cambios en
la cultura judicial que mejoren el acceso a la justicia de esta población. De
reciente data, encontramos la Ley
9063 de 4 de setiembre de 2012, denominada “Atención
psicológica a personas agresoras insertas en procesos de todo tipo de
violencia”, en la cual se prevé en su artículo 1° , como uno de sus
objetivos, “[…] ofrecer una atención psicoterapéutica a las personas
agresoras que se vean inmersas en procesos de situaciones de violencia y
promover así una atención psicológica especializada, para que estas logren
aprender a identificar, controlar y evitar las formas de violencia física,
emocional, sexual y patrimonial, causadas intencionalmente o por negligencia.” Con
ello se pone de relieve que en nuestro medio, existen esfuerzos claros por
visualizar parte de estas poblaciones vulnerables y ofrecerles alternativas
diferentes y adecuadas a sus condiciones particulares de salud. En conclusión,
la suscrita Magistrada estima que las razones que
impiden aplicar las medidas de seguridad, o mejor dicho, medidas de
tratamiento y mejoramiento de la salud mental en materia penal juvenil
en Costa Rica, no atañen a su incompatibilidad con el sistema de justicia para
personas menores, sino más bien a su falta de regulación, por lo que aceptar su
aplicación analógica, violenta el principio de legalidad. Efectivamente, el
artículo 9, establece la posibilidad de aplicar de forma supletoria, la
legislación penal y procesal penal de adultos “en todo lo que no se
encuentre regulado”, sin embargo, por voluntad legislativa, en la actual
Ley 7576, la regulación de las sanciones sí posee norma expresa en el numeral
121 y siguientes, no contemplándose las medidas de seguridad, dentro
del numerus clausus allí
consignado. En otras palabras, sería necesario una reforma legal para
incorporar a dicho catálogo de sanciones, lo que hemos llamado medidas
de tratamiento y mejoramiento de la salud mental, en cuyo caso, no
encuentro que exista incompatibilidad alguna con nuestro sistema de justicia
penal juvenil, toda vez que, según hemos enunciado en el presente voto salvado,
el corpus iuris internacional, no
prohíbe su coexistencia con otras sanciones y más bien potencializa
el interés superior de la persona menor de edad, como persona en desarrollo
físico, mental y psicológico. La existencia de dichas medidas de seguridad,
deberán cumplir con los estándares de protección de los derechos humanos,
adecuándolas a las condiciones propias de las niñas, niños y adolescentes, las
cuales no pueden ser nunca, iguales a las de las personas adultas y ejecutarse
por personal especializado, en un centro especializado; o al menos, en una
sección aparte de las personas adultas, como lo establecen los marcos de
derechos humanos de niñez y adolescencia.”