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Sala Tercera Materia Penal Juvenil
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Documento judicial
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V oto
salvado de la M
agistrada A rias M adrigal .-
“La
suscrita Magistrada Doris
Arias Madrigal, respetando las consideraciones contempladas en el voto de
mayoría, me aparto del mismo y realizo mis propias consideraciones. Declaro sin
lugar el
recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio
Público, por las razones que a continuación se exponen. Como punto de partida,
necesariamente debemos realizar en esta materia sensible, un control de convencionalidad, al cual se encuentran obligados todos los
Jueces y Juezas del país. Ese deber, encuentra su máxima expresión en la
sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia de 26 de setiembre de 2006, en el que se dice: “123... […] cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
sus jueces, como parte del aparato del estado, también están sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin…”. Dicho
lo anterior, conviene analizar los convenios internacionales que en materia de
personas menores de edad, ha suscrito nuestro país. En primer término, el
principio 2 de la
Declaración de los Derechos del Niño (1959) establece: “El
niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental , moral, espiritual y socialmente en forma saludable y
normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes
con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés
superior del niño.” En consonancia con lo anterior, la Convención sobre los
Derechos del Niño, en su artículo 24, aparte 1 señala: “1. Los Estados
Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible
de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar
que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios
sanitarios.” (la negrita se suple). Dicho de otra
forma, sea cualesquiera la condición en que se encuentre la persona menor de
edad, existe una obligación estatal de procurar maximizar y potenciar el
derecho a la salud, tanto física, mental y emocional de dicha población
vulnerable. Esta norma, encuentra eco también en el artículo 25 de este cuerpo
normativo internacional, el cual resulta de suma importancia para el caso que
nos ocupa, pues establece: “Los Estados Partes reconocen el derecho del
niño que ha sido internado en un establecimiento por las autoridades
competentes para los fines de atención, protección o tratamiento de su salud
física o mental a un examen periódico del tratamiento a que esté
sometido y de todas las demás circunstancias propias de su internación.”
(la negrita se suple). Salta a la vista que la propia
Convención sobre los Derechos del Niño, de ninguna forma prohíbe el
establecimiento de alternativas similares a las medidas de seguridad para
niñas, niños y adolescentes en conflicto con la ley penal. El artículo 37 de
este instrumento internacional, al momento en que se refiere a las penas, en su
aparte c) indica: “c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad
y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera
que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad.[…]” (la negrita es suplida). La norma pone de relieve,
en resguardo del interés superior de la persona menor de edad, el hecho de que
sus necesidades, como persona en desarrollo, deben ser tomadas en
consideración. En el campo de la justicia de menores se acepta que la
personalidad de los menores todavía está en proceso de desarrollo y abierta a
influencias positivas. Es preciso hacer hincapié en la posibilidad de
reinserción de las personas jóvenes, incluso si, en algunos casos, este
objetivo sólo puede conseguirse mediante esfuerzos educativos y terapéuticos
intensivos. Las diferentes formas de asistencia que pueden llegar a ser
necesarias, en aras de tutelar el interés superior pueden tomar diferentes
matices, precisamente para cubrir la amplia gama de necesidades concretas de
las y los jóvenes, incluso de aquellos que evidencien perturbaciones mentales y
no tengan una capacidad cognoscitiva suficiente, para conocer, obviamente de
acuerdo a su desarrollo psicológico, el carácter ilícito de sus actos. Otro de
los instrumentos internacionales que conviene analizar, son las Reglas mínimas
de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas
de Beijing), las cuales, en su artículo 17.1 a)
mencionan: “La decisión de la autoridad competente se ajustará a los
siguientes principios: a) La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada,
no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias
y necesidades del menor , así como a las necesidades de la
sociedad…” (negrita suplida). Nuevamente se pone
de relieve como eje central, la condición de la persona menor de edad, como
sujeto de tutela especial, adecuada a sus necesidades propias como persona en
desarrollo, con derecho a ser potenciada y lograr el fin de reinserción social
y educativa que contienen la sanción en materia penal juvenil. Las Reglas de
las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad,
consigna en su regla 53 que: “Todo menor que sufra una enfermedad mental
deberá recibir tratamiento en una institución especializada bajo supervisión
médica independiente.” Dicha regla es sumamente clara en estimar que las
personas menores de edad con capacidades cognoscitivas diferentes, merecen un
tratamiento especializado, en un centro diverso al que alberga a las personas
menores de edad que se encuentran privadas de libertad como consecuencia de
detención provisional o sanción firme. Del amplio corpus iuris
analizado, podemos concluir que la existencia de las medidas de seguridad en
materia penal juvenil, es posible, sin embargo, la regla sobre reinserción
social, no permitiría medidas de seguridad a largo plazo o con carácter
indefinido, pues, tal y como lo informa la doctrina y nuestra propia legislación,
el fundamento de la medida de seguridad es la peligrosidad criminal, basada en
un pronóstico de probabilidad de comisión de nuevos hechos delictivos (artículo
97 del Código Penal) que tienen como único objetivo proteger a la sociedad,
aunque en materia de menores, debemos incluso pensar en que dicha protección se
extiende hacia las propias personas menores de edad, en el tanto, en tutela del
interés superior, puedan convertirse en personas con vulnerabilidades
múltiples, ya no solo por su condición de minoridad, sino también por su
situación de salud o abandono por parte de los entes estatales encargados de
tutelar ese derecho. Por ello, para crear una verdadera diferenciación con la
materia de adultos, preferimos llamar a este tipo de medidas, medidas de
tratamiento y mejoramiento de la salud mental. Existe en el ámbito
internacional, la
Convención sobre los Derechos de las Personas con
discapacidad, la cual en su artículo 3, enuncia como principios: “b) La no
discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la
sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con
discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; h) El respeto
a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de
su derecho a preservar su identidad.”. El modelo social de la discapacidad,
así como la doctrina de la protección integral, aspiran a la inclusión de estas
poblaciones, desde la perspectiva del respeto y la aceptación de las
diferencias, las cuales deben ser valoradas positivamente y no meramente
toleradas o aceptadas. Por otra parte, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en el Caso Furlan y Familiares
Vs. Argentina, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 31 de agosto de 2012, destaca, en su epígrafe 138, la situación de
las personas menores de edad en situación de vulneraciones múltiples, como el
caso de aquellos que sufren de algún tipo de discapacidad mental. Al respecto
dijo: “Asimismo, la
Convención sobre los Derechos del Niño obliga a los Estados a
la adopción de medidas especiales de protección en materia de salud y seguridad
social, que incluso deben ser mayores en casos de niños con discapacidad.
Respecto de los niños con discapacidad, el Comité sobre los Derechos del Niño
señaló que: “el logro del mejor posible estado de salud, así como el acceso y
la asequibilidad de la atención de la salud de
calidad es un derecho inherente para todos los niños. Los niños con
discapacidad muchas veces se quedan al margen de todo ello debido a múltiples
problemas, en particular la discriminación, la falta de acceso y la ausencia de
información y/o recursos financieros, el transporte, la distribución geográfica
y el acceso físico a los servicios de atención de salud.”(destacado no es del original). El Caso Ximenes
Lopes Vs. Brasil, sentencia de 4 de julio de 2006,
consideró que: “…entre las medidas positivas a cargo de los Estados se
encuentran aquellas necesarias para prevenir todas las formas de discapacidad
prevenibles, y dar a las personas que padecen de discapacidades mentales el
tratamiento preferencial apropiado a su condición.” (el
destacado se suple). En el Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs.
Paraguay; Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
2 de septiembre de 2004, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
epígrafe 161, resaltó: “En este sentido, los artículos 6 y 27 de la Convención sobre los
Derechos del Niño incluyen en el derecho a la vida la obligación del Estado
de garantizar “en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del
niño”. El Comité de Derechos del Niño ha interpretado la palabra
“desarrollo” de una manera amplia, holística, que
abarca lo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social.
Mirado así, un Estado tiene, respecto de niños privados de libertad y, por lo
tanto, bajo su custodia, la obligación de, inter
alia, proveerlos de asistencia de salud y de
educación, para así asegurarse de que la detención a la que los niños están sujetos
no destruirá sus proyectos de vida.” (destacado
suplido). La anterior sentencia es de suma importancia, pues resalta la
obligación estatal de contribuir al desarrollo de la persona menor de edad, en
condiciones tales que les permita llevar adelante su proyecto de vida, como
seres en desarrollo, precisamente velando entre otros, por su salud mental,
todo en aras del interés superior. En el Caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica
(Operación Génesis) Vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia de 20 de noviembre de 2013, la Corte hizo hincapié en la
gravedad de la situación, ante la carencia de asistencia en los servicios de
salud, tratándose de poblaciones vulnerables, como el caso de niñas, niños y
adolescentes: “[…] La Corte
constata que esa falta de atención [en relación al acceso a una atención en
salud, a servicios básicos esenciales, entre otros] resulta especialmente grave
cuando los afectados son personas que se encuentran en situación de especial
vulnerabilidad, como son las niñas y niños.” . La Opinión Consultiva
OC-17/02, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, en cuanto a las condiciones de cuidado de los niños, indica
que como parte del derecho a la vida que se consagra en el artículo 4 de la Convención Americana,
no sólo comporta las prohibiciones que en ese precepto se establecen, sino la
obligación de proveer de medidas necesarias para que la vida revista condiciones
dignas. El concepto de vida digna, se relaciona con la norma contenida en la Convención sobre los
Derechos del Niño, cuyo artículo 23.1, relativo a los niños que presentan algún
tipo de discapacidad, establece lo siguiente: “1. Los Estados Partes reconocen
que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y
decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse
a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.”
Incluso, dentro de esta sumaria, encontramos el criterio del Patronato Nacional
de la Infancia,
con relación al tema que nos ocupa, oficio en el que se consigna: “Es
imperativo para la
Institución que represento, que exista un cambio en cuanto a
la forma en que se ha venido resolviendo por parte de la Justicia Penal
Juvenil, las causas penales en donde el imputado es una persona menor de edad y
es declarado inimputable en virtud de sufrir retardo,
indistintamente si es leve o severo y por consiguiente, se le ordena al PANI que asuma la atención de esta población. No obstante,
considera esta representación que, si se parte de la naturaleza, principios,
atribuciones y fines que enmarca el actuar del Patronato Nacional de la Infancia; dadas tanto por
normativa internacional como nacional, deviene en necesario que ante la
supuesta comisión de un delito por parte de personas menores de edad, éste
hecho sea ventilado en sede penal y no a instancia administrativa, claro está,
aplicándose en la vía judicial penal las correspondientes medidas de seguridad;
lo anterior acorde con la función constitucional de proteger a las personas
menores de edad, en condición de vulnerabilidad y especialmente el interés
superior de las mismas”. (Folio 177). El propio Poder Judicial, adecuando
sus procedimientos a poblaciones vulnerables, aprobó en sesión del Consejo
Superior, 114-13, del 12 de diciembre de 2013, artículo LXXII,
aprobó el “Protocolo de atención para el efectivo acceso a la justicia de
las personas con discapacidad psico so cial,” que propone entre otras recomendaciones y
lineamientos básicos, favorecer el acceso a la justicia de las personas con
discapacidad psicosocial que participan en procesos
judiciales; guías para su comparecencia en las dependencias judiciales;
incorpora temas de accesibilidad y ajustes razonables, aspectos relativos a la
capacidad jurídica y legitimación, pautas relativas a la información;
definiciones y principios orientadores, y promueve cambios en la cultura
judicial que mejoren el acceso a la justicia de esta población. De reciente
data, encontramos la Ley
9063 de 4 de setiembre de 2012, denominada “Atención
psicológica a personas agresoras insertas en procesos de todo tipo de
violencia”, en la cual se prevé en su artículo 1° , como uno de sus
objetivos, “[…] ofrecer una atención psicoterapéutica a las personas
agresoras que se vean inmersas en procesos de situaciones de violencia y
promover así una atención psicológica especializada, para que estas logren
aprender a identificar, controlar y evitar las formas de violencia física,
emocional, sexual y patrimonial, causadas intencionalmente o por negligencia.”
. Con ello se pone de relieve que en nuestro medio, existen esfuerzos
claros por visualizar parte de estas poblaciones vulnerables y ofrecerles
alternativas diferentes y adecuadas a sus condiciones particulares de salud. En
conclusión, la suscrita Magistrada estima que las
razones que impiden aplicar las medidas de seguridad, o mejor dicho, medidas
de tratamiento y mejoramiento de la salud mental en materia penal juvenil
en Costa Rica, no atañen a su incompatibilidad con el sistema de justicia para
personas menores, sino más bien a su falta de regulación, por lo que aceptar su
aplicación analógica, violenta el principio de legalidad. Efectivamente, el artículo
9, establece la posibilidad de aplicar de forma supletoria, la legislación
penal y procesal penal de adultos “en todo lo que no se encuentre regulado”,
sin embargo, por voluntad legislativa, en la actual Ley 7576, la regulación de
las sanciones sí posee norma expresa en el numeral 121
y siguientes, no contemplándose las medidas de seguridad, dentro del numerus clausus
allí consignado. En otras palabras, sería necesario una reforma legal para
incorporar a dicho catálogo de sanciones, lo que hemos llamado medidas de
tratamiento y mejoramiento de la salud mental, en cuyo caso, no encuentro
que exista incompatibilidad alguna con nuestro sistema de justicia penal
juvenil, toda vez que, según hemos enunciado en el presente voto salvado, el corpus
iuris internacional, no prohíbe su coexistencia
con otras sanciones y más bien potencializa el
interés superior de la persona menor de edad, como persona en desarrollo
físico, mental y psicológico. La existencia de dichas medidas de seguridad,
deberán cumplir con los estándares de protección de los derechos humanos,
adecuándolas a las condiciones propias de las niñas, niños y adolescentes, las
cuales no pueden ser nunca, iguales a las de las personas adultas y ejecutarse
por personal especializado, en un centro especializado; o al menos, en una
sección aparte de las personas adultas, como lo establecen los marcos de
derechos humanos de niñez y adolescencia.”