Resolución 00883-2015

Mediante sentencia N°

2014-2043, dictada a las diez horas y tres

minutos del diecisiete de octubre del dos mil catorce, el Tribunal de Apelación de

Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió:

“POR

TANTO: Se declara sin lugar el recurso interpuesto por Ministerio Público.

NOTIFÍQUESE.-    Ana Lorena Jiménez Rivera    Ana Isabel Solís Zamora

Rafael Gullock Vargas  Juezas y Juez de Apelación de Sentencia Penal ”

(sic).

Contra el anterior pronunciamiento, la licenciada Ruth María Quesada

Quesada, en su condición de representante del Ministerio Público,  interpuso

Recurso de Casación.

Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones

formuladas en el recurso.

En los procedimientos se han observado las prescripciones legales

pertinentes.

Informa la Magistrada Arias Madrigal; y,

Mediante resolución de esta Cámara, N° 2015-00059, de las nueve

horas y un minuto, del 23 de enero de 2015, se admitió para  conocimiento de

fondo, el único motivo de casación, planteado por la licenciada Ruth María

Quesada Quesada, en su condición de representante del Ministerio Público, en

contra de la sentencia Nº 2043-14, del Tribunal de Apelación de Sentencia del

Segundo Circuito Judicial de San José, de las 10:03 horas, del 17 de octubre de

2014.

Recurso de casación interpuesto por la licenciada Quesada

Quesada, representante del Ministerio Público. En su

único reclamo, aduce la

existencia de precedentes contradictorios, entre la resolución que se impugna y la

posición de la Sala Tercera. Señala la recurrente que, el Tribunal de Apelación de

Sentencia Penal, mantuvo la absolutoria del imputado [Nombre 001], por el delito

de Incumplimiento de una medida de protección, contemplado en el artículo

43 de la Ley de Penalización de Violencia contra la mujer, en razón de que, existe

un error de prohibición invencible, ya que el imputado, no tenía conocimiento de

que incumplía la medida de protección, en tanto consideró que el acercarse a sus

hijos era un acto legítimo y no tenía forma de superar ese falso conocimiento.

Esta posición es contraria a las resoluciones Nº 113-08, del Tribunal de Apelación

de San Ramón, 183-08 y 273-10 del Tribunal de Apelación de Cartago, y 10-11,

456-11 y 1563-14 del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Judicial de San

José, así como el voto Nº 543-13, de la Sala Tercera de la Corte Suprema de

Justicia, del cual cita un extracto. Estas resoluciones estiman que, en procesos de

violencia doméstica, el consentimiento, de la víctima no elimina el deber de

cumplimiento de la orden judicial, pues la persona particular no cuenta con la

potestad de derogar la decisión judicial. Ello es contrario a la posición que se

establece en la resolución recurrida. En la causa, el imputado fue debidamente

notificado de la medida de protección, sabía que no podía acercarse a la víctima,

e incluso, en el debate, aceptó haber cometido un error. Consiste el agravio en

que el Tribunal de Apelación de Sentencia aplicó erróneamente la ley sustantiva,

haciendo una interpretación contradictoria a la de la Sala Tercera, afectando la

pretensión punitiva del Ministerio Público. Solicita la recurrente, se declare con

lugar el alegato, se anule el fallo impugnado y se proceda como en derecho

corresponde. El motivo debe ser declarado con lugar. Para una mejor

comprensión de lo que se decide, es conveniente citar los hechos probados, los

cuales constan en la sentencia oral del Tribunal de Juicio, en el respectivo DVD,

archivo c0003140722100000.vgz, a partir de las 10:38:26 horas: “Se tiene

ciertamente por demostrado la existencia de un expediente, se trata de la causa

por violencia intrafamiliar número 12-52-635-VD, tenida en contra del imputado y

en el que la víctima es [Nombre 002].  Igualmente se tiene por demostrado que a

partir de un comunicado que se hizo

personalmente al imputado, entre otras cosas se le prohibía acercarse a menos

de un kilómetro de la ofendida y además también se le advertía de que no podía

ofenderla, ni atacarla, ni insultarla, ni amenazarla de ninguna (sic) manera, ni a

ella ni a sus familiares.  También se tiene por demostrado, por el dicho de la

ofendida, que después del comunicado de las medidas, el imputado la estuvo

visitando con el fin de tener una relación con sus hijos, específicamente con un

niño de siete años y once meses y con una niña de dos años, los cuales

generalmente ella se los prestaba para que los sacara, para que mantuviera

contacto con el padre. […] No se acreditó de manera certera que el imputado

hubiese amenazado de alguna manera a la ofendida o que la hubiera ofendido,

mas sí se demostró que se acercó a menos de un kilómetro que estaba ordenado

dentro de las medidas de protección que le fueron comunicadas oportunamente.”

La fiscal recurrente estima, con base en diversas resoluciones, que el

consentimiento de la víctima no excluye de forma alguna la comisión del delito, ya

que no elimina el deber de cumplimiento de la orden judicial, en el tanto no

constituye una causa de justificación, pues el bien jurídico tutelado también

comprende la Autoridad Pública, cuyas órdenes son indisponibles por los

particulares. Efectivamente, esa ha sido la posición que han externado los

Tribunales de Apelaciones citados por la representante del Ministerio Público, y

que esta Sala comparte.  Así, en el voto N° 2011-10 del Tribunal de Casación

Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, de las quince horas con diez

minutos, del 12 de enero de 2011 se indica: “…En efecto, la juzgadora parte de

una premisa falsa al asumir que el delito de Incumplimiento de una Medida de

Protección protege únicamente los intereses de la víctima y por lo tanto ella tiene

disponibilidad para dejar sin efecto lo dispuesto por una orden judicial. Contrario a

ello, esta Cámara estima que si bien las medidas de protección protegen en última

instancia la integridad física y moral de las víctimas de Violencia Doméstica,

también lo es que está de por medio la Autoridad Pública y el cumplimiento

efectivo de las órdenes que se emitan dentro del ejercicio legítimo de sus

funciones. Solo de esta forma se asegura el Estado de Derecho y el normal

funcionamiento del mismo. Las órdenes dictadas por los órganos del Estado, en

especial, por las autoridades jurisdiccionales, no son recomendaciones o

consejos, son disposiciones de acatamiento obligatorio que sólo pierden vigencia

cuando se cumpla el plazo por el que fueron dictadas o por otra orden judicial que

la deje sin efecto. De allí que resulta inaceptable sostener que en los procesos por

violencia doméstica la víctima pueda enervar lo dispuesto por la autoridad

jurisdiccional. En todo caso, la orden iba dirigida al imputado y no a la

denunciante. Como bien lo establece la sentencia, él conocía de su contenido y

las implicaciones de su inobservancia. De allí que resulta improcedente calificar la

conducta de la víctima y no la del acusado…”.  Por su parte, el voto N° 2010-273,

del Tribunal de Casación de Cartago, de las catorce horas con doce minutos, del

17 de agosto de 2010, dijo: “La jurisprudencia de casación tiene un fin orientador

en la interpretación de las leyes que hagan los Tribunales de Justicia. En ese fin

de procurar la corrección jurídica de los fallos debe puntualizarse lo siguiente:

Véase que el recurso de casación que se conoce, únicamente plantea el reclamo

por ausencia de la escucha adecuada del fallo, pero no se formula algún otro

reclamo de forma o fondo, esto pese a la incorrección del razonamiento del

juzgador, cuando sostiene que las medidas de protección pueden ser dispensadas

por la parte a favor de la cual se dictaron, por lo que afirma de modo erróneo que

no existe antijuricidad sino el consentimiento de la víctima, tesis que se insiste es

incorrecta según lo ha venido resolviendo esta Cámara de modo reiterado, pues el

consentimiento de la víctima no deja sin efecto las órdenes de protección (cfr. voto

2009-402 de las 15:37 horas del 16 de diciembre de 2009, entre otros). No

obstante lo anterior, este Tribunal de Casación no puede anular el fallo en ese

extremo, pues no es un punto de fondo que fuese alegado por la fiscalía. En este

sentido, la jurisprudencia del Tribunal ha dicho: “Tal y como lo indica la sentencia,

las órdenes de protección interpuestas por la ofendida el día trece de enero de

2009 (folio 15), fueron ratificadas por el Juzgado de Violencia Doméstica en la

comparecencia del día veintiocho de enero de 2009, precisamente en cuya acta

consta que la víctima dijo que tenía temor del acusado y que solicitaba se

mantuvieran las medidas, pese a que él no la había vuelto a molestar salvo con

algunas llamadas telefónicas (folios 37 a 44). De manera que esas medidas de

protección se mantuvieron vigentes hasta el quince de julio de 2009. Por ello, no

es de recibo el alegato de la defensa en el sentido de que el Tribunal apreció mal

la prueba, dado que la ofendida si bien aceptó haberlo dejado entrar esa mañana

-lo que como dice la sentencia, es propio de los ciclos de violencia doméstica que

viven mujeres como la ofendida- nunca consintió en que la amenazara, ni menos

que la insultara, lo cual también le estaba prohibido por la orden de protección que

se le dictó y que se le notificó personalmente. Por ello, aún con la tesis de la

defensa - la cual no es de recibo- siempre el encartado habría incumplido con la

orden de protección al amenazar e insultar a la señora [Nombre 006]. Pero ese

incumplimiento también se da por el ingreso del encartado al domicilio de ésta,

dado que el

consentimiento de la víctima, no deja sin efecto la orden de protección dictada por

el Juzgado de Violencia Doméstica. Sobre ese tema, ya ésta Cámara se ha

pronunciado en varias oportunidades indicando: "La interpretación hecha por el

Tribunal desconoce la naturaleza propia de las relaciones de violencia doméstica,

caracterizadas por una gran vulnerabilidad y dependencia psicológica y

patrimonial de la víctima con respecto al agresor, lo que hace que haya episodios

de perdón, y reconciliación, muchas veces motivados en el mismo temor que se le

tiene al agresor, unas por una dependencia psicológica de la víctima, y otras por

cuestiones meramente patrimoniales. De allí que no es de recibo la tesis de que

exista un consentimiento del derecho habiente en estos casos, cuando la víctima

sin acudir a estrados judiciales, y estando la orden de protección vigente, decide

permitir el ingreso del agresor a su casa. Sobre este tema ya ésta Cámara se

había pronunciado indicando: "Para concluir cabe destacar que aún la

circunstancia de que la señora A. no tuviese claro si le había permitido el ingreso

al acusado, aspecto que en todo caso se indicó en la pieza acusatoria, no implica

la exclusión del ilícito, pues como ya ha sido señalado por este Tribunal: “…el

delito de Desobediencia a la Autoridad previsto en el numeral 307 del Código

Penal, el cual está contenido dentro de los delitos contra la Autoridad Pública. De

manera que el bien jurídico tutelado por la norma es el respeto a la investidura y

obediencia que los ciudadanos deben guardar a los Funcionarios Públicos cuando

estos actúan dentro del ejercicio legítimo de sus funciones. Como señala Juan

Bustos Ramírez, estos delitos protegen la función administrativa pública, que

resulta esencial para la resolución y disminución de los conflictos sociales.

(BUSTOS RAMIREZ Juan Manual de Derecho Penal Parte Especial, Barcelona,

Ariel, 1991, pág. 366). El mantener ese respeto y obediencia de parte de los

ciudadanos hacia la autoridad pública, constituye uno de los pilares básicos

dentro de un Estado de Derecho, pues de lo contrario, se caería en una anarquía.”

(Tribunal de Casación Penal de Cartago, número 2008-0045, de las 19:55

horas, del 15 de febrero de 2008), lo que implica que el bien jurídico tutelado no

es disponible para la víctima a cuyo favor se dictó la orden de protección

…”

(Tribunal de Casación Penal de Cartago, número 2008-0101, de las 19:13

horas, del 11 de abril de 2008, el subrayado se suple)" (Res 2008-369 Tribunal

de Casación de Cartago). De manera que en tanto la orden esté vigente, no

puede el destinatario, en este caso el imputado, desobedecer la misma, pues ella

no es disponible por parte de la víctima en tanto el juzgador no la deje sin efecto"

(Res 2009-350 Tribunal de Casación Penal de Cartago). Pese a que la resolución

de cita se refiere al delito de desobediencia a la autoridad, los razonamientos son

plenamente aplicables al delito de Incumplimiento de medidas de protección

establecido en el artículo 43 de la Ley de Penalización de Violencia contra la

Mujer, dado que en igual forma se trata de una orden emitida por un Juez de la

República y con el fin de proteger a una mujer que sufre dentro de una relación de

pareja, de un ciclo de violencia doméstica.”.  En el voto N° 2011-456 del Tribunal

de Casación Penal del II Circuito Judicial de San José, las catorce horas con

treinta minutos, del 14 de abril de 2011, se estableció que: “i.-El tema a discusión

es, si al consentir la ofendida que el encartado retornara al hogar tiene el efecto

de invalidar la orden judicial emitida, que le impedía ingresar a la vivienda bajo

apercibimiento de desobediencia de tal decisión. La respuesta a esta interrogante

es negativa. Efectivamente, no es posible que una persona particular, aunque sea

la ofendida, pueda dejar sin efecto una decisión emitida por una autoridad

jurisdiccional, porque ello llevaría a relativizar las decisiones judiciales de acuerdo

a la conveniencia de los interesados y en este caso hay un evidente interés

público en el cumplimiento de los mandatos judiciales. Por ello, en este caso, no

existe un error de prohibición como alega la defensa, pues el encartado siempre

tuvo claro que existía la orden y que el incumplimiento implicaba la apertura de un

proceso penal por incumplimiento. El otro aspecto relevante es, si las condiciones

de vulnerabilidad de la víctima le permitían tomar una decisión libre y voluntaria,

cuya respuesta es negativa también, pues esta claro con el estudio realizado por

la Master Laura Meza Peña, que la ofendida acepta que el encartado retorne a

casa, por la difícil situación económica y por la promesa de cambio, de manera

que esa decisión en condiciones de desigualdad no puede tener tener validez y

eficacia, porque ello llevaría a revictimizarla como persona y a exponerse

nuevamente al ciclo de violencia. ii.- Es importante señalar, que el incumplimiento

de órdenes de protección tiene una doble dimensión de tutela de los bienes

jurídicos a través de la norma, tanto la protección de la persona como la autoridad

pública. Por un lado y de manera primaria, se tutela las condiciones de la mujer

víctima de violencia doméstica, para procurarle un ambiente de seguridad y

tranquilidad; y por el otro, se tutela a la autoridad pública, cuya capacidad de

emitir órdenes y de ser cumplidas se ve evidentemente irrespetada por quienes

desoyen el mandato contenido en la decisión judicial. Por ello es que, aunque la

víctima en condiciones totalmente dudosas pueda tomar un camino diverso a la

orden judicial, eso no permite afirmar que no hay lesión al bien jurídico tutelado

respecto de la autoridad pública, sobre todo, si la decisión de la persona protegida

no se da en forma libre y voluntaria, sino bajo las mismas reglas de desigualdad y

violencia que originaron la orden misma. Darle a la voluntad de la víctima de

violencia doméstica la dimensión que propone la defensa, es autorizar que el ciclo

de violencia doméstica se perpetúe en su perjuicio”. Por último, nota esta Cámara,

que el contenido de la resolución N° 2013-543 que cita la recurrente a folio 182,

no corresponde a dicho fallo, por lo que no se realiza el examen del criterio que

ahí se enuncia. En las sentencias que la fiscal ofrece a fin de demostrar la

contrariedad con la resolución de apelación recurrida, se descarta que la anuencia

de la víctima o su consentimiento para que el agresor incumpla la orden emanada

del Juez de Violencia Doméstica, constituya una causal de justificación y por tanto

excluya la antijuridicidad de la conducta, criterio que esta Sala comparte, ya que,

desde una perspectiva de la vigencia de las órdenes de protección emanadas por

la autoridad competente y debidamente notificadas, no tiene influencia la

consideración de la víctima, por lo tanto la validez de las medidas subsiste a

cualquier consentimiento tácito o expreso que ésta manifieste, ya que cuando

existe una orden emanada de una autoridad jurisdiccional, la misma sólo puede

ser revocada por dicha autoridad.    Si bien queda establecido que la propia

ofendida aceptó que el acriminado llegara a su casa para que recogiera a los hijos

de ambos, ello no puede verse como una legitimación para que éste no observara

el mandato judicial, según lo ha señalado en su oportunidad la jurisprudencia de

esta Sala: “ En tales situaciones, no sólo se encuentra en juego el patrimonio de la

parte victimizada, sino que al inobservarse la medida de protección, amén de

lesionarse la autoridad pública, se pone en riesgo la seguridad misma de la

persona protegida, quien puede incluso haber expresado su venia para que el

infractor se acerque a ella. Pero, ese gesto de acercamiento o reconciliación,

forma parte del ciclo de violencia intrafamiliar (como la literatura especializada lo

recoge hoy pacíficamente), no hace venir a menos o desaparecer la necesidad de

tal medida de protección. Antes bien, esos acercamientos normalmente se operan

dentro de ese ciclo, cuyas etapas sucesivas pueden llevar a nuevas agresiones,

como ya se ha documentado por parte de la psiquiatría forense. Esta, a grandes

rasgos, a descrito que las fases del citado círculo o ciclo de violencia doméstica

son: a) fase de tensión creciente; b) fase de agresión aguda; y, c) fase de

amabilidad o afecto. Usualmente, las reconciliaciones se dan en esta fase,

quebrantándose la medida y abriendo la posibilidad para nuevas agresiones (al

respecto, confrontar ROSA CORTINA, José Miguel. Tutela Cautelar de la Víctima:

órdenes de alejamiento y órdenes de protección. Editorial Arazandi (sic)

Pamplona, 2008, pág. 118). Por su parte, la víctima, confiada en esos cambios

momentáneos de ánimo o de intenciones declaradas, permite tal acercamiento,

aun en contra de las medidas de protección emitidas en su favor, con la creencia

de que sus relaciones con el agresor o agresora han cambiado, pero asumiendo

sin darse cuenta un riesgo serio para sus bienes jurídicos vitales, los cuales son

tutelados incluso a nivel del ordenamiento jurídico internacional, como es la

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

contra la Mujer o “Convención de Belém do Pará”, debidamente suscrita y

ratificada por nuestro país. Es por eso que, en vicisitudes como la que nos ocupa,

aparte de un daño al patrimonio de la señora Berrocal Angulo, se está ante una

infracción a la autoridad pública, así como, y esto merece resaltarse en particular,

una afectación a la seguridad de aquella, quien incluso voluntariamente puede

haber permitido el acercamiento del acusado a su hogar, pero sin pleno dominio

de las circunstancias sociales y psicológicas en las que ello aconteció. En tales

hipótesis de acercamiento o posible reconciliación, si es que las partes estiman

que la situación entre ellas ha mejorado al punto de posibilitar una aproximación

en condiciones de seguridad, lo procedente es concurrir ante la autoridad judicial

para que, conforme a las facultades que le confiere la ley, esta constate que

efectivamente se ha operado una modificación favorable en esa relación y que,

como es indispensable, el asentimiento de la parte protegida para que se

modifiquen o levanten esas medidas de protección, es completamente libre y

consciente. “Las medidas cautelares de alejamiento se adoptan en protección de

la víctima y de sus allegados, pero ese fundamento construido sobre el interés de

la víctima no lleva consigo la disponibilidad de la medida ni su sometimiento a la

voluntad de la misma. Existe un interés público innegable en adoptar y mantener

la medida aun contra la voluntad del protegido, siempre que el riesgo de ataque a

sus bienes jurídicos persista. Recordemos que por ejemplo en la violencia

doméstica suelen darse ciclos con una fase de aparente arrepentimiento del

agresor que es seguida de otra fase de reiniciación de la violencia. Tampoco debe

olvidarse que no es infrecuente que el miedo impulse a la víctima a modificar sus

declaraciones y peticiones ante la Administración de Justicia, o que la misma obre

coaccionada, directa o indirectamente por el victimario, actuando en definitiva con

una voluntad viciada. Por tanto, la renuncia de la víctima no debe tener en

principio ningún efecto automático sobre la medida” (ibid., págs. 118-119). En

resumen, la vigencia de las medidas de protección en casos de violencia

intrafamiliar, hasta una modificación por la autoridad judicial competente, no sólo

busca garantizar el respeto a la Administración de Justicia, sino esencialmente la

seguridad y tranquilidad de quien es objeto de protección. Esta persona muchas

veces no logra comprender o dimensionar que los acercamientos o

reconciliaciones se inscriben con frecuencia en el susodicho círculo de violencia,

en el cual las etapas subsiguientes (como aconteció precisamente en este asunto)

pueden poner en riesgo los bienes jurídicos más importantes de la víctima”

(resolución 760-2011, de las 16:04 horas, del 9 de junio de 2011)

. Los supuestos

expresados en dicha sentencia son plenamente aplicables al caso concreto que

se ventila en esta Sala, pues aún cuando la propia ofendida aceptó que el aquí

imputado llegara ese día por ella a su casa de habitación a recoger los hijos de

ambos, ello no eximía en modo alguno al justiciable de acatar la orden que se le

dio de no acercarse a una distancia menor de un kilómetro del lugar en que se

encuentre la señora [Nombre 002]. No puede bajo ningún pretexto obviar que

existía una indicación legal de por medio, la que no resulta tampoco disponible por

la parte ofendida al tratarse de una medida que procura preservar la integridad de

quien la solicita, pero al amparo de una resolución judicial que dicta un juez

competente. Lo que se busca con esa orden es procurar la seguridad misma de la

persona que solicita protección, aún y cuando en algunos momentos permita que

el victimario se le acerque, “permiso” que más bien podría asociarse con el ciclo

de violencia doméstica en que la pareja se encontraba inmersa. La orden no le

resultaba desconocida al acusado, en razón de que le fue notificada en forma

personal, de modo que, cualquier modificación a su contenido, sea para variar

alguna de las prohibiciones o bien que ya no resultaba necesaria del todo, lo

procedente era acudir ante la autoridad judicial y solicitar que se levanten las

medidas, previa constatación del juez de las circunstancias que justificarían

adoptar una decisión diferente. Pero lo que no podía hacer era pretender justificar

su desobediencia al amparo de los permisos que le brindaba en forma consiente

la ofendida, ya que a pesar de la posible duda que pudiera haber tenido en algún

momento –porque conocía el carácter prohibido de su actuar-, aún así continuó

adelante, ejecutando el hecho con conocimiento actual de lo injusto,

desembocando en los hechos acusados. De esta manera, no solo afectó la

seguridad e integridad física y emocional de la ofendida, sino que también

desobedeció una orden de la Administración de Justicia, vulnerando los principios

que estaba obligado a seguir.  Ya esta Cámara ha tenido oportunidad en

resolución reciente, de aclarar la posición que aquí se ha expuesto, pues no es

posible sostener que en todos los casos existe una única solución.  En el voto

2013-924, de las once horas y cuarenta y cuatro minutos, del 12 de julio del 2013

se dijo: “Sin embargo, ello no resuelve el tema esencial del alegato planteado,

cual es la posibilidad de que a consecuencia de una manifestación de la persona

directamente beneficiada con las órdenes de protección, el encartado considere,

erróneamente, que puede actuar en contra de la orden sin incurrir en el delito de

desobediencia a la autoridad.  La cuestión no admite una solución única aplicable

de manera automática a todos los casos.  El error de prohibición consiste en la

situación de desconocimiento o ignorancia en que se encuentra el sujeto activo en

torno al carácter ilícito del hecho, sin embargo la particular situación de

desconocimiento o ignorancia del agente, no afecta la naturaleza ilícita del acto.

Es el caso de quien comete una acción que cumple con todos los elementos

objetivos y subjetivos del tipo penal, sin estar amparado a causa de justificación

alguna, pero que actúa en la creencia de que las circunstancias lo permiten, en

cuyo caso el error recae sobre las causas de justificación - error de prohibición

indirecto- o creyendo que su conducta no es prohibida, supuesto en el que el error

se ubica en la conciencia de antijuridicidad de la conducta, configurando el error

de prohibición directo. […] Dicho análisis resulta insuficiente para el caso que nos

ocupa, por cuanto el conocimiento de la orden y de las consecuencias aparejadas

a su incumplimiento se originaron en la notificación de las medidas, elementos

que analizados a la luz de la teoría del delito, se ubican en el primer nivel relativo

a la tipicidad de la conducta.  Aunque la realización dolosa de una conducta típica,

frecuentemente conlleva la conciencia de antijuridicidad, ello no siempre se

cumple, pues situaciones sobrevivientes, que conciernen a la antijuridicidad y a la

culpabilidad del hecho, podrían evidenciar una conciencia distorsiona o

inexistente.”  Es claro entonces, que para tener por acreditado un error de

prohibición, debe acreditarse que el acusado creía falsamente que la conducta

estaba amparada a una causa de justificación, o bien que no estaba sujeta a

sanción, sin embargo, esta Cámara detecta que el Tribunal de Juicio, en el fallo

oral que consta en el archivo c0003140722100000.vgz, de las 10:41:31 a las

10:50:10 horas, no motiva adecuadamente tal extremo –si es que verdaderamente

existe-, decantándose por la tesis de que no existe tipicidad subjetiva.  Tal aspecto

es retomado por los Jueces de Apelación, quienes concluyen, a partir de una base

no demostrada, que existe un error de prohibición de tipo invencible, aunque

entrando en contradicción en su propio argumento, pues igualmente sostienen

que el acusado ejercía de forma legítima el derecho que como padre le

correspondía, lo cual más bien constituye una causal de justificación.  Hechas las

anteriores precisiones, y dado el fin orientador que tienen las resoluciones de esta

sede de casación, resulta prudente puntualizar que esta Cámara sostiene que no

es posible para la parte gestionante de las medidas de protección, hacer

disposición de ellas, pues se está en presencia de un delito pluriofensivo, en virtud

de los diferentes bienes jurídicos que se protegen en el tipo penal de

incumplimiento de medida de protección, siendo una de ellos, la Administración de

Justicia.  Conforme a lo anteriormente expuesto, debe declararse con lugar el

recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público,

declarando la nulidad del fallo Nº 2043-14, del Tribunal de Apelación de Sentencia

del Segundo Circuito Judicial de San José, de las 10:03 horas, del 17 de octubre

de 2014, así como la sentencia oral dictada por el Tribunal de Juicio del Primer

Circuito Judicial de San José, N° 638-2014, de las 10:35 horas, del 22 de julio de

2014, ordenando el reenvío de la sumaria ante el tribunal de juicio, para que con

distinta integración, resuelva la situación jurídica del encartado.

III.-

Debe hacerse la observación de que en casos como el presente, los

Juzgados de Violencia Doméstica deben, en situaciones en las que existan niños

de por medio, ser claros en si la prohibición de acercamiento los cubre, o bien,

debe establecerse un régimen de visitas.  Este aspecto cobra relevancia, ya que

desde el punto de vista del interés superior del niño y niña, la Convención sobre

los Derechos del Niño, en su artículo 9, evita, salvo casos excepcionales, la

separación de los niños y niñas de sus padres: “Los Estados Partes velarán

por

que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos,

excepto

cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,

de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es

necesaria en el interés superior del niño.” (el subrayado se suple).  Claro está, que

dicha excepcionalidad lógicamente estaría más que demostrada, en casos en que

la persona agresora dirija ese patrón de conducta hacia las o los hijos, sea por

medio de violencia física o emocional.  Sin embargo, en aquellas situaciones en

los que no existe noticia de una agresión directa o indirecta hacia las personas

menores de edad vinculadas a la relación de pareja, y en el tanto, el Juzgador no

estime pernicioso el contacto con alguno de los progenitores, deberá, en cada

caso concreto, valorar con sumo cuidado, a la luz del principio de interés superior

de la persona menor de edad, el alcance de las medidas de protección, así como

el eventual establecimiento de un sistema controlado de visitas.