Resolución 01487-2013

Mediante sentencia N° 2260-2012, dictada a las nueve horas quince minutos del nueve de noviembre de dos mil doce, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió:  “

En contra de la sentencia número 2012-2260, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, Sede Goicoechea, a las 9:15 horas, del 9 de noviembre de 2012, el licenciado Cristian Fernández Mora (fs. 358 a 363) y, el licenciado Gustavo Santamaría Jiménez (folios 364 a 371), ambos representantes del Ministerio Público interpusieron recurso de casación. Mediante resolución número 2013-00171, de las 10:24 horas, del 15 de febrero del 2013, esta Cámara admitió para su estudio el único alegato formulado por el licenciado Fernández Mora y, el primer motivo planteado por el fiscal Santamaría Jiménez, ambos en torno a la existencia de precedentes contradictorios. El primer impugnante, reclama que el Tribunal de Apelación de Sentencia dispuso la absolutoria del imputado, en razón de que no se acreditó el delito de tenencia de droga para la venta acusado, toda vez que la cantidad de sustancia ilegal decomisada fue insuficiente para la determinación de la finalidad de tráfico; además, consideraron que era necesario que a los terceros compradores se les hubiera  decomisado la droga vendida por el encartado. Considera que ese criterio se contrapone al principio de libertad probatoria contemplado en el numeral 182 del Código Procesal Penal y, a la jurisprudencia de la Sala Tercera. Cita en sustento de su posición el fallo de esta Cámara número 2000-328, de las 09:20 horas, del 31 de marzo de 2000, en el que se señaló que: “la ausencia de droga en poder del justiciable al momento del allanamiento, no implica por sí mismo que éste no haya ostentado su tenencia…”. Aduce que existe una posición divergente entre la sentencia impugnada y la resolución citada, pues la primera de ellas sostiene que existe una única forma de acreditar el delito de venta de droga, dejando de lado el principio de libertad probatoria. Con respecto al decomiso de psicotrópico a terceros compradores, diligencia necesaria según la posición de los Jueces de Apelación, trae a colación el voto de esta Sala número 2009-287, de las 09:05 horas, del 13 de marzo de 2009, respecto a la “innecesariedad de realizar decomiso a los terceros compradores para tener por acreditado el delito de venta de droga” (f. 362). Por su parte, el licenciado Gustavo Santamaría Jiménez, siguiendo una exposición muy parecida al del otro recurso, alega que los Jueces de Apelación de Sentencia, resolvieron el caso en contraposición a criterios vertidos por esta Cámara respecto a: 1) el valor probatorio de las actuaciones policiales en el transcurso de la investigación de venta de droga y, 2) que la escasa droga que se decomisó con el allanamiento en la casa del acusado impide derivar que fuera para el comercio, posición que alude a un juicio basado en prueba tasada. En apoyo a sus argumentos, cita las siguientes resoluciones: 2002-765, 2004-210, 2000-857, 2006-227 y 2006-614. El reclamo es procedente por las razones que se dirán. En efecto, después de haber leído con atención el fallo del Tribunal de Apelación de Sentencia impugnado, se verifica que se emitieron juicios que riñen con precedentes de esta Sala en los que se analizaron casos similares de investigación por la comisión del delito de tenencia de droga para la venta. Si bien es cierto,  no hay fórmulas preestablecidas, ni mucho menos se puede caer en la práctica de contabilizar, como si se estuviera ante una simple suma aritmética, los elementos probatorios incorporados al debate –prueba tasada-, lo cierto es que esta Sala sí ha emitido lineamientos que resultan de interés y aplicación en la resolución de casos como el que nos ocupa. No se ignora que las múltiples conductas que sanciona el legislador  en el tipo penal del ordinal 58 de la Ley sobre estupefacientes -  distribuya,  comercie,  suministre,  fabrique,  elabore,  refine, transforme, extraiga, prepare, cultive, produzca, transporte, almacene o venda las drogas-, enfrenta en la realidad un sin número de actuaciones y prácticas que caracterizan cada caso y lo hacen particular. A ello hay que agregarle que este tipo de  delincuencia genera cambios constantes a efectos de burlar la labor policial y jurisdiccional, situación a la que se expone el funcionario judicial y el operador de justicia, en la búsqueda de las formas y medios legales que permitan documentar y demostrar la actividad delictiva. Así como diversas son las expresiones de esta conducta en la realidad, así serán las valoraciones jurídicas que se desarrollen entorno a este tipo de delincuencia. Por eso, se repite, no hay fórmulas preestablecidas, recetas elaboradas o reglas inmutables, pero sí existen una serie de pautas que podemos descubrir a lo largo de la jurisprudencia de esta Cámara que resultan de utilidad en la resolución de causas como la presente.

Precedentes jurisprudenciales. Como es sabido, la naturaleza de esta delincuencia, que se caracteriza por la habitualidad y desarrollo en el tiempo, especialmente la venta de droga, impone la aplicación y despliegue de una investigación progresiva y escalonada que se ajuste a las diferentes formas y técnicas que emplean los expendedores de estupefacientes, quienes buscan no ser identificados y menos aún, ubicados y sorprendidos en plena ejecución de la ilicitud. Por lo general, el inicio de las pesquisas tiene origen en información confidencial que llega a manos de los oficiales de policía, respecto del expendio de sustancias prohibidas en un sitio específico –generalmente una casa de habitación- y, en algunos casos, se hace mención de la o las personas presuntamente involucradas. Es así como, en una primera etapa, los agentes policiales inician las vigilancias estacionarias por un determinado tiempo, actividad que consiste en la ubicación y observación del lugar cuestionado, así como del movimiento de personas que se despliega a su alrededor. Lo que se pretende es examinar la noticia recibida y obtener una valoración preliminar. Se trata de una labor de campo a cargo de los oficiales investigadores, que se puede prolongar en el tiempo, según la forma y habitualidad en que se desarrolla la actividad delictiva, en la que se escruta a los sujetos que se aproximan al sitio y que permitan racionalmente sospechar – por su apariencia y actitud-, que son consumidores de droga y, que se acercan al establecimiento en procura de abastecerse de la sustancia a la que son adictos. Es basado en lo que la experiencia dicta en estos casos que, preliminarmente, se aborda la noticia. Al respecto se ha señalado: “Tanto la jurisprudencia de esta Sala como la doctrina han desarrollado la especial naturaleza de las figuras delictivas relacionadas con el tráfico y venta de drogas, pues generalmente actividades como la venta de droga, se realizan en forma habitual y con cierta prolongación en el tiempo ya que además suelen convertirse en una fuente de ingresos ilícitos que llegan a ser, la más de las veces, la forma de vida y de manutención de quienes en ella participan, con independencia de que en un lapso prolongado de tiempo, las transacciones no sean muy regulares o se encuentren relativamente espaciadas. El factor temporal indudablemente tiene importancia para valorar la naturaleza de la acción –venta esporádica, venta habitual, tráfico en gran escala, tráfico y distribución, etc.-, pero además porque en la investigación de estos hechos generalmente se emplea un lapso que permita comprender y aprehender la conducta que se despliega, tiempo dentro del cual la actividad continúa desarrollándose. Así las cosas, el factor temporal adquiere especial relevancia si se mira desde la óptica de la intervención estatal, pues es precisamente desde que los órganos competentes para la investigación de los hechos delictivos ‑policía y Ministerio Público- tienen conocimiento de la actividad ilícita, el seguimiento que dan, las compras controladas que realicen, las vigilancias que registren, les permiten apreciar la naturaleza de la actividad –venta, tráfico, distribución, por ejemplo-, la forma de realización y sus partícipes y todo ello se realiza en un marco de tiempo más o menos prolongado que abarca, no sólo el de la investigación misma, sino que a partir de ella se puede establecer que tal actividad se desarrollaba con anterioridad y se encuentra “bien establecida”. (Sala Tercera, voto número 2000-1018, de las 10:36 horas, del 1 de septiembre de 2000). Ahora bien, en esta primera etapa y, como parte de las pesquisas que realizan los agentes policiales, se examina si entre los individuos que se aproximan  a la casa o establecimiento se registra lo que comúnmente se llama el “pasón de manos”, que consiste en el intercambio de algo entre las manos de dos personas, el visitante y quien le recibe en el local, para permutar la sustancia negociada. Una vez que se logra obtener un panorama sobre la actividad que se desarrolla en la zona, generalmente, los oficiales pasan a otra fase de investigación  e introducen la figura del colaborador o el agente encubierto, persona que ayuda a la policía a determinar si lo que se expende es droga. La misión del colaborador consiste en acercarse al sitio investigado en busca de contactar con el expendedor de la sustancia ilegal y realizar una compra. Esto es lo que se denomina como “compras policiales controladas”, diligencia investigativa que debe reunir una serie de requisitos a efectos de asegurar la objetividad y transparencia de las indagaciones efectuadas, toda vez que, eventualmente, servirán de elementos de juicio en una ulterior etapa. En efecto, pese a que la jurisprudencia de esta Sala ha indicado que solo las compras controladas no afectan el bien jurídico tutelado, y que, no resultan suficientes como para emitir una sentencia condenatoria por la venta de estupefacientes, también ha considerado que estas actuaciones policiales sí contribuyen a la determinación de los hechos y deben formar parte de la valoración de los juzgadores. En este sentido se ha dicho: “Así, en primer término, ciertamente tratándose de los hechos tenidos por probados en sentencia, se describen en estos las actuaciones policiales referidas a compras controladas de drogas  y a vigilancias fijas en el sitio del suceso.  Esto, dada la naturaleza misma de los hechos investigados, siendo que, como lo expone el quejoso, este tipo de actividad  -de carácter meramente investigativo- contribuye a demostrar la existencia del ilícito, esto es, en el caso del sentenciado Alexander Eduarte Santamaría, la venta de sustancias psicotrópicas no autorizadas por el ordenamiento jurídico.   Aún más, dicha actividad policial contribuye a la determinación misma de los hechos, pudiendo concluirse con facilidad que estos ocurren desde el momento en que se inician las diligencias policiales hasta el día del operativo final, que culmina, generalmente, con la práctica de un allanamiento y el decomiso de evidencia relacionada con el ilícito que se investiga”. (Sala Tercera, voto número 2006-227, de las 10:35 horas, del 17 de marzo de 2006). Si bien es cierto, como se indicó supra, la jurisprudencia ha reconocido la nula afectación del bien jurídico tutelado en el tipo penal –expendio de droga- ante las vigilancias y compras controladas, no les resta relevancia, pues su objetivo es contribuir a demostrar la tenencia de estupefacientes con fines de tráfico, situación que pone en evidencia el peligro para el bien jurídico “salud pública”, de ahí su trascendencia en la determinación de la actividad delictiva: “En cuanto a la afirmación de que la venta controlada celebrada por su defendida María Teresa Chaverri Pérez no afectó el bien jurídico tutelado, es necesario aclarar que si bien resulta ser cierto que las ventas sometidas a vigilancia y control policial - en sí mismas - no afectan el bien jurídico tutelado y sirven como indicio de que otras actividades relacionadas con ellas tienen finalidad de tráfico, por ejemplo, la tenencia del material prohibido decomisado a la justiciable el día del allanamiento. Es esta conducta, a saber, la posesión de drogas con fines de tráfico, la que justifica la existencia del peligro para el bien jurídico “salud pública” y no las ventas controladas”. (Sala Tercera, voto número 2005-1191, de las 10:15 horas, del 21 de octubre de 2005). Más aún, a esta labor investigativa que inicia, generalmente, con información confidencial, se le ha reconocido la tarea de identificar a las personas que se dedican a la venta de los estupefacientes, ya que, lo habitual es que la noticia no incluya ese dato, quedando a cargo de la autoridad esa  pesquisa. “Con respecto al primer aspecto que plantea el recurrente, o sea, que los informes confidenciales no lo vinculaban con el delito, es importante señalar que, de manera reiterada, se ha dicho que en la mayoría de los asuntos relacionados con el expendio de alcaloides, se desconoce quiénes son las personas involucradas en el ilícito, y es a partir de los operativos desplegados que se puede identificar a los responsables, situación que se presentó en este caso, donde si bien resulta ser cierto, la investigación inicial no iba dirigida contra Lerma Espinoza, el a-quo acreditó su responsabilidad al analizar toda la prueba indiciaria obtenida”. (Sala Tercera, voto número 2006-0023, de las 15:00 horas, del 26 de enero de 2006). En este mismo sentido, se ha indicado: “En casos semejantes al presente la jurisprudencia de esta Sala ha estimado como normal que al inicio de una investigación, la Policía no tenga clara la identidad de todas las personas que puedan estar involucradas con la actividad de expendio ilícito de drogas, de tal modo que la misma bien podría llegarse a determinar conforme el desarrollo y avance de las pesquisas. Si ello es así, no podría calificarse de atípica (por falta de lesividad) la actuación de aquellos sujetos acerca de los cuales al principio no se tenía noticia, pero que llegan a participar en el tráfico de drogas con pleno conocimiento y voluntad: “…  En el único motivo planteado el recurrente califica de errónea la posición del Tribunal de mérito al tener el “delito experimental”, en sí mismo, como acción típica y antijurídica, en lo atinente a su defendido A.F.A.Z. De esa manera, a su juicio, se infringieron los artículos 16 y 18 de la Ley sobre Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no autorizado y actividades conexas”. Sus apreciaciones aluden a la ausencia de informes previos llegados a la Policía, suficientemente idóneos para constatar la participación en ese ilícito por parte de A-F.A.Z.  en el trasiego de drogas. La aparición de A.F.A.Z. en la escena, añade el interesado, fue casual, pues el operativo policial se orientaba a comprobar ese tipo de actuación ilícita de J.H.  El reproche se rechaza por las siguientes razones: El a-quo acreditó  la existencia de informes confidenciales en poder de la Policía de Control de Drogas, respecto a  un sujeto conocido como “Johan” (J.H.) que se dedicaba al comercio de droga estupefaciente (clorhidrato de cocaína). Para constatarlo planearon un operativo el nueve de octubre de mil novecientos noventa y cinco, enviando como supuesto comprador al Oficial Stephen Madden Barrientos, acompañado de un informante, de identidad desconocida. En esa oportunidad el confidente manifestó al reo J.H. el interés de Madden de comprar cocaína, transando ambos la compra-venta de cuatrocientos treinta gramos de cocaína por el precio de cuatrocientos noventa y cinco mil colones. La negociación se finiquitaría, agrega el fallo, el diecisiete de octubre de ese mismo año. En esa fecha, a eso de las trece horas cincuenta minutos, acudieron de nuevo al sitio el Oficial y el informante, teniendo el primero en mano noventa y nueve billetes de cinco mil colones cada uno ... Cuando la transacción se realizó el encartado J.H. le pidió a A.F.A.Z. fuera a traer la droga al sitio donde la tenía escondida. Así lo hizo, pues conocía dónde se encontraba oculta,  procediendo a entregarla a Madden, en tanto éste pagó a J.H. el valor indicado. Luego el Agente hizo la indicación por radio comunicador al resto de los compañeros y Jueza de Instrucción que aguardaban en las cercanías del lugar, procediéndose de inmediato al allanamiento de la vivienda ... De ese cuadro fáctico se infiere, sin ningún cuestionamiento, que J.H. dispuso transar el estupefaciente con el Oficial que se presentaba como “comprador” y que A.F.A.Z. realizó una actividad decisiva en el ilícito como se dará luego.  La droga permanecía oculta en la residencia del primero y A.F.A.Z. conociendo esa circunstancia “se encargó de trasladar dicha sustancia del costado oeste de la vivienda hasta el lugar en donde se encontraba Madden y J.H. a su vez se las entregó a Madden Barrientos” (sic). Y aunque la Policía no tenía un informe previo acerca de las actuaciones de A.F.A.Z.  en el comercio de la droga, no significa que deba excluírsele del ilícito, si se considera que el momento en que la transacción se realizaba con el otro inculpado, él tuvo una importante actuación para que el negocio se diera transportando la droga desde el sitio donde estaba oculta y entregándosela a J.H., a sabiendas que constituía el objeto transado, para que éste a su vez se la diera a Madden por un precio que se había convenido. La deposición del Oficial Stephen Madden Barrientos resulta de trascendental importancia en punto a no sólo ratificar los anteriores hechos, sino que también refirió, de acuerdo a la valoración dada en el fallo, que A.F.A.Z. traía “escondida en su camiseta un paquete que a la vez contenía cinco pequeñas bolsas, con la cocaína” (sic) (f. 124 fte). Así que no sólo conocía el sitio donde se mantenía escondida la droga, sino también el mismo lo guardó entre  sus ropas antes de entregarla a su compañero para que pudiera completar la negociación de marras. Si bien la figura del delito experimental comprende los casos de intervención justificada de la policía cuando de previo tiene conocimiento de la ejecución delictiva a cargo de una o varias personas, no excluye sin embargo que del despliegue policial surja la autoría o complicidad de otras personas de quienes originalmente no se conocía estuvieran relacionados con un ilícito, en el caso concreto del comercio de estupefacientes. Casualmente de lo que se trata es de comprobar la fidedignidad de un informe, en su generalidad anónimo, sobre la probable comisión de delitos y de sus partícipes. Puede ser que ni siquiera éstos se hayan individualizado, según los informes manejados por la policía. En el caso concreto los Agentes obtuvieron la información confidencial que en la casa del justiciable se comerciaba con drogas y que quien presuntamente se dedicaba a esa actividad era un sujeto conocido como “Johann”. El dato no era certero en cuanto a la identificación del sospechoso, por lo cual el operativo policial tendía a determinarlo. Es conocido que el trasiego de drogas importa una actividad que requiere normalmente la intervención de varias personas, desde que se adquiere la sustancia, hasta la preparación, embalamiento y ulterior comercio. En la generalidad de los casos la Policía  parte de informes generales y no siempre de casos específicos del comportamiento delictivo. Es de los operativos que se logra comprobar la actividad ilícita e individualizarla de los presuntos partícipes. Y eso fue lo que ocurrió en la especie. De manera que no se dieron los quebrantos legales alegados …”, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 679-96 de las 9:45 horas del 8 de noviembre de 1996. Aplicando al presente caso los principios esbozados en el antecedente jurisprudencial trascrito, se tiene que el hecho de que el coimputado Alfaro Alfaro no apareciera en escena hasta el día en que, luego de transacciones previas con el coimputado Solís (cuya identidad era la única que referían los informes preliminares), se ocupó de recoger la droga en el lugar donde se hallaba oculta, trasladándola y entregándosela al oficial encubierto, todo ello con pleno conocimiento y voluntad de la ilícita negociación que se estaba llevando a cabo, de ningún modo permitiría establecer que no tenía vinculación con la actividad previa que desplegaba el otro acusado, pues de su misma intervención (conocía donde se hallaba oculta la droga) se determina que sí estaba al tanto de la misma”. (Sala Tercera, voto número 2006-582, de las 15:25 horas, del 19 de junio de 2006). Ahora bien, en lo que respecta a las vigilancias y compras controladas que efectúa la policía como parte de su investigación, se ha resuelto que no requieren de la presencia de un juez, el fiscal o la defensa; para reconocerles su validez, correspondiendo al juzgador examinar las actuaciones rigurosamente en atención a otros elementos probatorios que permitan sustentar la investigación policial: “Conforme se expuso en el Considerando IV de esta sentencia, actos como vigilancias, seguimientos y compras controladas, no requieren la presencia de jueces, fiscales o defensores. Se trata de actuaciones policiales que, eso sí, deben examinarse rigurosamente para determinar su legitimidad y, sobre todo, su autenticidad y veracidad. Precisamente por ello, cuando no existen más que compras controladas hechas por la policía, la Sala ha destacado reiteradamente su insuficiencia para servir de asidero a una condena, no por la falta de control de un fiscal (pues, de ser así, también podría luego demandarse la necesidad de la supervisión de un juez y trastornar todo el diseño procesal acusatorio, de manera que se relegue a la policía a simples actuaciones de fuerza física o materiales y se retorne a la figura de un juez instructor que dirija y se haga cargo de las investigaciones), sino por la necesidad de contar con otros elementos de prueba que permitan constatar que el dicho policial corresponde a la verdad. La policía puede actuar y llevar a cabo los actos que la ley le encomienda –siempre, desde luego, bajo la dirección funcional del Ministerio Público, lo que, como se dijo, no es sinónimo de presencia del fiscal–, pero, en determinadas circunstancias, cual ocurre con las compras controladas de drogas, es preciso contar con otras probanzas que aseguren, tanto la veracidad y la rectitud de lo hecho por la policía, como la exactitud de su interpretación de lo percibido.” (Voto número 2006-0149, de las 09:10 horas, del 24 de febrero de 2006). Por otra parte, así como se ha reconocido la capacidad y posibilidad de la policía judicial de ejecutar actos de investigación, también se ha señalado que su actuación, y la del Ministerio Público, tienen un límite establecido en la legislación y la jurisprudencia, debiendo acudir a la presencia de un juez en la etapa final de la investigación: “Tanto la policía como el Ministerio Público están autorizados a realizar actuaciones, pero con claros límites que la ley y la jurisprudencia han establecido. Analizado que fuera el fallo objeto de impugnación, y constatando que efectivamente los jueces en su razonamiento principalmente critican la labor desplegada por el Ministerio Público, en el sentido de no instar la presencia de una autoridad jurisdiccional al momento de efectuarse el operativo final en este asunto; se hace necesario citar antecedentes de esta Sala en el sentido de que “…en un Estado Democrático de Derecho, en el cual se aplica un sistema marcadamente acusatorio, cada una de las partes tiene una función asignada, la cual no puede ser ignorada, delegada o atribuida a alguien más, pues es una garantía para las personas sometidas a un proceso penal.  Tomando como punto de partida lo anterior, debe señalarse que el caso que nos ocupa no es un simple hallazgo de droga, sino que policialmente se realiza un operativo, donde se negocia la compra de droga con la entrega de dinero, el cual llega a mostrarse a los imputados con el fin de hacer un intercambio de éste por la droga, culminando con la  detención de dos personas por el supuesto delito de venta de droga.… Si bien es cierto, esta Cámara es del criterio que no toda actividad policial debe contar con la presencia de un juez, de acuerdo con la normativa procesal, en este caso concreto, donde se iba a hacer una compra controlada de droga, la cual con posterioridad se incorporaría al debate como prueba, pues se había transado el intercambio de ésta por una suma de dinero a iniciativa de la policía, su presencia era indispensable. Dentro de un sistema acusatorio, y en el caso que nos ocupa, la función del juez es garantizar los derechos de las partes, así como la validez del operativo.  La manera en la cual estos agentes policiales del Ministerio de Seguridad Pública decidieron realizar el intercambio, requería no sólo la concurrencia de la dirección funcional del Fiscal, sino también la participación de un juez penal que, a solicitud del Ministerio Público, marcara los billetes que iban a ser utilizados en la compra controlada, y participara de las respectivas requisas, la entrega del dinero a los oficiales y la compra controlada a los imputados. Esto con el fin de que pudiera ser utilizado como prueba irrefutable de la transacción y el destino de la droga, para que el Tribunal pudiera fundamentar adecuadamente su sentencia…” (Sala Tercera voto  2007-00009 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero de dos mil siete, lo resaltado es suplido)”. (Voto número 2007-0852, de las 10:50 horas del 17 de agosto de 2007). Es más, se ha indicado que la sola presencia del juez –en ausencia del fiscal y defensor público-, en el acto final de investigación por la venta de droga, resulta suficiente para la validez de la actuación, siempre que se cumpla con los requerimientos de legalidad: a) utilización de billetes previamente identificados por el juzgador, b) una resolución que autorice el allanamiento, registro y secuestro en el sitio cuestionado por la autoridad jurisdiccional correspondiente y, c) la requisa previa del participante en la compra. “Estas evidencias recolectadas, así como la comprobación pericial de que en efecto se trataba de drogas ilícitas, constituye un indicio más de que el encartado Solís Parra se dedicaba a la venta de esa sustancia, dado que la cantidad y disposición de la misma decomisada, esto es, en pequeños envoltorios de papel de aluminio, hace suponer válidamente (conforme lo concluyó el tribunal) que estaba destinada para la venta y no para el consumo personal, conforme lo asegura de manera subjetiva el recurrente. Por otra parte, el hecho de que al momento preciso de la segunda venta (la que se verificó en presencia de la Jueza Penal) no se encontraran presentes el fiscal y el defensor público, de ningún modo tornaría en inválida la prueba recabada ni la decisión condenatoria adoptada a partir de la misma, pues la presencia de estos dos funcionarios en el momento mismo en que se desarrolla ese acto de investigación, no constituye un requisito de validez probatoria conforme parece entenderlo el defensor, pues la sola presencia de la Jueza legitimó el acto, aunado a ello, se contó con la prueba testimonial de uno de los oficiales involucrados en dicha venta, a la cual -conforme al principio de libertad probatoria- se le reconoció pleno valor en juicio. Al respecto no podría perderse de vista que ese operativo final fue solicitado y coordinado por los miembros de la Policía Judicial con fiscal de la localidad, licenciado José Carlos Solórzano, quien estuvo presente durante el allanamiento y supervisó todo lo actuado a partir de ese momento. Lo anterior significa que esa segunda compra controlada se ajusta a los requerimientos de legalidad correspondientes: (i) Se utilizaron billetes previamente identificados, para lo cual se solicitó a la jueza penal de la localidad, licenciada Patricia Cubero Barquero, la identificación de ¢8.000,°° en billetes de ¢2.000,°° y ¢1.000,°° dos  mil  y mil colones (cfr. folio 20); (ii) También se acordó una diligencia de allanamiento, registro y secuestro para la casa del habitación del imputado Solís Parra, la que igualmente fue autorizada por esa autoridad jurisdiccional (cfr. folios 17 a 19); (iii). De previo a esa transacción se procedió a la requisa de los que participarían en la misma, ello por parte de la jueza penal (cfr. Informe Policial de folio 3, y acta de folio 23)”. (Sala Tercera, voto número 2006-582, de las 15:25 horas, del 19 de junio de 2006). En efecto, la Sala ha considerado necesaria la intervención de un Juez de la República en la etapa final de investigación. Lo anterior para garantizar la transparencia,  objetividad y legalidad de la actuación policial: “En igual sentido: “…debe advertirse que el control jurisdiccional en estos casos, se realiza para garantizar que el colaborador o agente encubierto encargado de realizar la compra, no lleve consigo más que el dinero (previamente registrado) para efectuar la transacción y mediante esta verificar si se desarrolla alguna actividad ilícita. Así que la Juez, luego de identificar el billete… y de constatar que el colaborador no llevase consigo nada más que el dinero registrado antes de la transacción…no tenía más que observar al colaborador en su trayecto hacia el sitio donde se realizaría la compra, para constatar que no entrase en contacto con nadie más que los entonces sospechosos y así garantizar que cualquier cosa que adquiriera la recibió de manos de alguno de los investigados….” (Sala Tercera, voto 2007-00444 de las nueve horas cuarenta minutos del once de mayo de dos mil siete). Siguiendo esta línea jurisprudencial y aplicándola al caso concreto, tenemos que ni en el transcurso de la investigación, ni en el operativo final se le dio parte a un juez de la República a efectos de que supervisara y constatara si la labor policial se estaba ejecutando con apego total a la normativa vigente en el sentido de garantizar los derechos del sujeto investigado. Pero además se hacía necesaria la presencia jurisdiccional debido a que “…el Tribunal requería de una compra controlada jurisdiccionalmente para tener por probada la venta de droga, pues lo único que existe es una actividad policial previa a todo control fiscal y del juez del procedimiento preparatorio, el cual, dentro de un sistema marcadamente acusatorio, representa una protección y una garantía para las partes involucradas en el proceso penal (Sala Tercera voto 2007-00009 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero de dos mil siete, lo resaltado es suplido) . Aparte de lo anterior, y analizada que fuera por esta Sala la sentencia en su integralidad, se constata que, ciertamente como concluyó el Tribunal, los elementos probatorios arrojados por las investigaciones en contra del imputado, no son del peso suficiente para socavar el estado de inocencia del mismo. Observa esta Cámara que durante las precompras de droga que supuestamente se le realizaron al imputado, específicamente para los días 14 y 17 de setiembre del 2004, la persona que supuestamente entrega la droga se trata de una mujer (Cfr. Informes policiales de folio 3 y 7), que durante la vigilancia estacionaria que se hizo en fecha 29 de octubre del 2004, si bien es cierto, se indica en el informe de folio 19 que se observan intercambios de manos entre el imputado y otros sujetos, lo cierto del caso es que nunca se identificó a los mismos ni se investigó si efectivamente estaban adquiriendo droga, realizando las pruebas técnicas necesarias para esta determinación; y es que tales elementos hubieren resultado relevantes tomando en cuenta que toda la actividad investigativa desplegada fue por iniciativa policial, ya que “sin lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado –principio de lesividad-, no puede hablarse de acción penalmente relevante, ya sea que se ubique su análisis desde la tipicidad, o se considere desde la esfera de la antijuridicidad. En un Estado de Derecho que se precie de serlo, la intervención del derecho penal se justifica como última respuesta y sólo cuando se haya comprobado la lesión o puesta en peligro de algún bien fundamental para el conglomerado social, de otro modo la intervención penal carecería de legitimación formal y sustancial y sería, en consecuencia, inaceptable…”(Sala Tercera, voto número 0266 de las 9:55 horas del 8 de abril de 2005). Si bien es cierto se admitió como prueba un video y una secuencia fotográfica, su contenido corresponde a fijación de la evidencia decomisada en la última intervención de la autoridad (Cfr. Folio 223). El día de ese operativo final cuando es detenido A., al mismo no se le encuentra en su cuerpo rastro alguno del alijo de cocaína base “crack”, que según la investigación policial el justiciable tenía en su poder para la venta (Cfr. Acta de requisa de folio 84); incluso, se realizó una revisión en el baño del Bar […], ya que las autoridades policiales sostenían que en ese lugar el imputado almacenaba la cocaína base “crack”, pero no se encontró ninguna evidencia relacionada con el objetivo de la investigación policial (Cfr. declaración de M. a folio 243). La declaración del oficial R., quien únicamente participó en el operativo final en este asunto, en realidad no aporta elementos de peso que acrediten la responsabilidad del imputado en la conducta acusada (Cfr. Folio 244). En suma, la prueba contra el imputado consistía en las compras previas, efectuadas entre el 14 de setiembre del 2004 y el día de la detención del mismo. Con respecto a esta temática, la línea jurisprudencial que ha ido imperando en esta Sala, se orienta a considerar que: “… las distintas compras policiales son únicamente indiciarias, y no tienen un valor probatorio por sí solas, excepto si existe una compra confirmatoria supervisada por el juez penal …” (Sala Tercera voto 2007-00009 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero de dos mil siete, lo resaltado es suplido). En igual sentido: “... En el presente caso, y sin que esta Sala prejuzgue sobre el fondo del asunto, los específicos argumentos del Tribunal para justificar la condena no ofrecen razones suficientes. Los elementos de prueba en que se apoya la decisión se limita a las compras controladas por agentes de la Policía ... Todas las sustancias negociadas consistieron en dosis de cocaína, según deriva de los dictámenes de análisis criminalísticos (…)…A lo anterior, debe sumarse que, tras ser allanada la vivienda…, no se encontró droga alguna en ella, así como tampoco portaba esa clase de sustancia al momento de su requisa personal. Como señala el defensor, ello, por sí mismo, constituiría un mero indicio que haría a su representado sospechoso del delito acusado…”( voto 2007-00429, de las catorce horas veinte minutos del cuatro de mayo de dos mil siete, lo resaltado es suplido)”. (Sala Tercera, voto número 2007-852, de las 10:50 horas, del 17 de agosto de 2007). Ahora bien, por ser relevante para la resolución de este caso, es necesario traer a colación algunas consideraciones jurisprudenciales, específicamente en lo que respecta a la etapa de investigación a cargo de los agentes policiales. Primeramente, debe indicarse que se ha admitido la importancia de documentar la participación del colaborador, aunque no se consigne su identidad, ello como requisito de transparencia en la actuación policial, cuyos informes serán sometido a la valoración jurisdiccional por ser prueba documental: “En realidad, las distintas coyunturas que puedan rodear a una investigación podrían llevar, en alguna oportunidad a que personas particulares presten colaboración a las autoridades, inclusive con dinero en efectivo. Razones de seguridad podrían hacer de igual forma necesario mantener en reserva su identidad y esto es perfectamente atendible y válido. Sin embargo, ese detalle específico de la colaboración de terceros con las autoridades, aunque no conste su identidad, sí debe constar en forma cristalina y transparente en los atestados de la causa, una vez finalizada la investigación, bien en los informes o en documentos adjuntos, porque debe existir un control de legalidad de tales actuaciones y la colaboración debe tener todos los requisitos de transparencia para las partes y contar con la supervisión absolutamente indispensable del Fiscal e incluso, en ocasiones, dependiendo de las circunstancias, se requeriría la supervisión y autorización del juez, no solo para materializar la colaboración sino para respaldar la necesidad de mantener en reserva la identidad de la persona.”. (Sala Tercera, voto número 2005-266, de las 09:55 horas, del 8 de abril de 2005). Por otra parte, a efectos de confirmar la actividad delictiva investigada, se ha considerado de gran relevancia, el registro de la investigación policial por medio de video o fotografía, como instrumento independiente sujeto a la valoración del juzgador: “Desde este punto de vista, la Sala no comparte el alegato de la defensa en el sentido de que las filmaciones en vídeo que las autoridades policiales hacen como producto de sus actividades, no agreguen nada al dicho de tales autoridades y que sean, a fin de cuentas, por completo equivalentes. Muy por el contrario, la filmación constituye una herramienta de gran utilidad que incorpora un factor absolutamente independiente del testimonio del oficial que lo filmó. Introduce, en concreto, el elemento de la objetividad y, además, la figura de un tercero ajeno al policía: la persona que luego, sin haber estado presente en la escena, podrá observar la filmación y formular sus propias percepciones y conclusiones. A tal punto son diferentes que el vídeo puede llegar a precisar detalles a los que el oficial de policía no prestó atención, sugerir nuevas interpretaciones o, incluso, a desmentir por completo el dicho policial. La herramienta permite a los jueces y a las partes trasladarse, por así decirlo, al sitio de los hechos y observar por sí mismos los acontecimientos, de forma que no solo se juzgue directamente tales hechos u objetos, sino que se enjuicie además la veracidad y la exactitud del testimonio de la policía, permitiendo descartar en el contradictorio las interpretaciones policiales que puedan ser subjetivas, erróneas, manipuladas o incorrectas. Desde esta perspectiva, la filmación y la fotografía (aún más que la simple grabación de voz), son instrumentos de enorme utilidad para la policía, pero poseen todavía más trascendencia para valorar la rectitud del propio quehacer policial. Pretender que el testimonio y la filmación son equivalentes es desconocer por completo la diversa naturaleza de ambos elementos, la distinta forma sensorial en que se perciben y las posibilidades de conocimiento veraz y objetivo que cada uno de ellos ofrece”. (Sala Tercera, voto número 2006-149, de las 09:10 horas, del 24 de febrero de 2006). Al mismo tiempo debe decirse que, dada las distintas formas y técnicas que utilizan los expendedores de droga para ejecutar su actividad, procurando no ser detectados por las autoridades policiales, haciendo en algunos casos imposible su grabación o, en otras oportunidades, es la dinámica de la intervención policial la que obliga a asumir conductas diversas para distraer al investigado, de forma que no sean descubiertos en su labor, también se ha valorado que el respaldo en video o fotografía no resulta necesario o indispensable si se cuenta con otros elementos probatorios que confirmen la operación ilegal. Así se ha dicho: “La recurrente parte de la premisa errónea, de que toda la actividad delictiva debe grabarse en vídeo para comprobar su veracidad, cuando lo cierto es que este medio técnico resulta ser apenas complemento de una investigación, cuya prueba más importante es el decomiso de drogas en casa de los justiciables y unido a la existencia de compras sometidas a vigilancia policial y de una noticia criminis anterior a la investigación, entre todas ratifican que esa tenencia de sustancias prohibidas, tenía como finalidad negociarlas. Con estos simples elementos probatorios se posibilita fundamentar una sentencia condenatoria, de manera que aun llevando a cabo una supresión mental hipotética de la existencia de ese vídeo, se cuenta con elementos abundantes como para dictar un fallo represivo.” (Sala Tercera, voto número 2005-1191, de las 10:15 horas, del 21 de octubre de 2005). En este mismo sentido se ha señalado: “Por otro lado, el hecho de que las respectivas vigilancias policiales no se encuentren documentadas en una cinta de vídeo no significa que no puedan ser acreditadas por otros medios, como la deposición de la autoridad policial actuante, como ocurre en la especie, según quedó asentado, máxime que incluso, la existencia de, al menos, una de ellas, la del 13 de febrero de 2003, es ratificada por la secuencia fotográfica visible a folios 198 a 205.  Igualmente, debe entenderse que, dichas vigilancias como las “precompras” citadas y el resultado del operativo final, acreditan sobradamente el elemento subjetivo echado de menos por el señor defensor y que se refiere a la finalidad de tráfico de la sustancia prohibida, siendo que en todos los casos el imputado Alexander Eduarte Santamaría intercambiaba droga por dinero a particulares”.  (Sala Tercera, voto número 2006-227, de las 10:35 horas, del 17 de marzo de 2006). Por otra parte, esta Cámara ha manifestado, en reiteradas oportunidades que, para concluir válidamente que lo negociado por el acusado es droga, no resulta indispensable la práctica de prueba a la sustancia adquirida por terceras personas en el intercambio con el investigado, siempre que se cuente con otros elementos probatorios que sustenten ese hecho, como puede ser una  pericia positiva sobre el material que se obtuvo por medio del colaborador o el agente encubierto producto de las compras controladas. Lo anterior ya que existe un elemento de realidad que no puede ignorarse, ni los adictos que dependen de los expendedores para abastecerse de droga, ni los vecinos del investigado, resultan ser, normalmente, fuentes asequibles para la policía en todos los casos, por el contrario, la naturaleza de la delincuencia por sí misma impone una barrera para la búsqueda de información, dada la peligrosidad y la violencia con que actúan estos grupos delictivos. Así se ha indicado: “Como bien lo analiza el Tribunal, aún cuando a esos objetos que intercambiaba con las otras personas no pudo practicársele prueba alguna, es razonable concluir que se trataba de droga, pues precisamente fue droga –marihuana y cocaína- lo que entregó en todas las oportunidades a la agente encubierta y nadie se va a tomar tantas previsiones ni a realizar todo este ritual de internarse a sacar algo, de introducirlo en su bolsa, de hacer rápidos intercambios de manos y luego contar dinero o revisar lo que entrega, si no se trata precisamente de droga, por lo que no se da el defecto que se apunta al señalar que la prueba de vídeo es anfibológica, pues no hay otra conclusión posible que la obtenida en la sentencia. El registro videográfico capta algunos acercamientos de la agente encubierta con el imputado y si bien no se aprecia el intercambio, pues ella se acercó en vehículo y el acusado dialogaba con ella e introducía parte de su cuerpo por la ventana, lo que dificultó captar las imágenes, lo cierto es que inmediatamente después de ese contacto y habiendo sido previamente requisada, ella entregó el producto de su contacto con Deras López, siendo en todos los casos droga –marihuana y cocaína-, sin que exista una sola razón para desmerecer esta prueba ni siquiera lo sustenta el impugnante. Ya se indicó que estos contactos del encubierto no son delictivos ni son el fundamento de la responsabilidad penal del imputado. De una lectura desatenta del fallo pareciera desprenderse que el Tribunal da mucha importancia a las compras controladas policialmente e incluso las individualiza por fechas y por el tipo de droga que se adquirió y lo  mismo hace la acusación. Sin embargo, los juzgadores son claros al establecer que éstas solamente sirven para acreditar que el imputado se dedicaba en efecto a la venta de drogas, lo que fácilmente se capta de las filmaciones, especialmente la de las fechas señaladas –pues las primeras filmaciones son un poco complicadas, muestran a otras personas y por el sitio en que estaba la cámara se dificultó observar claramente lo sucedido, lo que no ocurre en las fechas dichas en que sí se logra apreciar la actividad de venta de drogas-. De manera tal que no tiene importancia que no se hayan captado las compras de la agente encubierta, pues lo relevante es precisamente que se logra tener un registro independiente de la forma, lugares en los cuales el acusado desplegó su actividad y quiénes eran los destinatarios de sus ilícitos productos .En cuanto a esto último es importante resaltar que los vídeos permiten captar la presencia de menores y de jóvenes, quienes se acercaban a estos intercambios o presenciaban el consumo de la droga comercializada por el imputado, todo lo cual da un marco sólido e independiente que fortalece la credibilidad de las versiones de los oficiales que declararon en debate. Además, se dio una última compra controlada jurisdiccionalmente, que fue la del día del operativo, que fue previa e independiente del allanamiento y conserva su validez, diligencia que se respaldó con la requisa previa de la encubierta por parte de la jueza quien recibió inmediatamente después de la señal y de la detención del imputado, la droga obtenida en dicho acercamiento, lo que da mayor respaldo a la investigación policial realizada (cfr. acta de requisa y entrega de folio 183, acta de  comprobación judicial y requisa de folios 184 a 188). El vídeo significa que el dicho policial encuentra un respaldo independiente y ajeno a su propia participación, habida cuenta de que esta Sala ha señalado que –no obstante las particularidades de cada caso concreto- las compras controladas por sí mismas no serían suficiente respaldo para una condenatoria. (Sala Tercera, voto número 2007-795, de las 08:50 horas, del 10 de agosto de 2007). En este mismo sentido se ha señalado que: “Tampoco se advierte vicio alguno por el hecho de que en este caso no se haya entrevistado a alguno de esos sujetos que, según se determinó de las vigilancias practicadas, se presentaron a la casa del imputado a adquirir droga. Al respecto se tiene que ese dato particular fue aportado por los propios oficiales a cargo de la investigación, sin que para tenerlo por demostrado se requiriera además de la precisa identificación, o hasta de la declaración, de estas personas. Al respecto debe recordarse que dentro de nuestro sistema de justicia penal rige el principio de libertad probatoria, pues que conforme al artículo 182 del Código Procesal Penal “podrán probarse los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibición expresa de ley”. Esto significa que no existe ninguna regla que determine a priori que la única forma de establecer la existencia de una actividad de venta indiscriminada de droga lo sea a partir de las declaraciones de los propios consumidores, como erróneamente parece entenderlo quien recurre, pues ello implicaría que en la mayoría de casos existiría una imposibilidad absoluta de demostrar este tipo de ilicitudes, por cuanto estas personas normalmente no estarían interesadas en deponer contra el sujeto que les provee de aquella, máxime en el presente caso, donde se trata de un lugar pequeño, todo lo cual fue debidamente razonado en la decisión (cfr. folio 316, línea 26 en adelante)”. (Sala Tercera, voto número 2006-582, de las 15:25 horas, del 19 de junio de 2006). Como se observa, los antecedentes jurisprudenciales informan que no se requiere la intervención de las personas que se acercaron al sitio cuestionado e intercambiaron con el involucrado un objeto, como requisito para comprobar que lo que se negoció fue droga; otros elementos probatorios como lo son las compras controladas y la pericia efectuada al producto de esa transacción constituye evidencia que, junto a otras pruebas, resultan suficientes para demostrar la actividad delictiva. Por último, también se ha reiterado que la ausencia de droga en poder del investigado al momento del allanamiento, no implica por sí mismo, que éste no haya poseído y vendido la sustancia ilegal, ya que como medida para procurar la impunidad, es factible que no tuviera mayores cantidades de estupefaciente o que, procurara deshacerse de evidencias incriminatorias. “En otro orden de ideas, tampoco lleva razón el Tribunal en cuanto concluye que si al imputado no se le decomisó ni droga, ni billetes identificados previamente, no puede tenerse certeza de su participación en el ilícito. Esta apreciación que resultó trascendente para fundamentar la sentencia absolutoria recaída en los autos, parte del error de analizar parcialmente la prueba, omitiendo su valoración conjunta con el resto de indicios disponibles que evidenciaban que la venta de droga la realizaba un sujeto travestido. Ha sido reiterada jurisprudencia de esta Sala, que la ausencia de droga en poder del justiciable al momento del allanamiento, no implica por sí mismo que éste no haya ostentado su tenencia, pues precisamente para procurar la impunidad, es factible que no tuviera mayores cantidades de estupefaciente, que las entregadas a los colaboradores o que - en virtud del caso - por cualquier medio tratara de deshacerse de evidencias incriminatorias. En el subjúdice, el Tribunal no consideró si el colaborador obtuvo droga de una persona y si ésta se trataba efectivamente del imputado. Ante un recurso de casación en el que se reclamaban situaciones similares, esta Sala aclaró que: "... no puede sostenerse -como pretende la defensa- que la convicta no incurrió en delito alguno, porque la circunstancia de que no se le decomisara el dinero "marcado", ni se le incautara droga, no es motivo suficiente para destruir la acción delictiva que venía realizando, consistente en la venta indiscriminada de droga para uso de consumidores. En términos generales, en materia de psicotrópicos, el operativo final constituye un acto policial de comprobación de una actividad delictiva en curso y a la vez, se presenta como un medio de prueba idóneo para sustentar el reclamo del acusado. Empero, por no existir en nuestro sistema de valoración, la tasación de prueba, no puede exigirse que la "venta controlada" contando con la presencia de la autoridad jurisdiccional y con la utilización de billetes previamente identificados, sea el único medio de prueba idóneo para fundamentar un fallo condenatorio por venta de drogas. Debe hacerse notar, que este caso difiere sustancialmente, de los supuestos en que simplemente existe una "precompra" sin vinculación alguna previa del sujeto investigado por el delito atribuido y en los que no se realiza ningún otro operativo para comprobar la acción delictiva, porque en estos casos, para comprobar la venta de droga, no bastará con el solo dicho del colaborador para acreditar el ilícito (confrontar el Voto de esta Sala No. 22-F-95 de las 9:20 horas del 20 de enero de 1.995)..." (Confrontar Voto # 1.033-98, de 8:45 horas del 30 de octubre de 1.998)”. (Sala Tercera, voto número 2000-328, de las 09:20 horas, del 31 de marzo de 2000. En este mismo sentido: votos 2001-198, de las 10:30 horas, del 16 de febrero de 2001, 2002-765, de las 09:30 horas, del 9 de agosto de 2002). En síntesis, como se explicó en el primer acápite, no existen fórmulas preestablecidas o reglas inmutables que determinen la demostración de la conducta delictiva investigada, lo que se puede encontrar a lo largo de la jurisprudencia de esta Cámara son una serie de pautas que resultan de utilidad en la resolución de causas como el presente, haciendo la salvedad, de que lo que sí constituye un principio infranqueable es el de libertad probatoria que rige nuestro actual proceso penal marcadamente acusatoria, mismo que es contrario a toda valoración que se base en prueba tasada. Es decir, con las excepciones de ley, exigir determinados elementos probatorios como únicas fórmulas para tener por acreditado un hecho no resulta válido, toda vez que: “podrán probarse los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibición expresa de ley” (artículo 182 del Código Procesal Penal).

Solución del caso cuestionado. El Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José, mediante fallo número 2012-2260, de las 09:15 horas, del 9 de noviembre de 2012, estimó insuficiente la fundamentación de la sentencia de instancia, número 295-G-2011, emitida en forma oral a las 14:55 horas, del 10 de agosto de 2012, por el Tribunal del Segundo Circuito Judicial de la Zona Atlántica. En consecuencia, “por economía procesal y en aplicación del principio in dubio pro reo”, absolvió al acusado Roberto Pinnock Watson, por el delito de tenencia de droga para la venta. A esta conclusión llegó el órgano de alzada al considerar que la delincuencia no fue comprobada, en razón de que: a) pese a que se recibieron los testimonios de los oficiales de policía que participaron en la investigación, vigilancias y ventas controladas, esa probanza resultó insuficiente: “Lo anterior es así porque tanto resultó escasa la droga ubicada en la vivienda del acriminado, que consistió en: residuos de marihuana con un peso de 0,3 gramos, 3,97 gramos de chorhidrato de cocaína, y un cigarrillo de marihuana con un peso de 0,49 gramos, cantidad que no permite derivar que fuera para el comercio a terceros, y más bien hacen presumir, razonablemente y en virtud del principio in dubio pro reo, que se tenían para el consumo, tal y como lo alegó el acusado en la audiencia oral(…)” (folio 337 v.). b) Las ventas de droga que se acusan realizadas por el encartado, mismas que cuentan con respaldo documental y testimonial,  fueron echas por un colaborador policial, considerándose que “no son suficientes por sí mismas para acreditar la venta a terceros.”(Folio 337 v.). En sustento de su posición, citan el voto de ese Tribunal de Apelación número 2012-2227, de las 09:00 horas, del 2 de noviembre de 2012, el cual se transcribe en parte: “En cuanto a la venta, debe reiterarse que no son delitos las transacciones que se efectúen con agentes encubiertos, pues tales operaciones probatorias lo son para acreditar el fin (de venta) de droga que se encuentre en la casa. Para acusar el delito de venta de drogas se requiere que se presenten a comprar terceros, ajenos a cualquier intervención policial (es decir, que no sean policías, agentes encubiertos o colaboradores policiales) y se les decomise la sustancia adquirida, nada de lo cual sucedió aquí, pues los decomisos efectuados luego de transacciones fueron con colaboradores y agentes policiales.” (Folio 337 v.). c) Por último, el Tribunal de alzada consideró que: “Y, aunque en este asunto, se le decomisaron billetes marcados al imputado Pinncok Watson, tampoco ello es concluyente, pues se trató de una venta controlada, y transcurrió tiempo suficiente, entre esa venta y el momento en que acuden las autoridades judiciales, para que se posibilitara, como alega el apelante, que el dinero marcado cambiara de manos, máxime que allí estuvo una tercera persona no identificada. Circunstancias que se desprenden del Informe Policial número 620-DRPG-2011, a folio 49 vlto. Tampoco se observa que haya habido el decomiso de objetos relacionados con el embalaje y distribución de drogas, por ejemplo, material de empaque, tijeras, bolsas, o aun dinero en denominaciones tales que, por lo menos, indiciariamente, permitan referir una actividad de tráfico. Pues aunque el imputado Pinnock Watson tenía consigo 23 billetes de mil colones y 16 billetes de dos mil colones, igualmente explicó que se ocupaba como taxista informal, labor que tampoco fue desacreditada”. (Folio 338). En síntesis, de lo anterior se colige que los jueces de apelación consideraron insuficiente la valoración del Tribunal sentenciador por cuanto: 1) solo se obtuvieron compras controladas de drogas, las cuales no resultan suficientes para acreditar la venta de estupefacientes a terceros, 2) no se contó con el decomiso de sustancia a terceros ajenos a la policía y, 3) la escasa droga encontrada en la casa del imputado no permite derivar que fuera para el comercio.  Al respecto deben hacerse las siguientes consideraciones. Primero, ciertamente la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que las compras controladas efectuadas por los oficiales de policía, ya sea con la ayuda de un colaborador o de un agente encubierto, por sí solas, no son susceptibles de dar fundamento a una sentencia condenatoria, no obstante, que contribuye a la determinación de los hechos al unirse al restante material probatorio. Sin embargo, en este caso, no solo se contó con actuaciones investigativas que se describen en los informes policiales, sino que además se ejecutó un operativo final que se desarrolló con el debido control jurisdiccional. En efecto, según se desprende del expediente, informes policiales explican en detalle las pesquisas que se llevaron a cabo, entre ellas, las vigilancias estacionarias, ubicación y observación del sitio cuestionado, examen del movimiento alrededor de la vivienda de personas, particularmente en horas de la noche, y, una serie de compras controladas con la ayuda de colaboradores con resultado positivo (folios 1 a 13). Posterior a ello, el fiscal encargado de la causa solicitó al juez penal, el allanamiento, secuestro, requisa, registro e identificación de dinero, sustentando su gestión en los resultados de las actuaciones policiales que daban mérito a la investigación (folios 15 a 24).  La petición del ente acusador fue acogida por el juzgador, quien consideró que existían motivos suficientes para sospechar de la comisión del ilícito en el lugar objeto de las pesquisas, emitiendo la resolución correspondiente (folios 25 a 34), en la cual procedió a realizar la identificación y marcación de billetes “que serán utilizados en el operativo por parte del colaborador confidencial para la compra de droga” (f. 33 vuelto), enumerando de seguido la cantidad, denominación y serie de los billetes. Se determinó que el operativo final se llevaría a cabo el día 3 de noviembre del 2011, en razón de ello, al ser las 18:58 horas, del día fijado, 3 de noviembre de 2011, en presencia del fiscal, el juez penal procedió a practicar la requisa respectiva al colaborador encubierto, confirmando que no portaba billetes ni droga, haciendo entrega de los billetes previamente identificados (folio 35). Minutos después, al ser las 19:11 horas, en el lugar de los hechos, Pococí de Limón, Barrio San Martín, de la entrada 700 metros al norte y 25 este, el juzgador recibió de manos del colaborador “un envoltorio de papel periódico conteniendo aparente picadura de marihuana comprimida”, quien manifestó que con los billetes marcados compró la sustancia a un “sujeto conocido como beto, pelo rasta, tez negra, vestía camisa de rayas anaranjada, short color azul, tennis negras” (folio 36). De inmediato, siendo las 19:30 horas, el juez, presente en la vivienda del acusado, procedió directamente notificar al acusado el acta de allanamiento, registro y secuestro (folio 37), dejándose constancia de que, “el señor Roberto  Pinnock no quizo (sic) firmar la presente acta de notificación.” De seguido, en presencia del juez penal, fiscal, defensor asignado y agentes de policía, se practicó la requisa al justiciable, constando que en el bolsillo derecho se encontró una billetera que contenía 16 billetes de dos mil colones y 23 de mil colones, dentro de los cuales estaban los billetes que previamente habían sido identificados por la autoridad jurisdiccional (folios 38 a 40). Además, según se especifica en el informe policial de folios 42 a 53, en la vivienda se localizó: i) una romana digital “con restos esparcidos de marihuana” (folio 51), ii) una bolsa plástica “conteniendo aparente crack fragmentado en forma de cajeta, donde el investigador judicial Carlos Ondoy Aviles, le realizó a uno de los fragmentos al azar, prueba de campo o prueba Scout, obteniendo resultados positivos” (folio 51), iii) un cigarrillo de marihuana sin empezar, iv) una picadora de marihuana con restos de la aparente sustancia. Todas las evidencias se encuentran respaldadas por la respectiva acta de secuestro (folios 54 a 57). Por último, informes periciales confirmaron que todas las sustancias recolectadas en el allanamiento en la vivienda del justiciable, así como la que se obtuvo producto de las compras controladas policiales y la que se realizó bajo control  jurisdiccional, resultaron ser picadura de la planta cannabis sativa y cocaína base crack (folios 77 a 85, 88 a 103). Como se colige de lo anterior, en esta causa no solo se contó con una  investigación policial que involucró vigilancias temporales y compras previas, sino que además se ejecutó un operativo final bajo control jurisdiccional, garantizando la transparencia y objetividad de la investigación, así como el procedimiento utilizado en la ejecución de la diligencia, constituyendo una fuente probatoria independiente a la policial. En suma, la prueba en contra del acusado no consistía tan solo en las compras policiales previas. En este sentido, la línea jurisprudencial de esta Sala, que ha considerado que las distintas compras controladas –policiales-, mismas que resultan ser elementos indiciarios y no poseen un valor probatorio por sí solas, salvo si existe una compra confirmatoria supervisada por el juez penal, resulta de aplicación a esta causa. En efecto, la posición de los Jueces de Apelación, desconocen la fuente independiente de prueba que constituye el operativo final bajo la supervisión jurisdiccional, elemento que debió ser reconocido y analizado, diferenciando su valor probatorio. En una segunda consideración, debe indicarse que exigir el decomiso de sustancia a terceros ajenos a la policía a efectos de comprobar que lo que se negociaba era droga, resulta contrario al principio de libertad probatoria que rige nuestro sistema procesal penal marcadamente acusatorio, en el que los hechos pueden ser demostrados por cualquier medio probatorio legalmente obtenido y válidamente incorporado al debate. Como lo ha reiterado esta Cámara a lo largo de su jurisprudencia, toda posición tendiente a concederle un valor determinado a una prueba se sustenta en un sistema de prueba tasada que no se contempla en nuestra legislación. En este sentido, el requerimiento de los Jueces de Apelación desconoce el principio aludido –libertad probatoria-, ya que supedita la comprobación de un hecho, en este caso, la venta de estupefacientes por parte del acusado, al decomiso de la sustancia negociada por terceras personas, privilegiando esta probanza en detrimento del resto del material probatorio. Esta misma situación se reproduce en el criterio del Tribunal de Apelación referente a que la escasa droga encontrada en la casa del imputado, no permite derivar que fuera para el comercio. Con respecto a este tema, los antecedentes jurisprudencial de esta Cámara se han orientado a considerar que la ausencia o escasa droga en poder del investigado al momento del allanamiento no significa que no la haya poseído para su comercialización, ya que es factible que no contara con mayores cantidades de estupefacientes en ese momento, que intentara deshacerse de la misma o que la entregada al colaborador fuera lo último que tenía. Lo anterior, debido a que, como se indicó supra, el principio de libertad probatoria que es contrario a la tasación de prueba, implica que no puede exigirse el decomiso de grandes cantidades de droga como único medio idóneo para demostrar su venta, y así poder fundar una sentencia condenatoria por ese ilícito. En síntesis, los antecedentes jurisprudenciales siguen el criterio de que: 1) las compras controladas policiales resultan ser elementos indiciarios que no poseen un valor probatorio por sí solas, a menos que exista una compra confirmatoria supervisada por el juez penal y, 2)  el requerimiento de contar con el decomiso de la sustancia adquirida por terceros ajenos a la policía, así como la necesidad de encontrar grandes cantidades de droga en poder el acusado, para así poder comprobar la actividad ilícita, resultan conducir a un sistema de tasación de prueba que es contrario al principio de libertad probatoria. En razón de lo anterior, se anula la resolución número 2012-2260, de las 09:15 horas, del 9 de noviembre de 2012, emitida por el  Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José y, en consecuencia, se ordena el reenvío de la causa para que el Tribunal, con diferente integración conozca el recurso de apelación planteado.