Resolución 01206-2011

ASTALDI

S.p.A. demanda

en la vía arbitral al Instituto Costarricense de Electricidad (en adelante ICE

o el Instituto).  En lo medular indica que, el citado Instituto promovió

la Licitación Pública Internacional no. 7225-E, que le fue adjudicada, con el

fin de contratar la “Construcción de las Obras de Sitio de Presa del

Proyecto Hidroeléctrico Pirrís”. El 24 de agosto de 2006 firmaron el

respectivo contrato y posteriormente en el 2009 suscribieron el addendum

no.1.  Sin embargo, acusa al ICE por incumplir con el pago del precio

convenido por la compraventa de las “Instalaciones Provisionales y Equipo

del Contratista”, el cual asciende a $6.925.813,62; los daños y perjuicios

causados con el incumplimiento doloso; la actualización de ese monto tomando

como parámetro la tasa prime rate establecida para los bancos internacionales

de primer orden, el pago de los intereses legales y costas.  Además, el

monto correspondiente por el “Sistema de Formaleta Mecánica Symons”

($95.432,71), la actualización de esa suma y los intereses

correspondientes.  La representante del ICE interpuso la excepción de

incompetencia, adujo que no es posible aplicar el acuerdo arbitral a

situaciones no previstas, por cuanto ello implicaría extender su aplicación más

allá de lo pactado por las partes.  De acuerdo a la cláusula 17 “Arreglo

de Discrepancias”, señala, las controversias que pueden dirimirse en arbitraje

están supeditadas a los temas contenidos en la cláusula 53 de las “Condiciones

del Contrato” (secciones 2 y 3 del cartel de licitación), es decir,

aquellos aspectos donde el Contratista considera que tenga derecho a un pago

adicional  o a una extensión de plazo.  Mientras que la pretensión en

este asunto, indica, no se circunscribe a un pago adicional; sino que se

determine si el ICE tiene una obligación de pago como consecuencia de la

aplicación del silencio positivo, si se trata de una contratación irregular y

si es un contrato de compraventa válido.  Además, menciona, que se

incumplió el procedimiento previo dispuesto en la cláusula arbitral.

El

Tribunal en resolución no. 7 de las 11 horas del 7 de junio de 2011 declaró sin

lugar la citada defensa.  En lo medular indicó, que el acuerdo arbitral

contenido en la cláusula 17 comprende dos áreas temáticas: por un lado, un

aspecto procesal donde se disciplina el modo de solventar la diferencia que se

suscite con una decisión del Ingeniero o Jefe del Proyecto.  Por otro

lado, de forma general se dispone que se someta a arbitraje toda controversia o

desacuerdo de naturaleza patrimonial que se suscite entre las partes y derive

de hechos o circunstancias anteriores o posteriores a la firma del addendum.

Consecuentemente, en atención a que todas las pretensiones de la actora son de

naturaleza patrimonial, originadas en la responsabilidad derivada de la

existencia de una relación contractual. No existe razón para afirmar que el

conflicto escape a las previsiones del acuerdo arbitral.  Agregó, aun

cuando la cláusula arbitral contenga un trámite de conciliación, no es

preceptivo agotarlo para acudir la vía arbitral, de acuerdo a lo dispuesto por

esta Sala.

III.-

La representante del ICE formuló recurso de revocatoria con apelación en

subsidio.  Al considerar que el objeto del proceso excede las pretensiones

patrimoniales y disponibles para las cuales está concebida la vía arbitral, así

como la voluntad de las partes plasmada en la cláusula arbitral (circunscrita

cláusulas 17 y 53 del contrato).  Ya que se discute la existencia y

validez del contrato de compraventa al amparo del derecho administrativo, la

existencia de una contratación irregular y la configuración del silencio positivo,

presupuestos necesarios para aceptar lo supuestamente adeudado al Contratista.

Además discrepa con el Tribunal, respecto a que el procedimiento previo a la

interposición del requerimiento arbitral no incida sobre su competencia.

El Tribunal declaró sin lugar la revocatoria.

IV.-

En este asunto, el acuerdo arbitral invocado por las partes se encuentra en

la cláusula 17 del addendum al contrato y establece: “Si el Contratista no

estuviere de acuerdo con la decisión del Ingeniero según la Cláusula 53 de las

Condiciones del Contrato (Secciones 2 y 3 del Cartel de Licitación), podrá

dentro de un plazo de veintiocho (28) días después de la recepción de la

decisión, notificar su desacuerdo al Subgerente del Sector Electricidad.

Esta notificación de desacuerdo deberá indicar el tema de la disputa y las

razones del desacuerdo.  El Subgerente del Sector Electricidad deberá

emitir su resolución dentro de los cuarenta y dos (42) días posteriores del

recibo de la notificación del Contratista.  La resolución del reclamo por

parte del Subgerente del Sector Electricidad agotará la vía administrativa. /

En caso de que persista el desacuerdo con la resolución del Subgerente del

Sector Electricidad, ambas Partes deberán hacer un esfuerzo para arreglar de

buena fe y de forma amigable la disputa. / Agotadas las instancias anteriores,

si las Partes no llegan a un acuerdo, en un plazo de 30 días, cualquiera de

ellas someterá la controversia o desacuerdo de naturaleza patrimonial a

arbitraje de derecho para su resolución definitiva, de conformidad con la Ley

sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, Ley No.

7727 y sus reformas. / Se someterán a arbitraje las controversias o de

desacuerdos de naturaleza patrimonial originadas en la ejecución del Contrato,

indistintamente si las controversias o desacuerdos se derivan de hecho o

circunstancias anteriores o posteriores a la firma del Addendum. De la

integración del Tribunal …” (Tomo I, folio 35).

V.-

Conociendo los términos en que las partes acordaron someter sus

controversias a esta vía de resolución alterna de conflictos, corresponde

indicar lo siguiente:  primero, sobre el procedimiento previo a la

interposición del arbitraje que echa de menos la apelante, aquel constituye una

opción concedida al Contratista, por ende, es él quien elige resolver su

diferencia de esa forma o no; aquí su voluntad fue acudir directamente al

arbitraje, lo cual no se le puede reprochar, ni mucho menos pone en entredicho

la competencia del Tribunal Arbitral, ya que las partes consintieron esa

posibilidad y expresamente lo consignaron en la cláusula transcrita

supra.  Segundo, en cuanto a que  el objeto del proceso excede los

pagos previstos en la cláusula 53, así como las pretensiones patrimoniales

disponibles.  Debe indicarse que la cláusula de comentario en el tercer

párrafo alude que se someterá a arbitraje las diferencias vinculadas a la

cláusula 53, como lo cita la representante del ICE.  Sin embargo, más

adelante se amplía el objeto de lo susceptible de arbitraje, ya que se hace

referencia a “las controversias o desacuerdos de naturaleza patrimonial

originadas en la ejecución del contrato”, por ende, no es de recibo el

alegato de que solamente lo relacionado con la cláusula 53 sea lo que pueda

discutirse en sede arbitral.  En relación que el objeto del proceso

involucre materia de naturaleza indisponible, para verificar ese aspecto debe

observarse las pretensiones deducidas en la demanda, en ella en lo que interesa

señaló: “1.- En cuanto a todos los Bienes (Instalaciones Provisionales

y Equipo del Contratista) para los cuales existe acuerdo sobre su compraventa y

Precio respectivo: a) Como pretensión principal, que se

declare la responsabilidad civil del Instituto Costarricense de Electricidad,

producto del acuerdo de compraventa (cosa y precio) para la adquisición de los

Bienes del Contratista, requeridos por dicho instituto para la ejecución y

terminación del cuerpo de la Presa del Proyecto Hidroeléctrico Pirrís; / b)

Como pretensión principal y consecuencia de dicha declaratoria de

responsabilidad civil, que se condene a la entidad demandada a pagarle

a ASTALDI SpA el precio convenido por la celebración de la compraventa de las

Instalaciones Provisionales y Equipo del Contratista que las Partes acordaron

serían adquiridas por el Instituto Costarricense de Electricidad mediante

compra, el cual asciende a la suma total de USD 6.925.813,62; más el pago de

los daños y perjuicios causados con su incumplimiento doloso; […]

2.-

En cuanto a la formaleta o encofrado Symons, al no existir acuerdo entre las

Partes sobre su Precio respectivo: a) Que se declare la

responsabilidad civil del Instituto Costarricense de Electricidad, y como

consecuencia de ella, la obligación de pagar a ASTALDI SpA por concepto del

suministro al ente demandado del Sistema de Formaleta Mecánica Symons; Bien [sic]

que fue recibido por el ente demandado […] por lo que el pago

reclamado ascendería a la suma de USD 95.432,71; o cualquier otro según

criterio o interpretación de ese Tribunal…” (Tomo II, folio 240).  De

lo expuesto se desprende que las pretensiones formuladas son de índole

patrimonial originadas por el supuesto incumplimiento en una relación

contractual, por ende materia susceptible de arbitraje.

VI.-

En mérito de lo dicho, al no observarse ningún motivo que justifique la

incompetencia respecto al Tribunal Arbitral, se confirmará la decisión

recurrida.