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Sala Constitucional
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Documento judicial
Exp
22-006209-0007-CO
Res.
n.°2022-009136
VOTO SALVADO DE LA
MAGISTRADA GARRO VARGAS.
Con el
acostumbrado respeto, salvo el voto y declaro sin lugar el recurso con las
consideraciones que a continuación se detallan.
SOBRE EL
DERECHO A LA MATERNIDAD.
No pongo en duda
que nuestra Constitución Política ha reconocido una protección especial a las
mujeres y a las personas menores de edad en relación con el ejercicio de la
maternidad. En ese sentido, los arts. 51 y 71 de la Constitución Política
establecen lo siguiente:
“Art.
La
familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la
protección especial del Estado. Igualmente, tendrán derecho a esa protección la
madre, el niño y la niña, las personas adultas mayores y las personas con
discapacidad.
Art.
Las
leyes darán protección especial a las mujeres y a los menores de edad en su
trabajo”.
En aplicación de
tales numerales, la Sala ha reconocido que el de Derecho de la Constitución le
prodiga una protección especial a la maternidad, y esta comprende la protección
de los derechos de las trabajadoras que se encuentren en estado de gravidez y
del puerperio. Así, este Tribunal ciertamente ha reconocido que la tutela de la
maternidad beneficia fundamentalmente al conglomerado social, por lo que las
condiciones en las que sea colocada la mujer trabajadora deben garantizar
siempre sus derechos fundamentales (ver sentencias números 2004-12218, 2006-016381,
2010-014093, 2015-010046, entre muchas otras).
La normativa infra
constitucional también hace eco de esa especial protección que requieren las
mujeres en el desempeño de la maternidad. De este modo, el art. 95 del Código
de Trabajo establece las licencias pre y postparto en los siguientes términos
(dicho numeral fue reformado recientemente por la Ley para combatir la
discriminación laboral contra las mujeres en condición de maternidad, n.°10211
del 5 de mayo de 2022):
“Artículo
La
trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por
maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él. Estos
tres meses también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por
prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo
anterior (…)”. (Lo destacado no corresponde al original).
Así como también
en el “Reglamento para el otorgamiento de licencias e incapacidades a los
beneficiarios del seguro de salud y reforma reglamento del Seguro de Salud el
interior del Trabajo, el Seguro, invalidez y muerte, el afiliación, Instructivo
pago prestaciones, etc.” de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), que
en lo conducente dispone lo siguiente:
“Art. 55.-De las
licencias por maternidad. En caso de maternidad, a toda asegurada activa se le
extenderá una licencia por cuatro meses, en un solo documento, que incluye el
pre y el posparto, conforme se establece en el artículo 95° del Código de
Trabajo, en las leyes generales y especiales aplicables, tanto a nivel
institucional como en el Sistema de Atención Integral de Medicina de Empresa.
Art. 56.-De la
licencia por maternidad después del parto. Cuando la licencia por maternidad se
emita después del parto y posterior a la semana 37 (treinta y siete) de
embarazo, se hará por tres meses a partir del nacimiento, salvo normas legales
que dispongan plazos menores.
Art. 58.-De la
licencia por maternidad en partos prematuros nacidos vivos. En caso de partos
prematuros nacidos vivos, con períodos de gestación mayores a las veinte (20)
semanas y menores o igual a las treinta y seis (36) semanas y seis días, la
licencia se extenderá por el período completo de cuatro (4) meses”.
La jurisprudencia
de la Sala ?tal y como lo evidencia el voto de la mayoría? ha establecido que
las licencias previas al parto procuran el bienestar y el descanso de la mujer
embarazada antes del nacimiento de su hijo y la licencia posterior persigue que
sea la madre la que provea los cuidados esenciales que un recién nacido
requiere. Desde la sentencia n.°2002-00608 se ha venido afirmando lo siguiente:
“De la relación de
ambos artículos y de la jurisprudencia de esta Sala, se desprende la existencia
de un derecho fundamental a favor de la madre y del niño, que en el caso que
nos ocupa, se refiere a la recurrente y a su hijo recién nacido; derechos que
deben ser protegidos por parte del Estado. Además, la Constitución Política en
su artículo 74 consagra la seguridad social y dentro de ésta, de manera
explícita, el principio de irrenunciabilidad de los derechos y beneficios a que
se refiere el capítulo de las garantías sociales dentro de la Constitución,
cuya enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de
justicia social y que indique la ley, como es el caso del artículo 95 del
Código de Trabajo, que establece el derecho de la trabajadora embarazada de
disfrutar de una licencia durante el mes anterior y los tres meses posteriores
al parto. Ese tiempo de licencia antes y después del parto, tiene como objetivo
específico, la protección de la madre y de la criatura, así como de la salud de
ambos: antes del nacimiento del niño pretende que el embarazo llegue a término
en las mejores condiciones físicas, biológicas y psicológicas, y luego del
alumbramiento para que el bebé tenga la posibilidad de estar con su madre y
pueda ser atendido en forma constante y permanente por su progenitora pues es
evidente que es ella la que le otorgará los cuidados básicos necesarios, tanto
desde el punto de vista biológico como psicosocial ya que se trata de una etapa
importante en cuanto a la consolidación de los lazos de unión entre madre e
hijo, lo que repercutirá posteriormente en la unión de la familia como núcleo
fundamental en la formación de la sociedad costarricense”.
Tales
consideraciones fueron retomadas y ampliadas en la sentencia n.°2010-011925
mediante la cual se hizo referencia al hecho de que estas licencias sean
remuneradas si al efecto se cumple la normativa y requisitos aplicables:
“III.- Sobre el
pago de incapacidad por maternidad. Es necesario recordar que el propósito del
subsidio por incapacidad o licencia, según el Reglamento de Seguro de Salud de
la Caja Costarricense de Seguro Social, es sustituir parcialmente la pérdida de
ingreso que sufre el asegurado por causa de incapacidad o de licencia por
maternidad. Tanto el asegurado que se incapacite por enfermedad, como la
trabajadora que lo haga por estar en estado de gravidez, y por haber dado a
luz, deben dejar de laborar por un período determinado y sufrirán un menoscabo
en su ingreso económico por dejar de hacerlo, aunque ello se deba a razones
diversas. De modo que, indiscutiblemente, le asiste un derecho al pago de la
licencia por maternidad a las servidoras que se encuentren en estado de
gravidez y que cumplan con los requisitos establecidos para hacerse acreedoras
de ese beneficio”. Consideraciones reiteradas en sentencias 2010-17233,
2015-010657, 2016-007884, entre otras.
SOBRE EL CASO
CONCRETO.
Conforme al
análisis de los elementos probatorios aportados a los autos se tiene que la
amparada, [Nombre 001], presentó una gestión ante el Área de Salud de Pital de
San Carlos en la que consultó lo siguiente:
“Por este medio le
saludo cordialmente deseándole éxitos en su labor. Acudo a usted, para
solicitarle por favor la revisión del Lineamiento de Incapacidades para ver si
tengo derecho a que me genere la licencia de maternidad completa.
La solicitud la
hago debido a que yo tuve mi parto el domingo 20 de febrero del año en curso.
La incapacidad me fue extendida desde el hospital de San Carlos porque yo aun
no estaba con licencia de maternidad.
Mi última consulta
en el EBAIS fue el 8 de febrero teniendo yo 35+6 semanas. Yo tenía cita de
valoración programada para el 21 de febrero, para la revisión de exámenes
realizados y para generar la licencia de maternidad, pero mi bebé se adelantó y
no pude contar con dicha licencia”.
Conforme al cuadro
fáctico descrito por la recurrente ?y que no fue rebatido por la autoridad
recurrida?, se tiene que la paciente fue valorada durante la semana 35+6 de su
embarazo. Como es de conocimiento público, a ese momento no era posible
otorgarle la licencia de maternidad preparto, toda vez que aún no había llegado
a la semana 36, que es el momento a partir del cual se autoriza el
reconocimiento de estas licencias (tomando en cuenta que un embarazo a término
es de 40 semanas). A mi juicio, lo que eventualmente resultaría cuestionable es
que bajo ese panorama no se le haya otorgado a la amparada una cita de
valoración en una fecha más cercana, para no exponerla justamente a lo que
sucedió: que, por el adelanto de la fecha de parto en la semana 37, no pudo
gozar de la licencia previa y solamente tuvo el reconocimiento de la licencia
posterior de tres meses. Sin embargo, la aludida omisión, programarle la cita
de valoración en un término más cercano, no fue cuestionado por la propia
recurrente y mal haría este Tribunal en cambiar el objeto del recurso.
Ahora bien,
atendiendo a la relación de hechos señalada, así como al análisis de la
pretensión del recurrente y de la normativa aplicable, considero que en el sub
lite no existió ninguna lesión a los derechos fundamentales de la amparada,
pues la Administración actuó a la luz de las disposiciones atinentes. En
efecto, lo usual es que en un solo documento se extienda una licencia por 4
meses, a la luz de lo establecido en el Código de Trabajo lo que en teoría debe
cubrir el período pre y postparto. Cuando se trata de las licencias en partos
prematuros, la disposición sí autoriza que la licencia pueda extenderse por 4
meses, pero si la licencia se otorga después del parto y posterior a la semana
37 de embarazo, la licencia es de 3 meses (arts. 55, 56 y 58 supra citados).
Justamente en el caso concreto se aprecia que la tutelada tuvo su parto
posterior al cumplimiento de la semana 37, por lo que, a tenor de la normativa
correspondiente, procede el reconocimiento de la licencia por el término de 3
meses.
Adicionalmente,
debo señalar que respetuosamente me separo de las consideraciones de la mayoría
en el sentido de que: “el derecho de la recurrente a disfrutar completamente de
su licencia de maternidad (un mes antes del alumbramiento y tres meses después
de este), está siendo vulnerado con la negativa de la institución accionada de
cancelarle el monto del subsidio que le corresponde”. Al respecto, como lo
indica la sentencia y como lo ha venido señalando la jurisprudencia de esta
Sala, el periodo preparto tiene una razón de ser distinta que la del periodo
postparto. La ley y el reglamento los distinguen. Si la persona no gozó de la
licencia preparto no hay motivo para que se le reconozca y acumule al
postparto, salvo que el menor de edad haya tenido un parto prematuro y, por lo
tanto, se entienda que podría requerir cuidados esenciales adicionales a un
bebé nacido en la semana
Aquí simplemente no se dio la condición fáctica
para que la recurrente gozara del periodo preparto y el perjuicio que eso
pudiese comportar no es atribuible a nadie, tampoco a la Administración. Ha de
recordarse que esta se encuentra regida por el principio de legalidad y la Sala
no está facultada para eximirla ni siquiera con el noble afán de beneficiar a
la madre.
Por muy nobles que
sean los propósitos del tribunal se debe advertir que en el caso concreto no se
acreditó ninguna conducta arbitraria que pudiese considerarse lesiva de los
derechos fundamentales de la recurrente y por ello no cabe realizar aquí una derogación
singular del reglamento y otorgarle una licencia sin causa. Recuérdese que la
licencia previa tiene como propósito el cuidado y el descanso de la mujer
previo al alumbramiento. Si la amparada no cumplió esa condición, mal hace este
Tribunal al reconocer una licencia que no cumple el propósito para el cual fue
ideada. Lo que no obsta para que si hubiera una condición clínica posterior ?de
la madre o de la persona recién nacida? que justifique una licencia de otro
tipo, pueda requerirla formalmente ante las autoridades de la CCSS.
Por lo demás, es
manifiestamente peligrosa para la estabilidad jurídica del país ese afán de la
Sala de otorgar derechos sin fundamento jurídico, en este caso no sólo sin
norma alguna, sino contra ella. Igualmente, si se advierte algún viso de
inconstitucionalidad de la normativa aplicable, entonces, procedería dar plazo
para conocer de la constitucionalidad de esta, pero no otorgar un derecho a
contrapelo de las disposiciones aplicables y en contra de la ratio de la
normativa. Todo lo anterior, en perjuicio de los fondos de la Seguridad Social.
CONCLUSIÓN.
Como corolario de
las consideraciones realizadas, estimo que el recurso de amparo debe ser
desestimado.
Anamari Garro
Magistrada
VCG09/2022