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Tribunal de Apelación Civil y Trabajo Alajuela Sede Alajuela Materia Civil
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Documento judicial
"VIII.- Examinada la cuestión, se estima que lleva parcialmente la razón la parte apelante. Es cierta la aseveración expuesta por la parte demandada, según la cual, la secretaria de una sociedad anónima es depositaria de los libros sobre el registro de socios, acta de asambleas de socios y del consejo, de acuerdo con lo que estatuye el numeral 253 del Código de Comercio. Sin embargo, tal prerrogativa no es absoluta. El artículo 265 refiere que: « Ninguna autoridad podrá inquirir si los libros de contabilidad se llevan arregladamente, ni hacer investigación o examen general de la contabilidad. Tampoco podrá decretarse la comunicación, entrega o reconocimiento general del libro, correspondencia y demás papeles y documentos, excepto en caso de procesos concursales o liquidación. Fuera de estos casos, solo podrá ordenarse la exhibición de libros y documentos por autoridad judicial competente, a instancia de parte legítima o de oficio, cuando la persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto o cuestión que se ventile. El reconocimiento se hará en el establecimiento del dueño de los libros, en su presencia o en la de un comisionado suyo, y se limitará a tomar copia de los asientos o papeles que tengan relación con el asunto ventilado. Cuando se hayan llevado libros o registros especiales o auxiliares, puede ser ordenada su exhibición en los mismos términos y los mismos casos que los libros principales. Por medio de la autoridad judicial competente, las superintendencias del sistema financiero podrán requerir, a cualquier persona física o jurídica no supervisada por ellas, la exhibición de libros contables y otros documentos cuya información sea necesaria para el ejercicio de sus funciones de supervisión y fiscalización sobre operaciones o transacciones financieras efectuadas por los supervisados, pudiendo obtener copias físicas o impresiones de las actas electrónicas.» (Subrayado es suplido). Aquí cabe cuestionarse, a la luz de la precitada norma, ¿quién es parte legítima para pedirse la exhibición? La respuesta la obtenemos de las potestades de representación judicial y extrajudicial que ostenta el presidente (artículo 182) y que, en conjunto con los demás personeros -incluida la secretaria-, están obligados a cumplir con el deber de diligencia y lealtad, actuando en el mejor interés de la empresa, teniendo en cuenta el interés de la sociedad y de los accionistas (artículo 189); cuya muestra más palpable es la actividad de presidencia de las asambleas ordinarias y extraordinarias, a cargo del presidente (artículo 168), debiendo asentarse en el libro respectivo y deberán ser firmadas por él y el secretario de la asamblea (artículo 174). De esta manera, resulta consustancial al cargo de presidente la potestad de requerir la presentación de los libros, cuando sea necesario para la celebración de asambleas y no existe ninguna autorización legal para que la secretaria se rehúse a exhibirlos, pues ello daría al traste con la actividad normal de la sociedad dueña de los libros.
Aunque en la audiencia única llevada a cabo para conocer de las medidas cautelares (a partir del minuto 34 segundo 39), se aduce por parte de la accionada que no hay peligro de pérdida de los libros en su custodia, pero que teme por un riesgo de manipulación de los libros, se trata de una conjetura que no ha sido acreditada -al menos para este
proceso de medidas cautelares-, en los términos que exige el numeral 41.1.1 del Código Procesal Civil. En cualquier caso, de resultar hipotéticamente cierto ese temor por parte de doña Debbie Lorraine Kellogg, tiene a su disposición las acciones que la ley prevé para resguardar efectivamente su derecho, tanto como socia, como secretaria. Se insiste, no hay razón plausible que le permita negarse a entregar en exhibición los libros dados a ella en custodia.
De este modo, se revocará parcialmente lo resuelto, en los términos que se dirá. Si bien el numeral 265 del Código de Comercio aludido en el Considerando trasanterior únicamente prevé la exhibición de los libros con la finalidad de sacar copias de asientos que consten en ellos, la solicitud cautelar va dirigida en su entrega, es decir, más allá de la previsión legal analizada. Sin embargo, en criterio de este Tribunal, esto no constituye un impedimento legal para acceder a la tutela cautelar, dada la posibilidad de decretar medidas cautelares atípicas, prevista en el numeral 91 del Código Procesal Civil. Ahora bien, si la finalidad de la medida en cuestión es que se entreguen los libros para asentar en ellos el acta de una futura asamblea de socios, que sirva como antesala para el ejercicio de una futura acción de responsabilidad social, los únicos libros que tendrían que entregarse son el de registro de accionistas y el de asamblea de socios. El primero, para que se pueda verificar quiénes son los socios de la sociedad en el momento de celebrarse la asamblea y el segundo, para asentar el acta de dicha reunión de socios.
Por otro lado, la pretensión primera de la solicitud se piden los libros en depósito a un tercero o que, en su defecto, sean puestos a disposición del tribunal de primera instancia, cuando vaya a celebrarse la asamblea de socios. En ese tanto, esta Cámara de Alzada estima que lo más adecuado, de acuerdo con las circunstancias es que se entreguen éstos al despacho de origen y así, sería suficiente para que un futuro acuerdo de asamblea de socios pueda asentarse en ellos. De esta manera, se le ordena a la demandada que en el plazo de ocho días proceda a entregar los libros de actas de asamblea y el de registro de socios, únicamente, lo cual depositará en el Tribunal Colegiado de Primera Instancia Civil de San Ramón, para que la parte actora pueda tener acceso a ellos, bajo el apercibimiento de que, en caso de no hacerlo, podrá ser procesada por el delito de desobediencia a la autoridad . El tema de la rendición de una garantía o su exoneración, es un aspecto que no puede resolver este Tribunal en única instancia, dado que, por la forma en cómo se resolvió la tutela, no fue objeto de pronunciamiento de parte del a quo. No obstante, una vez que recupere su competencia material será esa autoridad quien defina el punto, es decir, si la fija o no y en caso afirmativo, determinar el monto de la caución. En otro orden de ideas, la prueba ofrecida en esta instancia, encaminada en que el testigo José Manrique Rodríguez Fernández se refiriera a los motivos invocados por doña Debbie para no presentar lo libros, resulta innecesaria.
En relación con el pedido recursivo sobre la realización de un inventario y devolución, respecto de los bienes que aduce la parte actora, posee la accionada, no ha lugar a revocar lo resuelto. Según se sigue de la audiencia oral (a partir del minuto 40), fijó como objeto del debate únicamente lo relativo a la exhibición de los libros, por lo que quedó tácitamente excluida la referencia a dicho inventario y entrega de bienes. Respecto de esa decisión, la parte actora no recurrió lo resuelto, por lo que encuentra cobijo por el precepto de preclusión referido en el artículo 2.9 del Código Procesal Civil."