Resolución 00021-2023

La sociedad accionante postula su teoría del caso basada en las cláusulas 3.7.6, 3.4.1 y 3.13 del contrato dicho. Bajo esa tesitura, el uso de las palabras castellanas "recaudar", "recaude" y "recaudación" que dicho sea de paso, resalta y amplía en la cita que hace de éstas en los hechos tercero y cuarto de la demanda, le permitieron justificar en sede administrativa no contemplar dentro de la coparticipación estatal las supuestas evasiones de pago por peajes correspondientes al período de junio a mayo. Lo anterior, al considerar que comunicó en muchas ocasiones esta situación al CNC (ver hechos probados n.° 1 a n.°4 ). De igual modo, la particular lectura que hace de los términos antes dichos en las cláusulas mencionadas, es lo que fundamenta sus pretensiones en esta sede. Con la finalidad de acreditar su teoría del caso, ofreció la prueba documental antes descrita y la declaración del testigo-perito Jean Carlo Calderón Cabrera quien indicó que su profesión era la de economista. A su vez, en su declaración bajo juramento le explicó al Tribunal que la firma donde labora le solicitó revisar la cláusula del contrato relacionada con la coparticipación del Estado en el ingreso de peajes. De ese modo, explicó lo que él entendía de las cláusulas del contrato relativas a la coparticipación. En tal sentido se refirió a la existencia y uso de la palabra"recaudación" en las cláusulas 3.4.1 y 3.13 del contrato. Mencionó que el Diccionario de la Real Academia Española cuando define el término dicho únicamente alude a la "percepción de dinero" o de "tenerlo en custodia". Por otra parte, dijo que bajo la óptica de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), en concreto la número quince, regula el momento en el que los ingresos o recursos se perciben. Con base en la norma anterior, sostuvo que en materia tributaria existen dos tiempos contables, cuando se da la facturación y cuando se recibe la contraprestación por brindar los servicios. Así las cosas, señaló que si una cuenta no se puede cobrar pasa por un incobrable y no se pagan impuestos. De lo anterior derivó otro concepto propio de la materia tributaria-contable, al que denominó "ingreso devengado", al que le agregó el de "ingreso recaudado" al momento en el que se recibe la contraprestación. Sostuvo que lo anteriormente dicho, le permite concluir que los términos "recaudo" y "recaudación" resultan unívocos en la rama de las ciencias económicas y financieras. Lo anterior lo llevó a afirmar que en el marco del contrato bajo examen y de las tres cláusulas que revisó (3.7.6, 3.4.1 y 3.13) resulta imposible para el Estado coparticipar sobre dinero no recaudado, por lo que no debería reclamar lo que no ha sido cobrado. Desde este momento se debe hacer la indicación, sin pretender con esto, demeritar la declaración rendida por el profesional en ciencias económicas, lo cierto es que bajo la óptica probatoria propia de estos procesos contencioso-administrativos, el testimonio de Jean Carlo Calderón Cabrera resulta muy limitado y carece de utilidad por varias razones. En primer término, el análisis que llevó a cabo se circunscribió a tres cláusulas del contrato, mas no ahondó en el universo contractual de la concesión del caso bajo examen, que cuenta con muchas aristas, como se verá de seguido. En segundo lugar, su enfoque fue netamente de naturaleza tributaria, obviando aspectos propios del contrato así como del régimen jurídico aplicable al caso, como lo es la Ley General de Concesión de Obra Pública, como el canon 17 inciso h) de dicho cuerpo normativo, para citar alguno. En tercer lugar, llama la atención que como profesional en la rama de la economía, se presente a explicar los alcances de las palabras "recaudación" y "recaudo", en dos cláusulas contractuales, pues este ejercicio compete más, en el marco de la división de las ramas de la ciencia a la Filología. Como se verá de seguido, no sólo la ley, sino el cartel y el contrato, contienen disposiciones especiales que desvirtúan las apreciaciones vertidas por el testigo-perito dicho. i) Sobre la coparticipación del Estado en el ingreso de peajes y la improcedencia de la demanda. Para comprender el caso bajo examen, es menester tener presente que nos encontramos bajo el imperio del ordenamiento de control y fiscalización de la Hacienda Pública, en el que existe una ley especial que regula este tipo de contratos. En ese sentido, la Ley de Concesión de Obra Pública n.° 7762 define los alcances del contrato de obra con servicio público, como es el del caso bajo examen. Dicho numeral dispone: "... b) Concesión de obra con servicio público: contrato administrativo por el cual la Administración encarga a un tercero, el cual puede ser persona pública, privada o mixta, el diseño, la planificación, el financiamiento, la construcción, la conservación, la ampliación o la reparación de cualquier bien inmueble público, así como su explotación, prestando los servicios previstos en el contrato a cambio de contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra, a los beneficiarios del servicio o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración concedente..." (lo subrayado y destacado con negrilla es nuestro). Esta norma de rango legal, desde su primera disposición delimita el ámbito de acción del concesionario al trasladar la explotación de forma completa a cambio de una contraprestación, lo que incluye el riesgo de la operación y de la explotación. Por su parte, el artículo 17 de ese mismo cuerpo de normas, en su inciso h), todavía es más claro en relación con la obligación de cobrar las tarifas y el camino que debe seguir en el escenario de que alguno de los usuarios de la obra no le cancelen los peajes. En tal sentido, dispone expresamente: "...Artículo

Derechos [...] h)  Cobrar las tarifas o contraprestaciones autorizadas a los usuarios de las obras o los servicios concesionados. En caso de que el usuario incumpla el pago que le corresponde, el concesionario tendrá derecho a cobrarlo  judicialmente..." (lo destacado no es de su original). La disposición anterior resuelve el tema de la evasión, de una forma muy clara, pues expresamente señala a quien corresponde llevar a cabo la recaudación, bajo una situación de esta naturaleza. Compete indudablemente al concesionario a través de los mecanismos legales que le otorga el ordenamiento jurídico. [...]"