Tribunal Contencioso Administrativo Sección II
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Documento judicial
"V.1.- Sobre el cartel, la oferta y el momento y aspectos subsanables de ésta última: Como aspecto referencial y a manera de prolegómeno, tres momentos de la contratación administrativa han de retomarse: el cartel, la oferta y los momentos y aspectos subsanables de esta última. En ese sentido es conveniente citar el artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que dispone: "Artículo 51.-Concepto. El cartel, constituye el reglamento específico de la contratación que se promueve y se entienden incorporadas a su clausulado todas las normas jurídicas y principios constitucionales aplicables al respectivo procedimiento. Deberá constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar. Para su confección, la Administración podrá contratar o solicitar la asistencia de personas físicas o jurídicas, especializadas en la materia de que se trate, siempre que no tengan ningún interés particular directo ni indirecto en el negocio, cuando no tuviere en su organización los recursos técnicos necesarios para ello. En aquellas contrataciones de excepción a los procedimientos ordinarios de contratación, la Administración, facultativamente podrá elaborar un cartel con los elementos esenciales atendiendo al objeto contractual, en armonía con los principios de contratación administrativa." Esta norma es clara al indicar su función dentro de la contratación administrativa, de ser el marco jurídico básico y de referencia el cual determina todos los aspectos a contratar y regula el procedimiento de contratación administrativa desde el punto de vista legal y sobre todo técnico. Ahora bien, el cartel y la oferta deben corresponderse; así en el artículo 61 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se señala: "Artículo
Concepto. La oferta es la manifestación de voluntad del participante, dirigida a la Administración, a fin de celebrar un contrato con ella, conforme a las estipulaciones cartelarias." Estos es, la oferta debe ser presentada siguiendo las estipulaciones del cartel y cumplir de forma estricta el contenido del cartel, tanto en las reglas del procedimiento a seguir, documentos y sobre todo requisitos solicitados, y a contrario sentido, salvo algunas excepciones, si la oferta no cumple lo estipulado en el cartel, ésta debe ser excluida del concurso. Es decir, existe una regla general en materia de contratación administrativa, que la oferta debe cumplir exactamente lo que el cartel indica. Sin embargo, toda regla general tiene su válvula de escape, y ésta se presenta cuando existen requisitos o condiciones del cartel que si una oferta no cumplió de forma exacta pueden ser susbsanados por la Administración Pública Licitante, y como consecuencia de ello la oferta no es excluida del cartel [...]
No será necesario prevenir la subsanación de aquellas omisiones relacionadas con aspectos exigidos por el cartel, que no requieren una manifestación expresa del oferente para conocer los alcances puntuales de su propuesta, en cuyo caso se entenderá que acepta las condiciones." Este artículo brinda las pautas para determinar cuándo ciertos aspectos de las ofertas son subsanables o no y además, da los momentos en que tanto la Administración Pública Licitante como los mismos oferentes pueden solicitar la subsanación de la oferta. En este sentido, se debe indicar dos aspectos, para la mejor comprensión de lo indicado, que son los siguientes:
Interpretando el artículo citado en un sentido contrario, se puede indicar cuáles son errores u omisiones de la oferta que no son subsanables:
a) Aspectos que varíen los elementos esenciales de la oferta, como ejemplo de éstos, sin ser una lista cerrada, se encuentran las características fundamentales de las obras, bienes o servicios ofrecidos, el precio, los plazos de entrega o las garantías de los productos, entre otros;
b) Aspectos o elementos que coloque al oferente en posibilidad de obtener una ventaja indebida, es decir, elementos que si no se cumplen por parte de un oferente darían como resultado una violación a los principios de libre concurrencia y de igualdad [...]
Es necesario precisar al efecto de las subsanaciones que el artículo 42 inciso j) de la Ley de Contratación Administrativa, permite subsanar los defectos de las ofertas, en el plazo que indique el Reglamento de esa Ley siempre y cuando, con ello no se conceda una ventaja indebida, en relación con los demás oferentes; y agrega que sólo podrán ser objeto de subsanación, el plazo de vigencia de la oferta, así como el plazo de vigencia y el monto de la garantía de participación, cuando tales extremos no se hayan ofrecido por menos del ochenta por ciento (80%) de lo fijado en el cartel, así como los demás extremos de la garantía de participación, conforme lo disponga la norma reglamentaria. Por su parte, el Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa, precisa el anterior mandato legal. En primer lugar, en el párrafo primero del numeral 80, determinó el plazo y momento oportuno para hacer la subsanación, de manera que, dentro de los cinco días hábiles siguientes al acto de apertura de las ofertas, la Administración licitante debe hacer el análisis de admisibilidad de las plicas presentadas, y en caso de omisiones o errores, confiere cinco días hábiles para la corrección, enmienda o aclaración, pero respecto de aspectos subsanables no sustanciales [...]".