Resolución 00021-2021

"V.- SOBRE EL CASO CONCRETO SOMETIDO A LA VALORACIÓN DEL

TRIBUNAL [...]

i) Nulidad de los actos administrativos impugnados por basarse en una cláusula penal indebidamente confeccionada: al respecto alegó la actora, en síntesis, que la CCSS se fundamentó en una cláusula penal que está establecida en el artículo 5.2. del Reglamento 8335 “Condiciones Generales de Contratación Administrativa Institucional de Bienes y Servicios Desarrollada por Todas las Unidades Desconcentradas y No Desconcentradas de la Caja Costarricense del Seguro Social”, la cual consiste en una cláusula “machotera”, sin que exista un análisis técnico o económico objetivo que demuestre la razonabilidad y proporcionalidad de los porcentajes establecidos para compensar los daños y perjuicios, donde se hayan analizado tres variables fundamentales para su aplicación: a) cuantía del contrato, b) plazo convenido y c) repercusiones o daño del retraso en el cumplimiento.

> Criterio del Tribunal: para empezar valga recordar, que las cláusulas penales en la contratación administrativa, de la misma manera que las multas, refieren a porcentajes establecidos por la Administración licitante, como parte de su potestad de imperio -aunque no irrestricta- a efectos de sancionar al cocontratante por los incumplimientos a sus obligaciones a las que se comprometió con la entidad pública, ya sea por la entrega tardía o prematura del producto; es decir, su propósito fundamental es garantizar o asegurar el cumplimiento de una obligación, aunque por disposición legal en ningún caso la sanción generada por una cláusula penal puede superar el 25% del monto total del negocio. También resulta importante destacar, que dicha figura encuentra sustento normativo de manera general en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, o en los instrumentos específicos que existan en las instituciones públicas para su regulación y ejecución, como lo es por ejemplo el Reglamento Interno de Contratación Administrativa del ICE, o las llamadas Condiciones Generales para la Contratación Administrativa Institucional de Bienes y Servicios desarrollada por todas las unidades desconcentradas y no desconcentradas, en el caso de la CCSS que ahora nos ocupa. Además, para que dicha figura pueda ser aplicada en la negociación contractual, necesariamente debe haberse incorporado de previo en el pliego de condiciones, de manera tal que todos los oferentes interesados en participar en el concurso conozcan de antemano la forma en que la Administración podría sancionar los eventuales incumplimientos contractuales [...]

[...] este Tribunal deduce de manera clara y sin temor a equívocos, que las llamadas “Condiciones Generales” -incluida la cláusula penal- no sólo estaban expuestas desde la misma invitación a ofertar, sino que además formaron parte de la relación contractual entre las partes, siendo que la empresa proveedora, desde el momento de presentar su oferta económica, las reconoció y aceptó sin objeción alguna, quedando luego incorporadas ya finalmente en la orden de compra respectiva. Ahora bien, de la lectura realizada por este Órgano Colegiado de tales “Condiciones Generales”, las cuales, se insiste, fueron incorporadas como parte del concurso referenciado, se nota que se estipuló en el ítem 1.1. lo siguiente: “Estas condiciones regirán todos los concursos de las unidades facultadas de compras en la Caja Costarricense de Seguro Social, en adelante C.C.S.S., regidos por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento así como la Ley N° 6914 y el Reglamento para la compra de medicamentos, materias primas, reactivos, envases”. Por su parte, en el ítem 5.2. se incorporó lo que refiere a las cláusulas penales, regulándose: “Cláusulas penales. Los atrasos o anticipos no autorizados por la Administración, en cualquiera de las entregas pactadas, será sancionado con fundamento en las siguientes disposiciones: 5.2.1 Los bienes y suministros contratados que a la fecha de la entrega pactada se encuentren desabastecidos (inventario cero) en la red de servicios institucionales, poniendo en riesgo la vida de los usuarios de la CCSS, serán castigados en el 25% del monto total de dicha entrega desde el momento en que la Administración verifique el atraso en la fecha pactada. Aquellos cuyo desabastecimiento no ponga en riesgo la vida de los usuarios de la CCSS serán castigados de conformidad con el apartado 5.2.2. / 5.2.2. Los bienes o suministros contratados, cuya necesidad a la fecha de entrega pactada puede ser resuelta con los inventarios institucionales, serán castigados con el 0.5% del monto total de dicha entrega por cada día de atraso contados a partir del primer día de entrega pactada hasta el octavo día hábil de atraso, inclusive. 5.2.3. Cuando el atraso sea igual o mayor a nueve días hábiles, el monto por cláusula penal incrementará el porcentaje, castigando en un 3% del monto total de la respectiva entrega, por cada día de atraso hasta cubrir el 25% del monto total de dicha entrega. 5.2.4. Cubierto el tope del 25% previsto por el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa para el cobro de esta cláusula, la Administración quedará facultada para resolver el contrato por incumplimiento, imponer las sanciones de ley y cobrar los daños y perjuicios que el saldo en descubierto haya generado dicho incumplimiento. (...)”. De la simple lectura de la cláusula que ahora en este proceso califica la accionante como “machotera” e “indebidamente confeccionada”, que ya evidenciamos que como parte de las “Condiciones Generales” estaba debidamente advertida -y que además fue aceptada por la firma DIFACE S.A.-, se desprende que los porcentajes a imponer como sanción monetaria en casos de atrasos como en los que incurrió en forma reiterada la empresa, resultaba totalmente procedente conforme a lo que ya estaba preestablecido de antemano [...]

ii) Inexistencia de disposición alguna en el concurso administrativo que incluya la cláusula penal: de manera resumida valga hacer notar, que en realidad este reparo es como una continuación del anteriormente analizado, toda vez que la parte actora, con base en una sentencia de otra Sección de este mismo Tribunal, pero analizando un supuesto distinto, rebate que la Administración no incluyó expresamente en el pliego cartelario ninguna disposición que hiciera referencia a la cláusula penal, aduciendo que el numeral 50 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, exige que los supuestos fácticos, así como los montos para la cláusula penal deben incluirse en el respectivo cartel, pero que en este caso, en su criterio, no existe ninguna condición cartelaria que incluya la cláusula penal por entrega tardía.

> Criterio del Tribunal: a modo de reforzamiento, y sin querer ser redundantes, debemos insistir que, conforme quedara acreditado en el considerando relacionado con los hechos probados sobre los que descansa esta sentencia, no es cierto que la CCSS no haya incorporado un apartado donde se regulara la cláusula penal, pues como dijimos en el punto anterior, desde la misma invitación a contratar en el concurso que aquí nos ocupa, mediante oficio LPM-1716-2018 del Área de Adquisiciones de Bienes y Servicios, fechado 27 de setiembre del 2018, se le advirtió a los potenciales oferentes, a quienes se les solicitó enviar una proforma, lo siguiente: “(…) NOTAS IMPORTANTES: Se aclara que para este concurso rige las Condiciones Generales vigentes al igual también que las demás reformas y modificaciones aplicadas a la fecha. El documento actualizado de las Condiciones, puede ser consultado en la siguiente dirección electrónica: http://www.ccss.sa.crlarc/normativa/188/Condiciones Generales.zip (…)”. [negrita, mayúsculas y subrayado es del original; véase hecho probado número 2) de esta sentencia] [...]

Y si bien es cierto en el caso específico, por el tipo de contratación realizada técnicamente no existió un cartel o pliego de condiciones como comúnmente se conoce, no puede intentar ahora la actora, como proveedora de la CCSS que es, pretender desconocer que con su oferta y la orden de compra, se perfeccionó la relación entre las partes, siendo que en ambos instrumentos constaba que las Condiciones Generales, incluida la cláusula penal que aquí trata de ignorar, resultaba de aplicación. Ergo, es criterio de esta Cámara, que venir a desconocerla ahora en sede judicial y manifestar reservas e ilegalidad por su ejecución, constituye una aciaga práctica que no podemos cohonestar, máxime cuando no fueron uno, ni dos, los incumplimientos por entrega tardía de la actora, sino ocho, y todos sin justificación alguna [...]

En este caso, repetimos, la Administración sí hizo referencia expresa a las Condiciones Generales que rigen en las contrataciones de la CCSS, desde la misma invitación a contratar, así como también cuando le solicitó a la actora una aclaración respecto a la oferta inicial que había presentado, quedando finalmente incorporadas también en la orden de compra que formalizó la relación contractual entre las partes [...]Criterio del Tribunal [...]

Así las cosas, una vez conocido el incumplimiento, en este caso, los reiterados atrasos en el objeto contratado, se constató la falta, por lo que no podrían las autoridades administrativas, so pena de violentar el principio de legalidad, dejar de aplicar las multas establecidas en las Condiciones Generales [...]".