Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV
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Documento judicial
"V.- DEL FUNDAMENTO DE LA DEMANDA Y SU VALORACIÓN POR PARTE DE ESTE
TRIBUNAL: Sin perjuicio de la literalidad de sus argumentaciones, las cuales han sido estudiadas en su totalidad por este Tribunal, se procede al análisis del presente asunto haciendo notar que tal y como puede observarse de las alegaciones de las partes, el caso bajo estudio gira en torno a 3 puntos: [...] En lo atinente al fundo enclavado -identificado como Porción Sur-, baste señalar que no sólo la prueba constante en autos es contundente respecto de tal circunstancia -los dos informes periciales topográficos dan cuenta de manera inequívoca de ello-, sino que se trata de un hecho no controvertido por reconocimiento expreso del Consejo Nacional de Concesiones y que además, fue corroborado por este Tribunal en el Reconocimiento Judicial que fue llevado a cabo en la finca propiedad de la sociedad actora, en fecha 6 de agosto de 2018. Ergo, la condición de fundo enclavado de la Porción Sur, es incuestionable. No obstante lo anterior, la representación legal del Consejo Nacional de Concesiones, aduce tanto en su escrito de contestación de demanda como en las conclusiones del Juicio Oral y Público, que de conformidad con lo dispuesto "en la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, en su artículo 17, es el concesionario el encargado de la realización de infraestructura vial, además se liga al concesionario en este tema si existe algún daño a tercero o por la simple prevención de ellos según los artículos 65 y 69 del reglamento a esta ley." Sobre el tema de la responsabilidad en casos como el que nos ocupa, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:
"La Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, no. 7762, contiene normas que definen la responsabilidad extracontractual de las partes de un contrato administrativo frente a terceros damnificados por la ejecución precisamente del convenio. En particular, en cuanto al sujeto responsable. Así, establece el canon 18 inciso f) que es obligación del concesionario “Indemnizar por los daños y perjuicios que se ocasionen a terceros como consecuencia de la ejecución de la concesión” (antes de la modificación efectuada mediante Ley 8696 del 17 de diciembre de 2008 –que corrió la numeración de los apartes-, este inciso correspondía al e). El mandato 36 señala que durante la etapa constructiva, las “obras se ejecutarán a riesgo del concesionario (…)”. Y por último dispone el numeral 38 “Régimen aplicable a las relaciones del Concesionario [.-] En lo referente a derechos y deberes con terceros, el concesionario se regirá por las normas del Derecho Privado. Será responsable ante la Administración concedente por los daños y perjuicios que puedan derivarse de cualquier subcontratación.” Dentro de las obligaciones de la Administración concedente contenidas en el artículo 16, no incluyó el legislador el reparar los daños y perjuicios que produzca la ejecución del contrato por parte del concesionario. Y es que –como se vio- ese deber lo impuso al contratista, quien es quien despliega la conducta lesiva ordinal 18.f). De esta manera, los efectos de la actividad del concesionario no los atribuye a la Administración concedente por la mera titularidad de la obra y del servicio público. La titularidad por sí misma es insuficiente como criterio primigenio de imputación, no resulta lógico que la entidad pública deba responder por una conducta –que aún en el marco de un contrato administrativo- le es ajena. Y que además en el caso de un contrato regulado por la Ley 7762 (como el de este asunto), para la fase constructiva se enmarca expresamente dentro de los deberes que la Ley impone al concesionario en el precepto 36.e, en el sentido de que debe “Apegarse a los mejores procedimientos constructivos y a los planos de construcción de las obras aprobadas (…)”. Esta atribución exclusiva de responsabilidad al concesionario en la LGCOPSP es reforzada por el mandato 36 ejúsdem ya citado que endosa el riesgo al contratista. Para finalizar, ha de señalarse solamente que el artículo 38 elimina cualquier duda que podría surgir sobre las normas que rigen esa responsabilidad extracontractual del concesionario con terceros (y en general, las relaciones entre éstos). En principio cabría cuestionarse si ha de seguirse la condición de sujeto privado del contratista o bien el carácter público de la obra y del servicio que le ha sido delegada, y así elegir –en forma fundada- el sistema de responsabilidad aplicable al concesionario, bien el subjetivo del derecho privado, bien el régimen –predominantemente- objetivo propio de responsabilidad administrativa. Sin embargo, el legislador esclareció la disyuntiva, al estatuir en el precepto mencionado el “Régimen aplicable a las relaciones del Concesionario [.-] En lo referente a derechos y deberes con terceros, el concesionario se regirá por las normas del Derecho Privado. Será responsable ante la Administración concedente por los daños y perjuicios que puedan derivarse de cualquier subcontratación”. En este mismo sentido anotado, el Reglamento General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, Decreto Ejecutivo 27098, establece en el artículo 69 que con relación a “Daños a terceros [.-] 69.1 Durante el plazo de la concesión, el concesionario está obligado a adoptar todas las medidas que sean razonables, para evitar daños a terceros y al personal que trabaja en la construcción de la obra o en la explotación del servicio. Igualmente deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a la propiedad de terceros y al ambiente. [.-] 69.2 El concesionario será el único responsable de todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo de la construcción de la obra o la explotación del servicio se ocasione a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al ambiente, a menos que los daños le sean imputables a la Administración concedente por medidas que ésta le impuso al concesionario”. Es claro que esta reglamentación de la LGCOPSP tiene la virtud de que reconoce situaciones en el que el daño se produce por una actuación del concesionario que le había sido ordenada concretamente o impuesta por la Administración. Luego, es este accionar administrativo la génesis de las lesiones, es éste la razón por la cual el concesionario despliega la conducta que resulta perjudicial al
Por ello, el precepto reglamentario atribuye el deber indemnizatorio al ente público concedente." (Sentencia No. 000925-F-S1-2015 de las catorce horas cincuenta y cinco minutos del seis de agosto de dos mil quince. Además, Voto No. 000984-F-S1-2018 de las nueve horas cincuenta minutos del quince de noviembre de dos mil dieciocho).
Sobre este mismo tema, la Sala Constitucional al conocer de un
Recurso de Amparo con ocasión de que el trazado de la Ruta No. 27 dejó enclavada la propiedad de un administrado, expresa y categóricamente señaló:
"De todo lo cual se concluye que el recurrente lleva razón en sus alegatos, y que las actuaciones y omisiones anteriores han violentado su derecho de propiedad por cuanto, a la fecha de interposición de este recurso, los recurridos no habían iniciado acciones a efectos de cumplir con su obligación de hacer construir la marginal La Arboleda para que las propiedades privadas enclavadas pudieran tener acceso a vía pública. Tal como lo ha resuelto esta Sala en otras ocasiones (ver al respecto el voto número 2010-007600 de las catorce horas y cuarenta y siete minutos del veintisiete de abril del dos mil diez) se considera una violación al derecho de propiedad cuando, para la construcción de la vía San José-Caldera, se dejaron terrenos enclavados, es decir, sin alguna salida legítimamente autorizada a la vía pública. Ello por cuanto, tales condiciones producen un perjuicio y restricción ilegítima al derecho de propiedad que no es razonable ni necesario para los fines públicos que se persiguieron, que coloca a los propietarios en una situación legal de incertidumbre respecto de su derecho de paso y su acceso a la vía pública (...)
Decisión final del tribunal
Se declara CON lugar el recurso. En consecuencia:
Se ordena a EDWIN CÉSAR RODRÍGUEZ AGUILERA, en su calidad de Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones, y a JORGE ROJAS CHACÓN, en su calidad de Subdirector de Diseño Vial del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, o a quienes en su lugar ocupen estos cargos, que procedan de inmediato a tomar las acciones que correspondan dentro del ámbito de sus competencias para que en el plazo máximo de seis meses, contado a partir de la comunicación de esta sentencia, se resuelva definitivamente el problema del acceso a la vía pública de la propiedad del amparado..." (Res. Nº 2010-015658 de las dieciséis horas y cuarenta y nueve minutos del veintiuno de setiembre del dos mil diez).
En la especie, el propio Consejo Nacional de Concesiones acepta su responsabilidad, aunque aduce que la misma es subsidiaria, toda vez que la directa es imputable -según su criterio- a la Concesionaria de la referida infraestructura vial. En este sentido, dicho órgano con personalidad jurídica instrumental, al contestar el hecho segundo de la demanda, expresamente señaló:
"Actualmente el Consejo Nacional de Concesiones se encuentra negociando con la empresa concesionaria del proyecto Autopistas del Sol S.A., un Convenio Complementario que permita dar acceso a esta y otras propiedades afectadas en la zona, dicha solución ha requerido de muchos meses de trabajo por parte de la Administración por medio de la Gerencia del Proyecto en conjunto con la Supervisora C&C Consorcio Supervisor & Consultor de Concesiones, ya que son varias las propiedades afectadas. En dicho Convenio es necesario la adquisición de varios predios para la construcción de varias marginales que den acceso a todas las propiedades de la zona."
Más claro imposible, el Consejo Nacional de Concesiones tiene total claridad de haber faltado a su deber, como ya lo había señalado la propia Sala Constitucional en la sentencia supra transcrita de manera parcial. Acá, es relevante advertir que la situación -entiéndase el fundo enclavado- si bien tiene su génesis en la construcción de la mencionada carretera, lo así acaecido es completamente atribuible a dicho Consejo en tanto, la empresa Concesionaria no podía construir la carretera si no era conforme al trazado de la misma que se había llevado a cabo por las autoridades competentes. De ahí que, tal y como lo indicara la Sala Primera en el supra citado Voto, "el daño se produce por una actuación del concesionario que le había sido ordenada concretamente o impuesta por la Administración." Por lo cual, "es este accionar administrativo la génesis de las lesiones, es éste la razón por la cual el concesionario despliega la conducta que resulta perjudicial al
Por ello, el precepto reglamentario atribuye el deber indemnizatorio al ente público concedente." Así, el referido órgano procedió a licitar la obra, a sabiendas -y si no sabía, sería inaudito, vergonzoso e injustificable- de que en razón del trazado la construcción de la carretera dejaría fundos enclavados y ahora viene con absoluto desprecio por los derechos de los administrados a reconocer que falló, pero que está negociando un "Convenio Complementario" con la concesionaria -mínimo desde que contestó la demanda, sea el 29 de agosto de 2013- y a la fecha -enero 2021- no ha tenido la capacidad de solventar la situación que lesiona de manera atroz el derecho fundamental de propiedad de la sociedad accionante. Esa "negociación" de Convenio, lo que significa lógicamente es que el Consejo está más que claro, en cuanto a que es él, quien está obligado a solucionar la situación, porque si lo fuera la Concesionaria, obviamente sería absurdo pensar en que se deba negociar un "Convenio Complementario" para que la misma, cumpla con sus obligaciones legales y contractuales. Así las cosas, este extremo de la demanda debe ser acogido, ordenando al Consejo Nacional de Concesiones, realizar en un plazo máximo de TRES MESES contados a partir de la firmeza de la presente sentencia, los estudios técnicos necesarios, para dotar de salida a calle pública a la Porción Sur de la finca del Partido de Alajuela, matrícula de folio real No. 178712-000, propiedad de la sociedad aquí actora. En el entendido, que una vez terminados los estudios técnicos atinentes, deberá el Consejo Nacional de Concesiones proceder de inmediato a la ejecución de las medidas que conforme a tales estudios sean necesarias para resolver de manera definitiva la condición de fundo enclavado de la Porción Sur de la finca del Partido de Alajuela, matrícula de folio real No. 178712-000, propiedad de la demandante. En razón de lo anterior, deberá el Consejo Nacional de Concesiones informar cada mes a este Tribunal, el avance tanto de los estudios, como de la ejecución de las obras que conforme a los mismos resulten necesarias llevar a cabo".