Resolución 01620-2015

Competencia del

tribunal

de juicio para verificar el cumplimiento de los requisitos legales contemplados

para aplicar un criterio de oportunidad.

Examen del criterio de oportunidad

otorgado a [Nombre 064]. Vicios presentes en su trámite y en la resolución que

lo autorizó.

Inclusión hipotética de las conductas omitidas por el órgano

requirente al solicitar el criterio de oportunidad, y nueva valoración sobre el

reproche que cabe formular en cuanto a las conductas imputadas a [Nombre 064],

en comparación con las de otros imputados. Ponderación de los argumentos

esgrimidos por el tribunal de juicio en cuanto al tema en particular.

4)

Credibilidad que cabe otorgar a la declaración del imputado colaborador.

1)

Competencia del tribunal de juicio para verificar el cumplimiento de los

requisitos legales contemplados para aplicar un criterio de oportunidad. Por mayoría y mediante resolución de las 13:30 horas

del 2 de septiembre de 2010 (cfr. folios 13.676 a

13.736 vuelto del tomo XXVIII), el tribunal de juicio se negó a conocer las

protestas formuladas en contra del criterio de oportunidad aplicado, sobre su

“procedencia o improcedencia” y los posibles “aciertos o desaciertos” de la

resolución autorizante emitida por la jueza penal. Se trata de una resolución

-la del tribunal de juicio- que por ser sumamente extensa no conviene

transcribir, sin embargo, que se puede sintetizar de la siguiente forma: i)

El juez del procedimiento preparatorio o intermedio es el único competente para

ejercer el control jurisdiccional sobre la aplicación del criterio de

oportunidad [en particular, el contemplado en el inciso b) del numeral 22 del

Código Procesal Penal] y sus efectos desincriminantes. La

solicitud para su

aplicación se debe plantear ante el tribunal de la etapa preparatoria o

intermedia. Además, por su complejidad, una vez autorizada su aplicación, la

consecuencia desincriminante queda supeditada al cumplimiento de la condición

suspensiva, correspondiendo posteriormente al juez penal evaluar la eficacia de

la colaboración y la solución definitiva del asunto. En la fase de juicio, el

tribunal deberá velar por la legalidad de la recepción del relato del

colaborador y su valoración conforme a las reglas de la sana crítica. ii)

El tribunal de juicio no tiene competencia para verter pronunciamiento sobre la

implementación del criterio de oportunidad, ya que solo conoce del asunto una

vez declarada la apertura a juicio. El a quo asegura que así lo ha

considerado la Sala Tercera, pues: “…ni siquiera en supuestos donde no se ha

tramitado el criterio de oportunidad a favor de una persona que se presenta a

rendir declaración al debate, ha estimado dicho órgano de casación que

corresponda al tribunal de juicio evaluar los presupuestos para su procedencia,

ni verter tal pronunciamiento en sustitución del juez penal, abstrayendo,

incluso de la competencia del juez de juicio, cualquier valoración respecto del

convenio de colaboración (ver resoluciones Nº 392-1999 y Nº 795-2009 de la Sala

Tercera). Contrariamente, ante esos casos el señalado órgano de casación ha

determinado que por no haberse ejercido el control por parte del juez penal no

es posible recibir al deponente en el debate (vbgr. votos Nº 795-2009 y Nº

1061-2008 de la Sala Tercera), dejando totalmente claro que el juez penal es el

único competente para realizar la tarea de referencia.” (F. 13.681 frente).

Por ende, no se puede pretender que el tribunal de juicio defina la suerte de

un criterio de oportunidad que ya fue resuelto y sobre el cual se admitió la

declaración de [Nombre 064] en el debate. iii) Si el tribunal de

juicio decidiese examinar la decisión que acogió el criterio de oportunidad

para evaluar sus efectos desincriminantes, se estaría atribuyendo el

conocimiento de un asunto que pende ante otro órgano jurisdiccional, lo que es

prohibido por los artículos 11 y 155 de la Constitución Política y 4 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, según los cuales los jueces deben cumplir los

deberes impuestos por la ley y no arrogarse facultades que no les han sido

concedidas. Del mismo modo, tal proceder afectaría principios y garantías

varias (legalidad, juez natural, independencia judicial, imparcialidad y debido

proceso). El tribunal no puede conocer protestas dirigidas a invalidar el

criterio de oportunidad ya otorgado sin que el legislador lo autorice a ello, a

aprobar o rechazar solicitudes fiscales para aplicar el criterio, para

controlar la actuación del órgano jurisdiccional encargado de esa tarea, o para

conocer a través del recurso de apelación, las objeciones de las partes contra

esa decisión del juez penal. El legislador tampoco previó el control vertical

tratándose de este tipo de resoluciones, situación que justificó la Sala

Constitucional en la resolución Nº 12090-2009. Es la declaración rendida por la

persona beneficiada y no la resolución que aprueba criterio, la que debe ser

analizada por el tribunal de juicio y cuestionada por las partes. iv)

A diferencia de lo que pasa con otras resoluciones (vg., el auto de apertura a

juicio, la denegatoria de una solicitud de sobreseimiento, o el rechazo de un

“incidente de nulidad”) que se tramitan dentro del mismo proceso, tratándose

del criterio de oportunidad se articula un procedimiento autónomo y diverso en

el cual se discute si procede o no su aplicación (votos Nº 1119-2005 de la Sala

Constitucional y Nº 114-2006 y 404-2006, ambos de la Sala Tercera). Mientras

que las primeras decisiones citadas no pueden ser recurridas, porque es

factible su discusión en etapas posteriores del proceso (lo que se conoce como

control horizontal), en el caso del criterio de oportunidad el sobreseimiento

que se llegue a dictar a favor del colaborador sí puede ser apelado. Por esto,

sostener que la ausencia de un recurso de apelación contra la resolución que

autorizó el criterio de oportunidad abre la puerta a una especie de control

horizontal en el debate, es incorrecto, ya que el tribunal de juicio no es el

competente para resolver ese tema, siendo que el control vertical está previsto

en relación con el sobreseimiento que eventualmente se llegue a emitir. v)

Ni el tribunal de juicio ni el órgano de casación pueden controlar la legalidad

de los efectos desincriminantes del criterio de oportunidad, ya que esto

concierne al juez penal. Cosa distinta es la evacuación de la prueba y su

valoración, que sí es competencia del tribunal de sentencia y su contralor. El

tribunal que autorizó el criterio solo está sometido al ordenamiento jurídico y

su decisión no se puede supeditar a una posterior valoración del tribunal de

juicio, cuando el legislador no lo ha dispuesto de esa manera; vi)

La imparcialidad del tribunal de juicio puede resultar afectada si valora los

supuestos de procedencia del criterio de oportunidad. La acusación es la que

describe los hechos acusados y es la base sobre la cual deberá realizarse el

juicio. El juzgamiento se efectúa en relación con personas específicamente

acusadas, no sobre otras con condición diversa (art. 361, 363 y 365 del

C.P.P.). Por esto el colaborador no figura como imputado en la causa, sino como

fuente de prueba. Su declaración debe valorarse de manera individual y en

conjunto con las demás pruebas, pero no para decidir sobre su responsabilidad

penal, ni para contrastar esa responsabilidad con la atribuida a los otros

imputados. Esta es una razón adicional para que el legislador decidiera

sustraer de la competencia del tribunal de juicio la valoración de los efectos

desincriminantes del instituto, en tanto no puede conocer sobre un mecanismo ya

ordenado por otro órgano jurisdiccional, aplicado a quien no es acusado en el

proceso en examen. vii) Con una redacción alambicada, el tribunal

de mérito arguye que el criterio de oportunidad no es técnicamente un medio de

prueba. Su naturaleza no es probatoria, sino desincriminante. Cuando el

compromiso de colaboración consiste en deponer durante el debate, será hasta

entonces que la declaración asuma el carácter de elemento de prueba. La vía o

el canal a través del cual se reciben dichas manifestaciones por parte del

tribunal de juicio es el medio de prueba, que por razones técnicas nunca podrá

ser el propio trámite seguido para la aprobación del criterio. Dicho en otras

palabras, el procedimiento realizado para la obtención de la declaración no

constituye un medio de prueba. Así interpreta el a quo la resolución Nº

6808-2002 de la Sala Constitucional, cuando afirma que el tribunal de juicio es

competente para ejercer el control de legalidad del aludido instrumento, sea

solo para revisar la concurrencia de los requisitos legales para la aplicación

del instituto, pero no para decidir si se debió otorgar o no el señalado

criterio, u otros temas relacionados con los efectos desincriminantes que se

deriven de él. Si bien el tribunal constitucional apunta que ese control

corresponde al tribunal de juicio, lo cierto es que aparte de que el numeral 24

del Código Procesal Penal dispone lo contrario, en ese caso particular el tema

que abordó la Sala Constitucional era el carácter provisional de los efectos

del convenio de colaboración y no lo relacionado con el órgano competente para

decidir sobre la prescindencia de la acción penal. Se trata además de un

pronunciamiento aislado, previo a dos diversos y análogos (los Nº 12090-2009 y

1119-2005), que no confieren similares alcances al control que debe efectuar el

tribunal de juicio, aparte de que los dos últimos votos, junto con el

2662-2001, son vinculantes. viii) El trámite relacionado con la

aplicación del criterio de oportunidad es independiente del proceso en el cual

el colaborador debe rendir su declaración. Además, no involucra un acto

definitivo e irreproductible, ni implica la práctica de prueba anticipada (como

sucede, p. ej., con los allanamientos, o la intervención de las

comunicaciones), ya que la declaración del colaborador debe evacuarse durante

el debate. Por eso puede ser valorada por el tribunal de juicio. Del mismo

modo, en los casos mencionados, la legalidad de los elementos de convicción no

se hace depender de la emisión de un juicio previo sobre las conductas

imputadas, o la culpabilidad de las personas implicadas -como sí sucede con el

criterio-, de ahí que el trato que le otorgó el legislador sea distinto. ix)

Al tribunal no le toca examinar, para confirmar o descartar, la resolución de

la jueza penal que autorizó la aplicación del criterio (a saber, la resolución

de las 9:51 horas del 1 de junio de 2007, visible a folios 41 a 89 del

legajo separado donde se tramitó). x) La aplicación del criterio

de oportunidad es reglada. En cuanto a los alcances del control jurisdiccional,

si es solo en cuanto al cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, o

también abarca los requisitos de carácter valorativo o sustancial -p. ej.,

verificar el concepto de menor reprochabilidad-, el tribunal de mérito entiende

que el citado control se circunscribe a la verificación de los requisitos

formales o legales, con exclusión de los valorativos, sin que la decisión

jurisdiccional pueda sustituir a la de la fiscalía, ni invadir su potestad

sobre la conveniencia u oportunidad de la medida, como tampoco examinar

aspectos propios de la función acusadora. Como sustento de su postura, cita

varias resoluciones de la Sala Constitucional, v.g., las números 2662-2001,

12090-2009, 6808-2002 y 1119-2005, así como sendos fallos de la Sala Tercera,

específicamente, el Nº 795-2009 -en el que se afirmó que el control abarca los

supuestos sustanciales- y el Nº 450-2004, en el que se asumió el criterio

expuesto por la Sala Constitucional, que comparte el tribunal de juicio. Añade

el a quo que, en consonancia con el modelo democrático adoptado, no se

pueden concentrar las funciones esenciales en un solo órgano, sino que deben

ser distribuidas y controlado su ejercicio. Desde esa óptica, no podría

admitirse que el criterio del juez penal prevalezca sobre el del Ministerio

Público en cuanto a la investigación y el ejercicio de la acción penal. Ya en

lo que respecta al control que debe efectuar el tribunal de juicio, se insiste

en que debe ser el correspondiente a las pruebas que son recibidas en el

debate. La deposición del colaborador, rendida de viva voz en el

contradictorio, en presencia de las partes, es la que tiene la condición de

prueba. El control del tribunal de juicio sobre el trámite seguido para

autorizar el criterio de oportunidad lo es solo en la medida en que es el

antecedente para la comparecencia descrita, pues por no ser un medio de prueba,

el tribunal se debe circunscribir a verificar los aspectos formales

puntualizados por la Sala Constitucional, es decir, la existencia de la

solicitud fiscal, la autorización jerárquica y la aprobación por parte del

juez. xi) Si bien la Sala Tercera ha procedido a valorar las

conductas del presunto beneficiado y de los imputados contra los que este

declara, en ninguno de los supuestos ha atribuido tal labor al tribunal de

sentencia, cosa que de todas formas no podría hacer sin comprometer las

garantías esenciales. Cita al respecto, las resoluciones Nº 1061-2008 y

795-2009. En la primera, el tribunal de juicio consideró que hubo

irregularidades en el anticipo jurisdiccional de un deponente, razón por la

cual le restó toda eficacia probatoria. Ante esto, la Sala estimó que aunque en

el caso particular no se había concedido el criterio, tampoco se daban los

presupuestos para ello, pues la participación del colaborador era fundamental.

Frente a esto, el voto de mayoría sostiene que el órgano de casación en ningún

momento adujo que fuese labor del tribunal de juicio valorar la procedencia del

citado criterio, ni contrastar las conductas del deponente y los acusados. La

Sala realizó ese análisis a partir de la propia declaración auto incriminatoria,

ejercicio que antes de la sentencia no puede realizar el tribunal de juicio y

que es diferente al supuesto en que según el mismo órgano de casación debía

hacerse ese examen, a saber, cuando se pretende recibir una narración auto

incriminatoria sin observar las garantías respectivas. En el segundo voto, la

Sala Tercera afirmó que el tribunal de juicio debió limitarse a señalar la

inexistencia de la aprobación jurisdiccional del criterio de oportunidad, sin

que fuese su tarea imponerse del criterio de colaboración, calificarlo y mucho

menos invocar con ese fin, el contenido de las pruebas evacuadas antes de

escuchar el relato del deponente. Este asunto es fundamental, porque se planteó

un habeas corpus a favor del colaborador, resuelto por la Sala Constitucional

en el voto Nº 6808-2002 y en el cual se tuvo por probado que para declarar

ilegal el convenio descrito, el tribunal argumentó que la responsabilidad

posiblemente atribuible a la amparada sería similar a la de otros imputados y

que la información que podría aportar no sería determinante para el resultado

del proceso. El a quo considera medular la posición minoritaria

expresada en esa sentencia Nº 6808-2002, ya que se explica que al tribunal de

juicio le estaba vedado anticiparse al resultado que tendría la acusación;

establecer la autoría que le corresponde al llamado “testigo de la corona”

cuando todavía no se ha pronunciado sobre la acusación en la que se citan a

otros autores y coautores del hecho y de la que se excluye al colaborador; realizar

especulaciones sobre el resultado de la acción que el Ministerio Público no ha

ejercido y fundamentar el rechazo del criterio en una valoración de la prueba y

de los hechos no contenidos en la acusación. Según el señor Fernando Cruz

Castro, magistrado que suscribe esa posición minoritaria, es hasta después de

recibida la prueba en el debate que el tribunal sentenciador puede determinar

si la acción del colaborador es menos reprochable que la que facilitó resolver

y si su colaboración ha sido decisiva. Con base en esto, las juezas concluyen

que si bien la Sala Tercera ha valorado y comparado la conducta del colaborador

y de los implicados para determinar si el criterio de oportunidad ha sido o no

bien concedido (lo que en cualquier caso es cuestionable, pues en tales causas

no se estaría juzgando al beneficiado, contra quien ni siquiera se ha ejercido

la acción penal por parte de quien tiene la potestad de hacerlo), se trata de

una labor que en casación sí es viable hacer, lo primero porque se efectúa ex

post (apoyándose incluso en las apreciaciones del tribunal de juicio) y

luego porque no compromete la imparcialidad del órgano jurisdiccional, como sí

sucedería si lo hace el tribunal de mérito. Mencionan a modo de ejemplo, las

resoluciones Nº 737-2001 y Nº 136-2003 de la Sala Tercera y en las cuales nunca

se indicó que el tribunal de juicio deba hacer ese análisis antes de dictar

sentencia, o que le corresponda controlar los efectos desincriminantes del

instituto. Además, en casos donde no se ha ejercido ese control jurisdiccional

previo (Nº 175-2003 y 114-2006, ambos de la Sala Tercera), la única

consecuencia derivada de esto ha sido la inevacuabilidad de la declaración,

pero no la exigencia de verificación de dicho examen por parte del tribunal

sentenciador. Finalmente, en el pronunciamiento 795-2009 de la Sala Tercera,

ante la falta de cumplimiento del trámite legal previsto y la inexistencia de

aprobación jurisdiccional, se dijo que es tarea del Ministerio Público suplir

esas falencias y por ende, procurar la suspensión del debate en tanto se

resuelve el tema, de lo que se extrae que no es el tribunal de juicio quien

debe realizar el control jurisdiccional y que esos yerros, según sugiere la

Sala, incluso se pueden subsanar en el contradictorio. xii) Tras

reiterar que el control jurisdiccional sobre la aplicación de este instituto es

limitado al cumplimiento de los requisitos legales, el voto de mayoría señala

que hay una tercera limitación para el tribunal de juicio en el referido

control, a saber, el deber de garantizar su imparcialidad. Entienden que este

no se puede pronunciar sobre el tema de la menor reprochabilidad de [Nombre

064] sin razonar a la vez sobre el derecho de fondo discutido, o sin comparar

las conductas de los endilgados con la de aquel, lo que supone anticipar el

juicio sobre los hechos. Remiten de nuevo al voto de minoría de la resolución

Nº 6808-2002 de la Sala Constitucional, en la cual el magistrado Cruz Castro

puntualizó que la imparcialidad del tribunal se vería debilitada si interviene

sobre las potestades acusatorias, pronunciándose sobre la eventual

responsabilidad penal de una persona que, aunque beneficiada por un criterio de

oportunidad, no ha sido acusada. Por tanto, subrayan que el control que

corresponde hacer al tribunal de juicio, distinto de aquel que correspondió

hacer a la jueza penal que autorizó la aplicación del instituto, es únicamente

para establecer la legalidad de la comparecencia del “declarante colaborador”,

verificando el cumplimiento de los requisitos legales determinados al momento

de otorgarse tal autorización y que se describen en el numeral 22 del Código de

rito, a saber, que haya solicitud expresa de la fiscalía, que exista

autorización jerárquica para efectuar la gestión y que exista aprobación

jurisdiccional, todos los que se cumplen a cabalidad en este caso. Tema aparte

es la valoración de la declaración. xiii) En cuanto a la falta de

fundamentación de la resolución que autorizó el criterio de oportunidad, el

tribunal de juicio reitera que no le compete decidir si la solicitud del

criterio de oportunidad debió ser admitida o rechazada, como tampoco si deben

generarse a partir de ella los efectos desincriminantes. Insiste en que no

tiene legitimación para ejercer control sobre la resolución del juez penal de

referencia, dictada con observancia de la garantía del juez natural, en un

proceso diverso a este y respecto de quien no es acusado en esta causa. Fue a

la jueza penal a quien le correspondió controlar la legalidad de los efectos

desincriminantes del criterio de oportunidad, por lo que tanto por respeto a su

independencia -al carecer el tribunal de mérito de competencia para valorar su

actuación y juzgar si se ajustó o no a los presupuestos legales-, como en

aplicación de los principios de imparcialidad y legalidad, que impiden

arrogarse una tarea no prevista, no es viable conocer de las objeciones

formuladas por la defensa y por ende, solo procede analizar la legalidad del

criterio como antecedente de la deposición de [Nombre 064], determinándose que

este se tramitó en legajo separado, mediante una gestión fiscal que contó con

el aval del superior jerárquico, la cual se presentó ante la jueza de la etapa

intermedia quien ejerció el respectivo control jurisdiccional y lo aprobó. Analizados

estos razonamientos, los suscritos consideran que no son de recibo.

Las juezas que suscriben el voto de mayoría hacen un esfuerzo por deslindar

la declaración que rindió [Nombre 064] en el debate, del trámite seguido para

aplicar un criterio de oportunidad a favor del mismo, sin embargo, es notorio

que si este imputado colaboró fue con el propósito de cumplir el pacto que

había hecho con el Ministerio Público. La expectativa de obtener impunidad en

relación con una serie de hechos delictivos que, al menos en principio, podían

serle atribuidos, es lo que incentivó a [Nombre 064] a colaborar, renunciando a

su derecho de no declarar contra sí mismo (artículo 36 de la Constitución

Política) y al mismo estado de inocencia que lo protege (art. 39 de la

Constitución). Por tanto, hablamos de actos procesales asociados

intrínsecamente, donde la realización y, claro está, la legitimidad de uno (el

testimonio, término usado en sentido atécnico pues no se ofrece bajo juramento)

está condicionada por la legalidad del otro (el convenio). No se desconoce que

la declaración de [Nombre 064], como prueba, se produjo en el debate, sin

embargo, esto en modo alguno modifica la conclusión antes expuesta, ya que si

aquella tuvo lugar fue precisamente porque así se contempló en la negociación,

de la cual se origina y deriva. Aclarado lo anterior, corresponde hacer algunas

reflexiones generales sobre los principios que sustentan nuestro proceso penal

y que son indispensables para establecer los alcances del control

jurisdiccional sobre la aplicación de los criterios de oportunidad por parte

del órgano requirente. Iniciamos con una obviedad, a saber, que tanto el

convenio efectuado por el Ministerio Público, como la resolución que lo

autorizó, son actos que están sometidos al imperio de la ley. Según el artículo

11 de la Constitución Política, todo órgano público al ser un simple

depositario de la autoridad, está obligado a cumplir los deberes que el

ordenamiento jurídico le impone, siendo que además solo puede actuar en la

medida en que este se lo permite. El artículo 39 de la misma Constitución,

señala que a nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta,

sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por

autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para

ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad.

De ambas normas se deduce no solo el principio de legalidad en materia de

delitos y penas, sino también en cuanto al procedimiento, tal y como lo recoge

el Código Procesal Penal (en adelante C.P.P.) en su artículo 1, al señalar: “Nadie

podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino en

virtud de un proceso tramitado con arreglo a este Código…”. Como se

aprecia, hablamos de una disposición que impone el deber de respetar las formas

procesales, no porque estas sean valiosas en sí mismas, sino porque están

destinadas a garantizar los derechos de las partes, en particular los del

imputado contra el cual se ejerce la acción penal y más específicamente, contra

el cual declara el llamado “testigo de la corona”. Dice el voto de mayoría que

los requisitos contemplados en el artículo 22 inciso b) del C.P.P. son tanto

sustanciales como formales y que el juez penal no puede controlar el

cumplimiento de los primeros. Se trata de una posición que este tribunal de

apelación no comparte, porque supone un quebranto indiscutible del principio de

legalidad antes mencionado. En términos generales, se pueden identificar dos

modelos generales para la aplicación de los criterios de oportunidad. En uno la

oportunidad es la regla, un principio rector de la persecución penal. Como

señala Maier, en este modelo que se aplica p. ej., en Estados Unidos de

América, se desconoce el principio de legalidad a tal punto que las bases del

sistema de administración de justicia penal se verían amenazadas si se adoptara

este principio aunque fuese parcialmente: “…la fuerza de esa conclusión es

tan vigorosa, que el poder de selección reside en el ministerio público

(también en la policía que interactúa con él en la persecución penal) y es

inherente a él, como son discrecionales los actos de gobierno del Poder

Ejecutivo, con fundamento en el principio constitucional de separación de los

poderes; la razón práctica también es incontestable: con esa arma el ministerio

público gobierna el proceso penal y su forma concreta (a través de herramientas

que, de conformidad con el perseguido, le permiten variar la naturaleza del

procedimiento, para abreviarlo: plea bargaining, guilty plea), y armonizar sus posibilidades

de perseguir penalmente con eficiencia (número de procesos y complejidad), con

los recursos personales y materiales de la administración de justicia en

general, en el marco de una estrategia concreta y directa para la mejor y más

eficaz aplicación de la ley.” (MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal.

Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., 3º reimpresión de la 2º edición,

2004, p. 836). En igual sentido, Fabricio Guariglia apunta que, en este

esquema, las facultades discrecionales del órgano requirente son de tal

envergadura que en la práctica “…es el fiscal quien domina por completo el

procedimiento. Estas facultades no se limitan a la posibilidad de desistir

libremente de la acusación (prosecution), sino que también cubren un amplio espectro

de actos "intermedios", por así decirlo, como es la potestad del

fiscal de plantear una reducción en los cargos sobre los cuales se ha basado la

acusación o que constan en el sumario policial; inclusive, el ministerio

público puede conferir inmunidad, en compensación por haber colaborado con el

gobierno en la investigación…”. (GUARIGLIA, Fabricio. “Facultades

discrecionales del ministerio público e investigación preparatorias: el

principio de oportunidad.” En: MAIER, Julio (Comp.). El Ministerio Público

en el proceso penal. Buenos Aires, Ad Hoc S.R.L., 1993, pp. 89-90). En los

ordenamientos jurídicos donde impera el principio de discrecionalidad en el

ejercicio de la acción penal y no el de su obligatoriedad, no hay problema

alguno para aceptar que un imputado preste colaboración a cambio de obtener

ciertos beneficios o premios, por ejemplo, el no ser investigado o perseguido

por ciertos hechos. Frente a este modelo, donde la discrecionalidad del órgano

requirente es absoluta, encontramos otro característico de Estados que han

adoptado el sistema continental europeo y en el cual, en atención al principio

de legalidad, el ejercicio de la acción penal es un deber. En este

contexto, prescindir de la persecución de un hecho criminal cometido por un

imputado que colabora con la investigación, o suspender el ejercicio de la

acción ya iniciada, no es una decisión exenta de polémica. Tanto, que mientras

algunos consideran que al colaborador se le debe perseguir penalmente y solo se

le puede atenuar o eximirle de la pena, para otros (y en esta posición se

insertó el Código Procesal Penal costarricense) es legítimo excluir el

ejercicio de la acción penal. En cuanto a la primera posición, nos señala

Benítez Ortúzar: “El premio al “arrepentimiento procesal”, esto es la

recompensa derivada de la contra-conducta colaboradora del culpable en la

investigación del hecho criminal, en abstracto, puede tener una trascendencia

meramente procesal, en aquellos ordenamientos jurídicos en los que, como ocurre

en los Estados de la Common Law en los que rige el principio de oportunidad en

la acción penal, traduciéndose en la posibilidad de no ejercer la acción penal

o incluso, ya iniciada, suspenderla. No obstante, en los Estados donde rige el

sistema continental de Derecho, en el que el ejercicio de la acción penal es

obligatoria, el premio a la colaboración procesal del culpable ha de

sustantivizarse en la Ley penal material, mediante atenuaciones específicas de

pena o incluso en exenciones de la misma, si bien tras un proceso criminal en

el que se determine la culpabilidad del arrepentido.” (BENÍTEZ ORTÚZAR,

Ignacio Francisco. El "colaborador con la justicia": aspectos

sustantivos, procesales y penitenciarios derivados de la conducta del

"arrepentido". España, Dykinson, 2004, p.

ProQuest ebrary.

Web. 10 November 2015 , p. 43). Sobre la segunda postura y, específicamente,

sobre el caso costarricense, nos indica Houed Vega: “De acuerdo con lo que

establece la ordenanza procesal alemana (arts. l53 y ss), el Código de Procesal

Penal modelo para Iberoamérica (arts. 230 y ss), el proyecto de Código Procesal

argentino de l987 (art. l5) y el proyecto de Código Procesal Penal guatemalteco

(art. l0), se admite en ciertos casos, claramente predeterminados, que el ente

acusador, con la autorización y supervisión del órgano jurisdiccional, pueda

prescindir total o parcialmente de la persecución penal. Seguirá imperando el

principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal; sin embargo, la

introducción del principio de oportunidad en algunos casos claramente

definidos, bajo el control jurisdiccional, permite una significativa

racionalización de la persecución penal, evitando la intervención de la

represión estatal en casos en que no se justifica realmente. Al igual que en el

Código anterior, en el actual, el principio rector del ejercicio de la acción

penal pública es el de obligatoriedad. No obstante, como novedad, el citado

Código instaura el principio de oportunidad, en virtud del cual le es posible

al Fiscal solicitar ante el Tribunal respectivo la suspensión o el archivo de

la sumaria, si en la especie concurre alguno de los criterios legales

preestablecidos. Así, el artículo 22 dispone que el representante del

Ministerio Público, previa autorización del superior jerárquico, podrá solicitar

que se prescinda, total o parcialmente, de la persecución penal, que se limite

a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en

el hecho …”. (HOUED VEGA, Mario. El proceso penal en Costa Rica .

San José, Corte Suprema de Justicia, 2000, s.n.p., disponible en:

http://biblioteca.icap.ac.cr). En definitiva, si bien el legislador

costarricense contempló el principio de obligatoriedad de la acción penal (así,

art. 289 C.P.P.),

también dispuso un listado taxativo de supuestos en los cuales es

plausible disponer algo distinto, de ahí que se trate de una oportunidad

reglada. Tratándose del inciso b) del artículo 22 del C.P.P., que contempla

el caso del denominado testigo de la corona o arrepentido, la aplicación

del criterio de oportunidad queda condicionada al cumplimiento de una serie de

requisitos: i) que el fiscal que solicita prescindir total o

parcialmente de la persecución penal actúe previa autorización del superior

jerárquico; ii) que se trate de un asunto de delincuencia organizada,

criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja; iii)

que el imputado colabore eficazmente con la investigación, brindando

información esencial para evitar que continúe el delito o que se perpetren

otros, para ayudar a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o

proporcione información útil para probar la participación de otros imputados; iv)

que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles

cuya persecución facilita o cuya continuación evita. En este asunto, el

tribunal de juicio, frente a una norma diáfana como el artículo 22 del C.P.P.,

hace un ejercicio de interpretación innecesario, para darle un contenido que no

tiene. A pesar de que la disposición no distingue entre requisitos

“formales” y “sustanciales”, el a quo concluye que el control

jurisdiccional solo puede versar sobre el cumplimiento de los primeros y que

por ende, no corresponde examinar si la conducta del colaborador es menos

reprochable que el hecho punible cuya persecución facilita. Al sostener lo

anterior, también reconoce, aunque sin decirlo expresamente, que el requisito

no es tal, ya que el órgano requirente puede actuar con absoluta

discrecionalidad, lo que es inaceptable en un proceso penal como el nuestro,

regido por el principio de legalidad y en el cual se insiste, por expresa

disposición del legislador, se supedita la aplicación de cualquier criterio

de oportunidad a que el juez compruebe el cumplimiento de todas las

formalidades contempladas en el numeral 22 C.P.P. En

este punto de la exposición, es indispensable diferenciar entre el principio

de oportunidad reflejado en el art. 22 citado supra y los

requisitos legales para su aplicación, también descritos en esa norma. Una

cosa es la concesión de un ámbito de libertad al órgano requirente para que en

razón de su política persecutoria, elija los asuntos en relación con los cuales

estima oportuno prescindir o limitar el ejercicio de la acción penal, y otra

distinta son los requerimientos que exige el art. 22 para materializar esa

pretensión y dentro de los cuales se contempla, en lo que aquí interesa, el

menor reproche al imputado colaborador. Controlar el estricto cumplimiento de

estos es resorte del juez, lo que en modo alguno supone una invasión de las

funciones otorgadas al Ministerio Público, ya que la discrecionalidad otorgada

a ese órgano público es en cuanto a la selección de los casos, los imputados y

los delitos con respecto a los cuales solicita la aplicación del

criterio de oportunidad, siendo que sobre esta petición, deberá ser el órgano

jurisdiccional el que decida, previa comprobación como ya se dijo, de la

observancia de los requisitos legales -de ahí que se hable de una

oportunidad reglada-. En ese contexto, carece de todo fundamento la división

que hace el tribunal de mérito de los requisitos contemplados en el artículo 22

inciso b) C.P.P., ya que tanto los que denomina sustanciales o valorativos

(a saber, el menor reproche que debe corresponder a la conducta del

colaborador) como los que llama formales (solicitud expresa de la

fiscalía previa autorización del superior jerárquico y aprobación

jurisdiccional), son requisitos legales y formales (esto en la

medida en que se trata de formalidades descritas en la

legislación), indispensables para que proceda la aplicación del instituto y

cuya verificación ha sido confiada al juez. En síntesis, hablamos de dos

cuestiones diversas. Por un lado, la oportunidad -ámbito de

discrecionalidad del órgano requirente en la selección de los asuntos donde

solicita la aplicación de los criterios- y por otro, los requisitos que prevé

el ordenamiento jurídico para que esa aplicación tenga lugar. Así como el

Ministerio Público es libre para determinar cuándo es oportuno prescindir o

limitar la persecución penal a cambio de obtener la colaboración de un

imputado, sin que nadie, órgano público o no, le puede obligar a pactar si no

lo desea, es al juez a quien le compete corroborar que en los casos

seleccionados por el órgano requirente, se hayan satisfecho todos y cada uno de

los requerimientos contemplados por el legislador. Aclarado lo anterior,

tenemos que en este asunto, los reclamos contra el criterio de oportunidad

aplicado a [Nombre 064] no se centran en el primer aspecto -de hecho, nadie

discute que la fiscalía era libre para elegir a [Nombre 064] en detrimento de

otros imputados-, sino en el segundo, entiéndase, en el cumplimiento de los

requisitos para materializar esa pretensión, extremo que está sujeto a control

jurisdiccional. En cuanto al órgano que debe ejercer ese control, si bien en

principio debe ser el juez penal, pues la solicitud debe seguir el trámite

establecido para la conclusión del procedimiento preparatorio (art. 22, último

párrafo C.P.P.), nada impide que el tribunal de juicio, u otros órganos que

conocen del asunto a raíz de una impugnación, asuman esa tarea. Y es que,

además del examen que debe efectuar el juez penal, destinado a determinar la

procedencia y aplicación del criterio, también tenemos el control que a

posteriori debe ejercer el tribunal de juicio, destinado a determinar si

resulta procedente recibir la declaración del arrepentido, así como el que

podrían llegar a ejercer el tribunal de apelación y la propia sala de casación,

con el propósito de establecer si esa declaración puede desplegar efectos jurídicos

y probatorios en relación con el sujeto contra el cual se declara. Por tanto,

el control efectuado por el juez penal no es excluyente de aquel que puedan

hacer otros órganos jurisdiccionales, sea de oficio o a solicitud de parte. En

cuanto a esto último, nótese también que el Código Procesal Penal indica que

los defectos absolutos, como los relativos que no han sido convalidados (art.

177 y 178 C.P.P) deben

ser saneados, labor que debe efectuarse sin retrotraer el proceso

a períodos ya precluidos (art. 179 del mismo cuerpo legal), lo anterior

salvo los casos expresamente previstos, por ejemplo, un reenvío ordenado en

casación. De esto se extrae como regla general, que tratándose de vicios

absolutos o relativos no convalidados, el operador jurídico tiene un deber

de enmendar los mismos -la norma tiene carácter preceptivo- y esto lo debe

hacer, salvo las excepciones también contempladas por la legislación, sin

retrotraer el proceso a etapas ya superadas, lo que necesariamente implica

que el reclamo contra un acto defectuoso se puede replicar en múltiples fases

procedimentales. En cuanto a este mecanismo, señala Gilbert Armijo Sancho: “En

lo relativo al procedimiento en el NCPP podemos decir, grosso modo, que la

actividad procesal defectuosa es susceptible de ser reclamada ante el Tribunal

del Procedimiento Intermedio. Es en esta etapa, donde deben resolverse todos

los aspectos relativos a los asuntos no saneados en la etapa preparatoria,

siempre que no se hayan convalidado por la inercia de las partes (arts. 15 y

317 inciso a. NCPP), y en caso de no encontrar respuesta positiva puede

reclamar en debate dichos defectos por la vía incidental (art. 342 NCPP), y

como última alternativa pueden ser invocados en casación o revisión cuando se

trate de aspectos que impliquen vulneración de garantías constitucionales… En

los casos que se refieren a defectos del procedimiento, se requiere como

requisito de admisibilidad que la parte haya hecho protesta oportuna o haya

reclamado el saneamiento, a excepción de los defectos absolutos…” (ARMIJO

SANCHO, Gilbert. “La actividad procesal defectuosa.” En: Derecho procesal

penal costarricense . San José, Asociación de Ciencias Penales de Costa

Rica, Tomo II, 2007, pp. 230 y 231). La Sala Constitucional también se ha

pronunciado de forma reiterada sobre la forma de control horizontal aludida

antes, frente al control vertical que corresponde a la de los recursos. Por

ejemplo, en la resolución Nº 1999-01550, de las 15:15 horas del 3 de marzo de

1999, al resolver una acción de inconstitucionalidad contra los artículos 437 y

315, en relación con el 311, todos del C.P.P., en la cual se reclamaba que

tales normas omitían la posibilidad de recurrir un auto que deniegue el

sobreseimiento, indicó: “Inexistencia de recurso sobre la resolución que

desestima incidente de nulidad… No obstante, es posible afirmar que la

inexistencia del recurso de apelación respecto de una resolución que deniega un

incidente de nulidad no viola ningún elemento del debido proceso. No es

obligación del legislador establecer la segunda instancia para todas las

resoluciones y actuaciones del proceso. La sola existencia del recurso de

apelación no garantiza de por sí el cumplimiento del debido proceso. De ahí que

la obligación de posibilitar una segunda instancia al imputado, desde una

óptica de protección de los derechos humanos, lo sea con relación a la

sentencia condenatoria, según establece el artículo 8 párrafo segundo inciso h)

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por su parte, el artículo

437 del Código Procesal Penal lo que hace es señalar cuáles son las

resoluciones apelables. Si se produce algún gravamen irreparable dicha norma

posibilita el recurso de apelación pese a que se trate de una resolución que no

haya sido declarada apelable en forma expresa. Si la resolución no produce un

gravamen irreparable se puede proceder conforme disponen los artículos 175 y

siguientes del mismo Código, esto es, se puede convalidar el vicio o puede

sanearse. Además como se indicó en el considerando anterior, la inexistencia de

recurso en relación con una resolución que no pone término al asunto, no

conlleva lesión alguna a las garantías fundamentales de las partes, pues el

asunto podrá ser replanteado en etapas posteriores y aún en casación en el caso

de un fallo condenatorio. De manera que la norma impugnada no ocasiona

violación alguna al debido proceso y por esa razón la acción debe rechazarse

por el fondo también en cuanto a ese particular.” En síntesis, el control

horizontal se deriva de la misma estructura de nuestro proceso penal. Salvo las

limitaciones propias que se extraen de lo expuesto en los artículos 175 y

siguientes del Código Procesal Penal (p. ej., que se trate de un vicio que ya

está convalidado por cualquiera de las razones señaladas en el art. 177 C.P.P.), las

partes pueden replantear los cuestionamientos en etapas posteriores y el

tribunal que corresponda, según la fase procesal, estará obligado a resolver.

Aunado a lo ya expuesto, tenemos que la Sala Tercera de la Corte Suprema de

Justicia ha asumido pacíficamente que los órganos jurisdiccionales -el juez

penal, el tribunal de juicio, los tribunales de apelación de sentencia penal, o

inclusive ella misma- son competentes para examinar si una conducta es o no

menos reprochable que otras, a efectos de determinar si un criterio de

oportunidad ha sido otorgado correctamente. Por ejemplo, en la resolución Nº

2001-00737, de las 9:10 horas del 27 de julio de 2001, se indicó: “El tema

medular sobre el que habrá de hacerse un juicio con miras a determinar si puede

recurrirse al criterio que se comenta, es la reprochabilidad de la conducta

concreta del “colaborador” en el hecho que se investiga o en el relacionado con

él y su menor entidad al compararla con la de las restantes personas en cuya

persecución se coopera. Yerra la defensa, entonces, al afirmar de manera

genérica que el criterio de oportunidad es inaplicable a los coautores o

partícipes del mismo delito que se investiga, pues la ley es clara al disponer

lo contrario. En el presente caso, el Ministerio Público sostuvo la tesis

–admitida por el a quo en el fallo de mérito- de que el testigo A.J.A.

intervino en el hecho golpeando a un tercero al que dejó inconsciente (G.J.V.),

pero al que no dio muerte; mientras que las demás personas atacaron a otros dos

ofendidos hasta provocar su deceso. En esta tesitura, aunque se admitiese la

interpretación del defensor (en el sentido de que J. intervino de modo activo,

con dominio del hecho en los dos homicidios que materialmente ejecutaron otros

sujetos), lo cierto es que nada impedía aplicar el criterio de oportunidad a su

favor, pues la reprochabilidad de su conducta (que, a fin de cuentas, solo

produjo una leve incapacidad en G.J.) es mucho menor que la de las acciones que

se atribuyen a los demás intervinientes en los eventos, quienes sí habrían

procurado en forma directa la muerte de J.B.P. y N.V.C.” . Algo similar

sucede en la sentencia Nº 00795-2009, de las 14:35 horas del 16 de junio de

2009. En esta, la Sala Tercera concluyó, tanto que los hechos cometidos por el

colaborador pueden ser distintos al hecho cuya persecución facilita, como que

la menor reprochabilidad que corresponda a aquel es uno de los presupuestos

esenciales que debe verificar el juez al aprobar la solicitud de aplicación del

criterio de oportunidad: “El criterio de oportunidad basado en la

cooperación que uno de los partícipes del delito suministre para perseguir a

los demás (o a los de otra ilicitud más grave), constituye una forma de

extinguir la acción penal respecto del colaborador, procede en casos de

delincuencia organizada, criminalidad violenta (como el homicidio aquí

investigado), delitos graves o de tramitación compleja y demanda otras dos

condiciones esenciales: que la conducta del colaborador sea menos reprochable

que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita y

que los informes que proporcione satisfagan las expectativas pretendidas. Desde

luego, el cooperador puede ser un partícipe del mismo delito a perseguir (procesalmente:

un coimputado) o autor de otro hecho punible menos grave. El procedimiento

para aplicar el criterio de oportunidad en esta hipótesis comprende la

autorización del superior jerárquico del fiscal (v. gr.: el fiscal adjunto,

respecto del fiscal auxiliar), quien deberá solicitar al juez de la etapa

intermedia la aprobación del criterio de oportunidad. Si el juez lo admite,

tras constatar la concurrencia de los presupuestos esenciales (el tipo de

criminalidad, la menor reprochabilidad de la conducta del colaborador y la

autorización del fiscal competente del Ministerio Público), decretará la

suspensión del ejercicio de la acción penal pública, la cual se mantendrá en

ese estado hasta quince días después de la firmeza de la sentencia dictada

contra los demás imputados (es decir: aquellos a los que se pretende sancionar

con la ayuda del colaborador), momento en el cual deberá resolverse en

definitiva si se extingue la acción penal… En este asunto, el defensor

cuestiona el acuerdo del tribunal, que condenó a tres de los partícipes del

homicidio, de negarse a evacuar el testimonio de la imputada “colaboradora” y,

más bien, ordenar su detención y calificar de ilegal el convenio de cooperación

suscrito. Acerca de este punto, debe recordarse que lo sucedido se debió a las

actuaciones y omisiones del Ministerio Público, el cual se limitó a suscribir

el convenio pero incumplió los demás trámites que procedían (gestionar la

autorización del superior jerárquico y la aprobación del juez para que

declarara suspendida la persecución penal). Desde esta perspectiva, no puede

formularse reparo al acto del referido tribunal de juicio de rechazar el

testimonio propuesto, pues lo cierto es que tal solicitud no pretendía otra

cosa sino que se recibiera como testigo (aun fuese sin juramento) a una persona

que, según constaba en el expediente, era más bien una imputada a quien se le

practicó indagatoria, pero cuya situación jurídica no había sido definida a

través de algún pronunciamiento jurisdiccional. Como se dijo, nunca llegó a

decretarse la suspensión del ejercicio de la acción penal contra Y. y, de

hecho, el convenio no se había sometido al examen de un juez, de suerte que el

tribunal de juicio era el primer órgano jurisdiccional que tenía contacto con

el tema. A pesar de lo anterior, tampoco pueden avalarse todas las actuaciones

del tribunal, en cuanto significaron declarar la ilegalidad del convenio, pues

habría bastado con rechazar el testimonio señalando el incumplimiento del

trámite legal previsto y, sobre todo, la inexistencia de aprobación

jurisdiccional, de suerte que le competía al Ministerio Público corregir las

falencias en que incurrió y procurar la suspensión del juicio oral mientras

gestionaba la aprobación jerárquica y judicial del convenio, a fin de que el

testimonio de la “colaboradora” fuese finalmente evacuado en el debate contra

los demás partícipes del delito, o bien, en caso de que le fuesen negadas esas

aprobaciones, proseguir con la persecución penal de la justiciable. No es tarea

del tribunal de juicio declarar la ineficacia del convenio de colaboración

suscrito por una persona que se le presenta como testigo sin juramento (o, para

ser más precisos, un imputado o coimputado cuya persecución se encuentra

suspendida) invocando con ese fin el contenido de las pruebas evacuadas antes

de escuchar el relato que haría el deponente. Lo que sí puede hacer es negarse

a evacuar el testimonio si, cual ocurrió aquí, no se cumplieron los trámites

legales establecidos para aplicar el criterio de oportunidad. Por otra parte,

es preciso destacar que todos los problemas suscitados en esta causa y en

relación con la imputada, son de exclusiva responsabilidad del Ministerio

Público…”. Finalmente, en la sentencia Nº 01712-2013, de las 14:21 horas

del 22 de noviembre de 2013, el órgano de casación afirmó que dicho control

también debía ser efectuado por el tribunal de apelación de sentencia penal: “I.

Mediante resolución número 2013-1330, de las once horas nueve minutos del

veinte de setiembre de dos mil trece, esta Sala admitió para estudio de fondo,

el recurso de casación formulado por el lic. Jorge Pérez Ramírez, … En el único

motivo a favor de los encartados I.A.C., W.M.G. y J.C.Q., aduce la

inobservancia de preceptos legales procesales, específicamente, de lo dispuesto

en los artículos 142 y 459 del Código Procesal Penal. En criterio del defensor,

el Tribunal de Apelación no se pronunció sobre todos los aspectos que le fueron

expresamente cuestionados. En ese sentido, hace ver que se reclamó la

incorrecta valoración del artículo 22 del Código Procesal Penal, al

considerarse que la participación de la persona a la que se le concedió un

criterio de oportunidad, no era menos reprochable que la conducta atribuida a

los otros imputados; no obstante, considera que el análisis que hizo el

Tribunal de Apelación, se limitó a un repaso de las razones por las que se le

otorgó credibilidad a dicho testigo, y a concordar con la tesis expuesta en el

fallo, sin analizar la cuestión de fondo…II. El reclamo es atendible. Luego

de realizar un estudio cuidadoso de la sentencia número 92-2013, dictada por el

Tribunal Penal del Tercer Circuito Judicial de San José, a las once horas del

veinticinco de febrero de dos mil trece; así como de la resolución número

2013-1448, de las once horas tres minutos del cinco de julio de dos mil trece,

del Tribunal de Apelación de la Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial

de San José, esta Sala considera que lleva razón la defensa particular en el

reclamo interpuesto. Para efectos de iniciar el análisis sobre el fondo de este

asunto, es necesario partir del cuadro fáctico que el Tribunal de Juicio tuvo

por probado: “1. El día 10 de abril del 2010, al ser

aproximadamente las 18:00 horas, el ofendido J.G.A.Z., alias “Cuadrado”, se

encontraba en San José, Alajuelita, Concepción Arriba, Residencial Los

Almendros, en las afueras del Bar Betos, consumiendo licor.

En el

mismo lugar, en la fecha y hora referidas, se encontraba la imputada y

administradora de dicho bar W.T.M.G., en compañía del co-imputado D.A.S., c.c.

“D.A.S.”, quienes discutieron con el ofendido por un problema anterior, al

punto de amenazarlo de muerte.

Acto seguido los imputados M.G. y

A.S., actuando de común acuerdo y con el fin de dar muerte al agraviado A.Z.,

contactaron vía telefónica al también imputado I.A.C., alias “Noringa”, a quien

le ofrecieron la suma de dos millones de colones para que materializara dicho

homicidio.

En virtud de lo anterior, el co-imputado I.A.C., actuando

de común acuerdo y según el plan previamente establecido con los imputados

W.T.M.G. y D.A.S., contactó a los también imputados G.A.Ch.N., alias “Chava” (a

quien se le sigue causa aparte por estos hechos en el expediente

11-000052-1042-TP con quien se negoció un criterio de oportunidad) y J.J.C.Q.,

para que ejecutaran el homicidio de J.A.Z.

Como parte del plan

previamente establecido, los imputados I.A.C., G.A.Ch.N. y J.J.C.Q., abordaron

en las cercanías de la antigua Delegación de la Fuerza Pública de Concepción de

Alajuelita, el vehículo color blanco, marca Hyundai, estilo Accent, placas…, el

cual, era conducido por el co-imputado J.C.Ch.M., alias “Pipo”, quien sin

conocer del pago previamente acordado, pero a sabiendas de que se iba a cometer

un homicidio, se hacía acompañar del también imputado M.J.A.S., alias “Coco” (a

quien se le sigue causa aparte por estos hechos en el expediente

12-000012-1042-TP), hermano de D.A.S., quienes se desplazaron hacia el lugar en

donde se encontraba el ofendido, con la finalidad de darle muerte.

Al

ser aproximadamente las 23:30 horas de ese mismo día, el ofendido A.Z., se

encontraba en las afueras del Bar Betos, momento en el cual, los imputados

W.T.M.G. y D.A.S., siempre actuando de común acuerdo, según el plan previamente

establecido y con clara distribución de funciones, se comunicaron vía

telefónica con el co-imputado I.A.C. y le informaron acerca de la ubicación

exacta del ofendido, con el fin de asegurarse la muerte del mismo.

Acto

seguido, una vez que estos imputados llegaron a las cercanías del Bar Betos,

los encartados G.A.Ch.N. y J.C.Q., descendieron de dicho vehículo, momento en

el cual, el co-imputado J.C.Ch.M., según el plan previamente establecido para

asegurarse la posterior huida del lugar, se aparcó aproximadamente a 50 metros

norte del punto donde se encontraba el ofendido, lugar donde los esperó

mientras materializaban el homicidio, en compañía de los co-imputados M.A.S. e

I.A.C., quienes de previo, les habían dado las indicaciones operativas

respectivas, para ejecutar dicho crimen.

Acto seguido, los imputados

G.A.Ch.N. y J.C.Q., actuando de común acuerdo con los también imputados W.M.G.,

D.A.S., M.J.A.S., I.A.C. y J.C.Ch.M., se acercaron al ofendido y sin que

existiera ninguna causa de justificación y con total menosprecio hacia la vida

del mismo, le dispararon en múltiples ocasiones con armas de fuego, resultando

también herido el coimputado J.J.C.Q…10. A consecuencia del actuar

ilícito de todos los imputados, el ofendido sufrió siete heridas producidas por

proyectil de arma de fuego, ubicadas en el tórax, abdomen, glúteo derecho,

extremidad superior derecha e inferior izquierda, las cuales le causaron la

muerte ese mismo día, en el Hospital San Juan de Dios, siendo la causa de

muerte: Herida por proyectil de arma de fuego en el tórax con laceración cardiaca

con hemotórax izquierdo y hemopericardio y la manera de muerte: Homicida desde

el punto de vista médico legal.” De esta forma, para el Tribunal de sentencia

quedó debidamente acreditado que los encartados G.A.Ch.N. y J.C.Q. fueron los

autores materiales del homicidio, porque en la distribución de funciones

previamente acordada entre todos los coimputados, fueron ellos dos quienes

pactaron ejecutar la delincuencia acusada, disparando en diversas ocasiones con

las armas de fuego que portaban, con el fin de acabar con la vida del ofendido.

Ahora bien, el Ministerio Público decidió negociar un criterio de oportunidad

con el coimputado G.A.Ch.N., quien colaboró con su declaración, en calidad de

testigo de la corona. Este trato fue objetado por la defensa de los otros

encartados, señalando que se incumplían los presupuestos legales para la

procedencia del criterio de oportunidad, ya que el imputado tenía la calidad de

coautor en los hechos acusados, era el ejecutor material del homicidio y su

conducta era tan reprochable como la de los demás coautores. La protesta por

actividad procesal defectuosa fue resuelta en el primer considerando de

sentencia dictada por el Tribunal de Juicio (visible a partir del folio 1223

del tomo II del legajo de investigación). En síntesis, dicha protesta se

declaró sin lugar, por las siguientes razones:

El artículo 22, inciso a) del

Código Procesal Penal le otorga al Ministerio Público, la discrecionalidad para

prescindir total o parcialmente de la persecución penal, cuando el endilgado

rinda declaración en contra de otros partícipes del hecho, con la finalidad de

obtener un beneficio, en relación con el reproche de su responsabilidad en el

delito acusado.

La negociación escapa del control de los otros imputados, no

es un derecho que les pertenezca y es un negocio privado entre el Ministerio

Público, el defensor y el colaborador, por ende, el acuerdo no tiene la

obligación de publicidad.

Con respecto al grado de reproche de la conducta

atribuida al testigo de la corona señaló: “El marco fáctico que se ha

demostrado y que encuentra sustento en la pieza acusatoria, establece que

debido a problemas delictivos que existían entre un hermano del ofendido y un

hermano del imputado, habían surgido roces que culminaron con la decisión del

imputado D.A.S., de pagar una suma de dos millones de colones con el único fin

de acabar con la vida de J., lo que encontraba justificación en los desplantes

que éste hacía en el negocio de A. S., en relación con los supuestos derechos

de su hermano, por las deudas de A. S. y un hermano de éste, con él. Así el 10

de abril del año 2011, y después de uno de estos problemas, A. S. y la

co-imputada W. M. G., aprovechando la ventaja económica del primero, idearon la

muerte del ofendido, decidiendo pagar a terceros una suma de dos millones de

colones por aquel ajusticiamiento. De esta manera, es factible concluir que

quienes tenían el dominio, la decisión de aquel hecho, eran A. S. y M. G.,

quienes asumieron la función primordial en el hecho, pues eran ellos quienes

decidieron contratar al co-imputado I.A., para que este a su vez contratara a

J.J.C.Q. y al imputado y testigo de la corona, Ch.N., para materializar la

muerte de la víctima, además en el hecho participó, el encausado J.C.Ch., quien

se encargo de facilitar y conducir el vehículo, que se utilizó para trasladar a

quienes se encargarían de la comisión del hecho delictivo. Se denota entonces,

que el homicidio planeado, incluso se estructuró jerárquicamente en función de

aquellos que en aquella pequeña estructura organizativa, fueron quienes

decidieron y pagaron, por la comisión del homicidio. En un segundo plano, como

hemos dicho, encontramos a A. quien fue el contratista-intermediario, y más

abajo, aún es posible encontrar a quienes materializaron el hecho, los que en

criterio del Tribunal pueden ser vistos como piezas cambiables de aquel plan.

El Tribunal considera entonces que la participación indilgada a Ch.N., sí es

posible enmarcarla dentro de un menor reproche, ello desde la perspectiva de la

estructura organizativa, en donde él seguía órdenes de otros, lo que refleja su

menor relevancia en los hechos. Es importante indicar que en relación con la

decisión, de a cuál de los imputados, debe otorgarse el criterio de

oportunidad, debe concluirse que esta es una facultad que ostenta por ley el

Ministerio Público y que dependerá del menor reproche y de que la información

suministrada resulte suficiente, según el criterio fiscal, sin que se pueda

observar el Tribunal vicio alguno, en que el Ministerio Público, escoja un

imputado en detrimento de otros, para beneficiarlo, con la no persecución de su

responsabilidad penal en los hechos”. Por su parte, el Tribunal de Apelación de

la Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, en resolución número

2013-1448, de las once horas tres minutos del cinco de julio de dos mil trece,

al conocer ese mismo alegato como uno de los motivos del recurso de apelación

de la sentencia condenatoria, indicó: “i.- En primer término la

defensa ha reclamado por el acuerdo del Ministerio Público de otorgar un

criterio de oportunidad a uno de los implicados en el caso, argumentando que se

sobrepasó el contenido del artículo 22 inciso b) del Código Procesal Penal, en

tanto se le aplicó a quien cometió la acción más grave de disparar contra la

víctima. Este tema fue ampliamente abordado en el fallo (fs. 1223-1226),

haciendo ver, que el Código Procesal Penal le ha otorgado un amplio margen de

discrecionalidad al Ministerio Público para transar dentro del proceso penal,

evaluando la pertinencia en cada caso, de acuerdo con la orientación de la

política criminal. Además indicó que los acuerdos no son públicos ni participan

terceros no interesados en la transacción, al punto que se maneja en legajo

separado e independiente. Además hace ver el fallo, que de acuerdo a lo

demostrado, el poder de decisión para ordenar la muerte de la víctima estaba en

manos de D.A.S. y W.M.G., de manera que a ellos es a quienes les corresponde

mayor reprochabilidad por el hecho, y en menor jerarquía a G.Ch.N., no obstante

que éste fuera un ejecutor de las órdenes dadas. Este Tribunal ha examinado el

punto y concuerda con la tesis expuesta en el fallo, en que los que dan las

órdenes y pagan la recompensa por la muerte del ofendido y hacen obedecer a otros,

tienen mayor reprochabilidad que los mismos ejecutores, de manera que estamos

ante uno de los presupuestos que autoriza la negociación de criterios de

oportunidad en criminalidad organizada.” (ver folio 1501 fte. y vto.). Sobre

los anteriores razonamientos compartidos tanto por el Tribunal de Sentencia

como por el de Apelaciones, conviene hacer las siguientes reflexiones: El

principio de oportunidad, contemplado en la ley adjetiva como excepción del

principio de legalidad, supone una serie de condiciones sine qua non para

efectos de procedencia, según lo dispuesto por el legislador. De esta manera,

en todos los casos se requiere de la previa autorización del superior

jerárquico del fiscal que promueve el acuerdo, según los distintos supuestos

fácticos que autoriza el legislador. El primero de ellos, contemplado en el

inciso a) del artículo 22 del Código Procesal Penal dispone: “Se trate de un

hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o partícipe o con exigua

contribución de este, salvo que exista violencia sobre las personas o fuerza

sobre las cosas, se afecte el interés público o el hecho haya sido cometido por

un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él.” Según el

fundamento jurídico expuesto por los jueces de juicio en la sentencia

condenatoria…, este es el supuesto de hecho aplicable para en el presente

asunto. Sin embargo, ninguno de los requerimientos allí dispuestos, se cumplen

en el caso sub examine. Esta Cámara considera que el delito de homicidio no es,

desde ningún punto de vista, un hecho insignificante. La figura del autor

material del homicidio contraviene el concepto de “mínima culpabilidad” o

“exigua contribución”. Dar muerte a una persona es la representación máxima de

violencia contra un ser humano y, por ende, afecta directamente el interés

público. Consecuentemente, los hechos probados del fallo incumplen todas las

exigencias legales consagradas en esta hipótesis fáctica. Si continuamos al

siguiente sustrato, contenido en el inciso b) del artículo en mención,

establece: “Se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad

violenta, delitos graves o de tramitación compleja y el imputado colabore

eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que

continúe el delito o que se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho

investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la

participación de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea

menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya

continuación evita… A partir de lo anterior, los hechos aquí acusados se

podrían adecuar a los lineamientos estipulados sobre criminalidad violenta,

delitos graves, colaboración eficaz, ayudar a esclarecer el hecho investigado y

proporcionar información útil para probar la participación de otros imputados,

porque existe una declaración del testigo de la corona que para efectos del

Tribunal sentenciador fue suficientemente clara, convincente y veraz, acerca de

la participación de los demás encartados, así como en cuanto al móvil y a la

dinámica desarrollada, desde la planeación hasta la ejecución del crimen, capaz

de acreditar conjuntamente con la demás prueba de cargo, los hechos endilgados.

Sin embargo, la ley prevé que además de esos requisitos, “la conducta del

colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución

facilita o cuya continuación evita.” En cuanto a este último requerimiento, es

que la defensa dirige su reclamo y es precisamente sobre el cual debe existir

un cuidadoso análisis, con el fin de determinar la legalidad y procedencia del

criterio de oportunidad que le fuera otorgado a G.A.Ch.N., en calidad de lo que

en doctrina se denomina “imputado arrepentido” o “testigo de la corona” del

ente acusador. Sin perder de vista que se trata de una estructura

delincuencial, en la cual existen funciones claramente delimitadas entre los

sujetos partícipes, debe realizarse un examen lógico y analítico, tendiente a

determinar la esencialidad y relevancia de la conducta del agente que pretende

beneficiarse con la aplicación de este instituto. A partir de la concreción

efectiva de la acción que se le imputa y de la esencialidad y trascendencia en

el resultado lesivo, se fijan los parámetros lícitos y proporcionales que demarcarían

el convenio entre las partes; a saber, Ministerio Público, abogado defensor e

imputado arrepentido o colaborador. Si bien, la ley le otorga al ente fiscal

un amplio margen de negociación e incluso la potestad para prescindir total o

parcialmente de la persecución penal, también es cierto que fija un límite para

el ejercicio de esa discrecionalidad, en tanto advierte que el beneficiado

deberá tener una conducta menos reprochable que la que se imputa a los demás

copartícipes del hecho que se pretende cesar o probar. De igual forma, le

da la posibilidad al Ministerio Público de graduar el otorgamiento de ese

beneficio, en aras de valorar la reprochabilidad de la conducta frente a la de

los demás copartícipes y la efectividad de la colaboración que brinda en la

investigación, así como en la obtención de la condena. La graduación del

beneficio ofrecido al testigo de la corona, se encuentra directamente

relacionada con que se prescinda parcial o totalmente de la persecución penal

y, por ende, con la eliminación o la disminución de la pena a imponer. Así, una

acción que se despliega por un sujeto acusado de favorecimiento real o personal

en la organización delincuencial, no tendrá el mismo nivel de reproche que el

que realiza la acción como cómplice del delito más grave, como tampoco se

asemeja a la ejecutada por el autor o coautores. Por tanto, debe existir una

correlación entre el beneficio ofrecido y el grado de reprochabilidad de la

conducta, de manera tal que, se establezca una proporción racional para

determinar si se prescinde completamente de la persecución penal o si por el

contrario, el ilícito es sancionado de una forma menos rígida, haciendo la

propuesta atractiva para el imputado arrepentido, pero que a la vez, resulte

acorde para los fines de la justicia, evitándose así, que de forma

indiscriminada se aplique la misma medida (de prescindir totalmente de la

persecución penal) a todo tipo de partícipe en un delito, obviándose los

requerimientos legalmente establecidos para la aplicación de este instituto. Es

por esta razón que, consideramos ilegítimo el convenio efectuado entre los

representantes del Ministerio Público, el imputado colaborador y su

representante legal, debido a que no existe ninguna proporcionalidad entre el

beneficio recibido y el grado de participación en los hechos acusados. A

diferencia de lo que afirman los juzgadores en la sentencia condenatoria y en

la resolución de alzada, la conducta atribuida al encartado Ch.N. es altamente

reprochable; ya que, actuando en asocio con el sindicado C.Q., dan muerte al

aquí ofendido, o sea, materializan el hecho, sin que medie justificación

alguna, más que el interés de recibir un beneficio pecuniario indebido.

Optar por un criterio diferente, es aceptar que la figura del sicariato reviste

de una censura insignificante e incluso nula, como en el caso que nos ocupa, en

el cual se hace intrascendente la conducta desplegada por uno de los coautores.

El Ministerio Público por su parte, tiene la facultad legal de negociar con el

testigo de la corona, la imposición de una pena inferior a la dispuesta para

los demás copartícipes, evitando de esta manera, la impunidad de una conducta

que ostenta un alto grado de reproche. Resulta además contradictorio, que

mientras la Fiscalía prescinde totalmente de la persecución penal contra Ch.N.,

por esa misma conducta y, por ende, con el mismo grado de reproche, se le

sanciona a C.Q. al tanto de veinticinco años de prisión, como autor responsable

del delito de homicidio calificado, al igual que la pena impuesta a los

imputados que fueron acusados de ser los autores intelectuales… y el mediador

que contrató a los sicarios e hizo el respectivo cobro por realizar el trabajo…

En este sentido, es incompatible señalar que la conducta de uno de los autores

materiales del hecho resulta menos reprochable, para justificar la aplicación

del criterio de oportunidad y, por otra parte, sancionar con la misma pena a

todos los demás imputados, evadiendo todo el razonamiento previo sobre la

reprochabilidad de las conductas, según la estructura jerárquica de la

organización criminal y las funciones encomendadas a cada miembro.” Este

contrasentido en el raciocinio de los jueces vulnera la logicidad y legalidad

del fallo, porque no es posible admitir que una conducta es menos lesiva que otra

y la sanción se aplique a todos por igual. Tampoco es aceptable, que un

argumento se utilice para legalizar un acuerdo y con otro totalmente opuesto,

se imponga una pena tan alta de prisión, cuando es idéntico el hecho que se

juzga en ambos casos. Por último, al haberse fundado la totalidad de la

sentencia de mérito en la versión rendida por el testigo de la corona, con

ocasión de un criterio de oportunidad que incumple con los requisitos

legalmente establecidos para su procedencia, se anula la sentencia número

92-2013, de las once horas del veinticinco de febrero de dos mil trece, dictada

por el Tribunal Penal del Tercer Circuito Judicial de San José y el juicio que

la precedió; así como la resolución número 2013-1448, de las once horas tres

minutos del cinco de julio de dos mil trece, emitida por Tribunal de Apelación

de la Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, en la cual se

confirmó la sentencia de mérito. Se ordena remitir a la mayor brevedad el

presente asunto al Tribunal de origen, para que con una nueva integración se

realice el juicio de reenvío...”. La cita anterior es extensa, pero

indispensable para dimensionar los alcances del control jurisdiccional que,

según el órgano de casación, se debe hacer del tema del reproche y que respalda

la tesis de esta cámara. Hablamos de sentencias donde no se ha tenido reparo

alguno para examinar el punto, donde se reconoce de forma expresa e implícita

que ese análisis se puede reiterar en distintas fases del proceso y sobre todo,

donde se descarta la tesis del a quo, en el sentido de que ese requisito

en particular contemplado por el inciso b) del art. 22 C.P.P., en

cualquier etapa del procedimiento, está exento de control jurisdiccional.

También es importante referir lo dicho por la Sala Constitucional en cuanto

a este extremo. Según las juezas de primera instancia, el tribunal

constitucional mediante jurisprudencia vinculante prohibió al juez controlar si

la conducta del colaborador es menos reprochable que los hechos criminales

atribuidos a otros imputados. Tal afirmación no es exacta. En la resolución Nº

12090, de las 14:40 horas del 31 de julio de 2009, la Sala Constitucional se

pronunció sobre una acción de inconstitucionalidad promovida por [Nombre 033]

en contra de los artículos 22 y 23 del Código Procesal Penal. La acción se

rechazó por el fondo y en lo que aquí interesa, se indicó: “ Por

otra parte, el artículo 22 in fine, es

claro al señalar que la solicitud de aplicación de un criterio de oportunidad,

debe plantearse ante el tribunal, que es quien resuelve en definitiva,

ejerciendo el debido control de legalidad. No es cierto entonces, lo señalado

por el accionante, en cuanto a que no existe un control por parte del juez de

garantías. Ese control no puede entenderse, de ningún modo, en el sentido

de que el juez puede reemplazar las decisiones de los fiscales relacionadas con

la oportunidad y conveniencia político criminal de iniciar o continuar con la

persecución penal. Conforme se analizará, el control judicial debe limitarse

a los requisitos legales, pero no puede valorar aspectos que son propios del

ejercicio de la función de la acusación. Para poder lograr los objetivos que

persigue el principio de oportunidad, debe ser administrado por el órgano

encargado de la persecución penal estatal. Debe agregarse, que el hecho que

no se encuentre previsto el derecho de apelación de la resolución que aprueba

la aplicación de un criterio de oportunidad por parte de quienes figuren como

imputados en la misma causa, no lesiona el debido proceso ni el derecho de

defensa, dado que el testimonio rendido por la persona a quien se ha aplicado

un criterio de oportunidad, será valorado por el tribunal, quien deberá

fundamentar la credibilidad que le otorgue o no, en relación con el resto de

las probanzas y además, podrá ser cuestionado ampliamente por las partes en el

debate. Asimismo, el imputado tiene el derecho de impugnar la sentencia si

estima que se han producido vicios en la motivación del fallo o en la

incorporación o valoración de la prueba...”. Más adelante, en esa misma

resolución, también se afirmó: “

Sobre el principio de independencia

judicial. Indica el accionante que las normas cuestionadas infringen el

principio de independencia judicial, porque el Ministerio Público subordina al

juez que realmente desaparece de la escena penal y queda reducido a cumplir una

tarea meramente formal, lo cual, lesiona su independencia, debilitando la

protección de los derechos de los demás imputados, especialmente, el derecho a

la defensa, a un juicio justo y al debido proceso con todas las garantías.- En

relación con este aspecto, debe reconocerse que el Ministerio Público ha de ser

el eje de cualquier sistema acentuadamente acusatorio. En la aplicación de

los criterios de oportunidad, es al órgano de la acusación quien debe decidir

la conveniencia y necesidad de su aplicación, por habérsele atribuido la

competencia de diseñar las políticas de persecución criminal, ejercer la acción

penal y llevar a cabo la investigación preparatoria. Según lo previsto por el

legislador, el juez ha de ejercer un control de legalidad sobre la aplicación

de dichas medidas, pero no sobre la oportunidad y conveniencia. Tal

división de funciones, lejos de vulnerar el principio de independencia

judicial, más bien lo fortalece, dado que la función jurisdiccional debe

restringirse a controlar el respeto de los derechos y garantías de las partes y

no a decidir sobre la acusación. Sobre este tema, la Sala se pronunció en la

sentencia 2662-01 de las 15:30 hrs. del 4-4-01, donde se resolvió una consulta

judicial interpuesta sobre la constitucionalidad de la decisión del fiscal

adjunto que obligaba al juez a admitir la aplicación de un criterio de

oportunidad por insignificancia del hecho y ordenar el sobreseimiento

definitivo. En lo que interesa, se señaló: “En consecuencia, corresponde al

Fiscal decidir respecto de la conveniencia de aplicar o no un criterio de

oportunidad. Las partes pueden solicitar su aplicación, en el plazo de cinco

días que prevé el artículo 316 del Código Procesal Penal. No obstante, el

tribunal del procedimiento intermedio no puede aceptar esa solicitud sin la

aprobación del Ministerio Público, que según se dijo, debe contar con la

aprobación del superior jerárquico. Constituye un deber y atribución del Fiscal

General el establecer la política general del Ministerio Público y los

criterios para el ejercicio de la acción penal (artículo 25 inciso a) de la Ley

Orgánica del Ministerio Público). En consecuencia, de conformidad con esa

estructura, el análisis que ha de hacer el tribunal para autorizar la

aplicación de un criterio de oportunidad, debe limitarse a verificar el

cumplimiento de los requisitos formales establecidos por el legislador. La

autorización del juez excluye la realización de un análisis de la conveniencia

u oportunidad de la medida, dado que no puede sustituir la decisión del Fiscal,

que es el encargado del ejercicio de la acción penal, es a él a quien se le

atribuye la responsabilidad, pues ello conlleva a desnaturalizar –dentro del

sistema por el que se ha optado (el acusatorio)- la función de juzgador que le

corresponde, debiendo esperar a ser debidamente excitado por el órgano

requeriente para poder actuar. En el supuesto del artículo 22 inciso a),

correspondiente al criterio de insignificancia del hecho, cuya aplicación

origina esta consulta, el juez debe verificar que el hecho no hubiere sido

cometido por un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de

él. La determinación de si se trata de un hecho que afecta o no el interés público

corresponde al Fiscal porque es un criterio valorativo que tiene que ver con el

ejercicio de la política criminal del Estado, a ponderar en cada caso concreto

por la representación del Ministerio Público. Lo anterior, por cuanto es un

hecho claro, que en todos los delitos de acción pública está de por medio la

afectación a un interés público, de ahí que la sociedad en su momento,

consideró necesario tipificarlos como tales. Es el Ministerio Público –se

reitera- quien debe realizar el juicio respecto de la conveniencia, utilidad y

necesidad de la persecución penal en cada caso concreto.” …Es claro

entonces que es al Ministerio Público y no al juez, a quien corresponde decidir

sobre la conveniencia u oportunidad de aplicar los criterios que prevé el

artículo veintidós del código procesal penal. Esta decisión es una expresión de

la potestad acusatoria y que responde a una política de persecución atribuida,

exclusivamente, al órgano de la acusación. No obstante, el legislador

estableció un control de legalidad que el juez debe ejercer respecto del

cumplimiento de los requisitos que contiene la propia normativa objetada. No se

trata de una decisión que carezca de valoración judicial, aunque en algunos

sistemas eminentemente acusatorios, no se exige tal control, sin que se haya

considerado que tal liberalidad conculque derechos fundamentales.” (El

subrayado no es del original). Para quienes suscriben esta resolución, el

anterior precedente no puede interpretarse de la manera expuesta en el voto de

mayoría. En primer término, la Sala Constitucional no señaló que el control

jurisdiccional se deba circunscribir a parte de los requisitos que prevé el

artículo 22 inciso b) del Código Procesal Penal. Todo lo contrario. Afirmó

que en nuestro país, a diferencia de lo que sucede en otras latitudes (donde se

ha asumido un modelo según el cual el principio de oportunidad es la regla y

las decisiones que adopta el Ministerio Público no están sujetas a valoración

judicial), el juez es el llamado a determinar si se cumplen los requisitos

contemplados en el ordenamiento jurídico. Esto, indica la Sala Constitucional,

no faculta al juzgador para asumir tareas que no le corresponden, por ejemplo,

para valorar la conveniencia u oportunidad de prescindir de la persecución

penal en un caso determinado. Y es que en efecto, la decisión de perseguir o no

una determinada conducta es resorte del Ministerio Público, sin embargo, esto

no significa que en ese ámbito tenga discrecionalidad máxima. Sus decisiones

están supeditadas a la ley -pues solo puede prescindir de la persecución penal

y prometer ventajas en los términos que señala esta, cfr. art. 22 y 96 C.P.P.-,

siendo labor del órgano jurisdiccional, también por expresa disposición del

legislador, el garantizar el respeto al ordenamiento jurídico. Es importante

añadir que si bien la Sala Constitucional señaló que hay valoraciones que solo

puede realizar el Ministerio Público (p. ej., establecer que en un caso

particular la afectación al interés público fue insignificante en los términos

que indica el art. 22 inciso a) del C.P.P., cfr. sentencia Nº 2662-01

mencionada en la Nº 12090-2009 antes reproducida), esto no permite interpretar

que tratándose del inciso b) del numeral 22 -es decir, de otro supuesto- el

Ministerio Público puede determinar sin ningún control jurisdiccional

que la conducta del colaborador es menos reprochable que otros hechos punibles,

o afirmar como lo hace el tribunal de mérito, que esta posición sea la asumida

por el máximo tribunal constitucional de nuestro país, dejando de lado que este

lo único que ha indicado de forma expresa es que la conveniencia de aplicar

o no el instituto jurídico mencionado es resorte del órgano requirente,

posición que se comparte sin reservas, pues en efecto, solo el Ministerio

Público puede decidir si conviene prescindir de la persecución penal de un

imputado en un caso particular, a cambio de su colaboración. Lo anterior,

se insiste, no significa que pueda negociar con cualquier imputado en cualquier

caso, o negociar cualquier beneficio, esto en la medida en su solicitud, para

ser acogida, depende de que se verifique el cumplimiento de los requisitos

definidos por el C.P.P. Obviamente, ni el juez penal, ni el tribunal de juicio

o los órgano que conocen del asunto en impugnación, van a valorar la

oportunidad de la decisión del Ministerio Público (sustentada en su política

persecutoria), pero sí deben corroborar, porque así lo dispone el ordenamiento

jurídico, el estricto cumplimiento de sus requisitos (legales y

constitucionales), que es algo diverso. Del mismo modo, será el Ministerio

Público el que deba asumir las consecuencias de decidir en ese ámbito de forma

incorrecta, pues si negocia con un imputado cuya declaración además de

esencial, es inverosímil, es probable que el resultado del proceso no sea el

deseado, así como si negocia con un imputado al que le cabe un mayor reproche,

también es plausible que en cualquier etapa procesal y ante las protestas de

las partes, la negociación se considere ilegal. En resumen, con fundamento en

los mismos precedentes que cita el a quo y en los cuales se subraya

la importancia de la legalidad como principio rector de las actuaciones de

cualquier órgano público, esta cámara concluye que el tribunal, al margen

de la etapa en que el procedimiento se encuentre, está obligado a verificar que

se cumplan todos los requisitos contemplados en el artículo 22

del Código Procesal Penal, incluyéndose por tanto, lo relacionado con el menor

reproche que debe corresponder a la conducta del imputado colaborador cuya

persecución penal se prescinde. Para que el juez logre apreciar este extremo,

son intrascendentes las políticas de persecución penal diseñadas por el

Ministerio Público, mismas que sí adquieren relevancia a efectos de establecer

por ejemplo, los casos e imputados en relación con los cuales ese órgano

solicita la aplicación de un determinado criterio, materia en la que

ciertamente, tiene un margen considerable de libertad. En este mismo orden de

ideas, tampoco sobra insistir en que la resolución Nº 2662-2001 mencionada a su

vez en la Nº 12090-2009 de la Sala Constitucional, se pronunció sobre el inciso

a) del artículo 22 C.P.P. y no

sobre el inciso b), que es el que aquí nos compete. Aunado a esto, hay otras

resoluciones de la referida Sala, p. ej., la Nº 2002-06808, de las 14:46 horas

del 10 de julio de 2002, donde en voto de mayoría, y sí refiriéndose a

lo dicho en el inciso b) del numeral 22, se avaló el control efectuado por el

tribunal de juicio sobre la legalidad de un criterio de oportunidad: “La

disconformidad del recurrente radica en el hecho de que la amparada… firmó un

convenio con el Ministerio Público, para la aplicación el principio de

oportunidad reglado, en el supuesto establecido en el artículo 22 inciso b) del

Código Procesal Penal, y luego de ofrecer una declaración de gran utilidad para

llegar a la verdad de los hechos investigados, el tribunal recurrido revocó el

convenio, dejando en total indefensión a la imputada. Al respecto, lo primero

que debe esta Sala aclarar es que el mismo Código Procesal Penal distribuyó

claramente las competencias en materia de aplicación del principio de

oportunidad reglado, dejando en Manos del Ministerio Público el análisis de

conveniencia y oportunidad de abstenerse de ejercer la pretensión punitiva en

los casos previstos en el artículo 22; asimismo, deja a los tribunales penales

el control de la legalidad en el uso de dicho instrumento, dada la gravedad que

implicaría su aplicación en forma contraria a Derecho. En el caso expreso de

los incisos b) y f) del ya citado artículo 22, los efectos del convenio que

suscriba el Ministerio Público con la persona imputada, son meramente

provisionales, y adquieren firmeza hasta que el Tribunal de Juicio determine en

forma definitiva si procede –de acuerdo con los parámetros previstos en la Ley-

prescindir de la acción penal en contra de aquella. Es decir, queda claro que

la siempre suscripción de un convenio entre el Ministerio Público y el imputado

en una causa penal, comprometiéndose el segundo a brindar información de

utilidad en la investigación, no confiere por sí sola derecho a la obtención de

una resolución de sobreseimiento en ese proceso, sino que queda siempre en

manos del juez la decisión final en esta materia… En el presente caso, es obvio

que la amparada no podía exigir que el Tribunal de Juicio aplicara sin un

previo juicio de legalidad, el convenio que firmó con el Ministerio Público.

Así las cosas, la actuación del tribunal recurrido, revisando si el acuerdo en

cuestión cumplía con los requisitos del artículo 22 inciso b), no resulta

ilegítima, sino conforme con sus competencias, según fue explicado en el

párrafo anterior…”, voto que respalda lo dicho por este tribunal de

apelación de sentencia y que el tribunal de mérito desconoce, al sustentarse

solamente en el voto de minoría suscrito por el magistrado Fernando Cruz

Castro, mismo que a mayor abundamiento, tampoco pone en entredicho nuestras

conclusiones. Nótese que el juez Cruz Castro no niega que el tribunal de juicio

pudiese o debiese constatar el cumplimiento de los requisitos que contempla el

artículo 22 inciso b) del C.P.P. Lo que cuestiona es que ese despacho tomase

medidas en contra de la libertad de una persona (el colaborador), contra la

cual no se había formulado una acusación que delineara su responsabilidad

penal. Dicho voto salvado indica: “… La intervención del tribunal de juicio

frente a una decisión adoptada por la Fiscalía, rechazando un convenio entre la

encausada, y el representante del Ministerio Público, decretando, al mismo

tiempo, la detención de una persona contra la que no se había formulado

acusación, constituye una intervención impropia que desnaturaliza la función

jurisdiccional, pues un requisito que asegura la imparcialidad del juzgador es

su desvinculación de la potestad requirente. Esta separación asegura la

vigencia efectiva de la imparcialidad del juzgador, que es una de las garantías

orgánicas más importantes que definen la función jurisdiccional. Sin que el

tema lo hubiese definido el órgano acusador, los jueces del tribunal delinearon

una posible responsabilidad de la accionante, anticipando un juzgamiento, sin

que se hubiese ejercido la acción penal. El Tribunal rechaza el convenio y la

aplicación del principio de oportunidad, pero al decretar la detención y

pronunciarse sobre la posible responsabilidad de una testigo contra la que no

se había ejercido la acción penal, asume, impropiamente, las funciones que

corresponden al órgano acusador. La libertad de un ciudadano no se tutela

satisfactoriamente si el juez asume potestades represivas y de juzgamiento, sin

que el órgano requirente haya formulado la acusación. La posible

responsabilidad penal de la accionada en un proceso en el que el ente acusador

no había ejercido la acusación, constituye un exceso que violenta el equilibrio

de poderes y la clara diferenciación de actores y potestades que rige el

proceso penal. La posible responsabilidad penal que puede corresponderle a un

testigo que declara en tal condición y contra el que no se ha ejercido la acción

penal, es un tema irrelevante que no justifica un juzgamiento anticipado como

el que ejerció el tribunal de juicio, porque ninguna persona que declare bajo

juramento o sin él, puede proporcionar prueba legítima que lo autoincrimine. En

función del resguardo de tal probabilidad, jurídicamente inadmisible y cuyas

consecuencias deben resolverse en otro proceso, previo ejercicio de la acción

requirente, el tribunal no puede inmiscuirse sobre el juzgamiento de un hecho

que no se le ha sometido a su conocimiento. Tampoco era relevante la posible

salida del país; de la del testigo-imputada, porque tal extremo es una

responsabilidad del Ministerio Público, especialmente frente a una ciudadana

sobre la que el órgano competente no había ejercido su poder requirente.

Tampoco se trataba de un delito flagrante y por este motivo no podían decretar

la detención inmediata de la accionante, como se hizo en la audiencia de

juicio. Afirmar que no se detuvo a la testigo porque la pusieron a la orden de

las autoridades competentes, es un argumento falaz con el que se pretende

ocultar una actuación en la que el poder jurisdiccional excede sus límites,

desdibujando la diferencia entre acusación y juzgamiento, conculcando, de paso,

la imparcialidad de la jurisdicción. Conforme lo establece el código procesal

penal, el tribunal puede rechazar el convenio pero no puede fundar tal

determinación en una especulación sobre la posible responsabilidad del testigo

de la corona, sino que debe hacerlo en sentencia, conforme a los requisitos que

prevé el artículo 23 del c.p.p. El Juez no puede anticiparse al resultado que

tendrá la acusación y menos si se trata del propio tribunal de sentencia, pues

no es posible que éste establezca sobre la posible autoría que corresponde al

testigo de la corona, cuando todavía no ha pronunciado sobre la acusación en la

que se excluye al colaborador y en la que se mencionan a otros actores y

posibles coautores del hecho. El problema en este caso no es que el convenio

asegure el sobreseimiento de la accionante que no sería una pretensión

admisible legalmente, sino que el tribunal impuso una limitación a la libertad

de… sin tener la legitimidad que exige tal decisión, puesto que el órgano

competente no había ejercido su potestad requirente. Aunque la Fiscalía no había

solicitado, previamente, el juicio de legalidad que corresponde al tribunal de

la etapa intermedia (ver último párrafo del artículo 22 del c.p.p.), tal

omisión no autoriza al tribunal de juicio a rechazar el criterio de oportunidad

con fundamento en una serie de apreciaciones y especulaciones sobre el

resultado de una acción que el Ministerio Público no ha ejercido. El rechazo

del criterio de oportunidad que prevé el apartado b) del artículo 22 del c.p.p.

debe fundarse en la descripción y pruebas de la acusación principal, pero no es

aceptable, tal como ocurrió en el presente caso, que el rechazo se funde en una

valoración anticipada de la prueba, así como en una interpretación de los

hechos que no contiene la acusación. El rechazo del acuerdo no puede fundarse

en una determinación fáctica y jurídica que no se desprende de la acusación y

del acuerdo; es por esta razón que el artículo 23 del c. p. p. deja en suspenso

la extinción de la acción penal, autorizándolo hasta después que se ha

celebrado el juicio, que es la oportunidad en que el tribunal, en el ejercicio

pleno de sus potestades, una vez recibida la prueba conforme a los principios

constitucionales que legitiman su recepción y valoración, determina si la

colaboración es legalmente aceptable, definiendo dos puntos: a) si se trata de

una persona cuya acción en la acción delictiva es menos reprochable que la que

facilitó a resolver y en segundo término; b) si la colaboración brindada por el

testigo colaborador, ha sido decisiva. La evaluación de estos parámetros no los

puede hacer antes de la celebración del debate, como los hizo el tribunal de

juicio, construyendo una hipótesis acusatoria sobre la que no tenía ninguna

intervención, como bien lo define el Código Procesal Penal al reconocer, como

corresponde, que la eventual responsabilidad del testigo de la corona debe

resolverse hasta después de que se ha celebrado el debate (ver párrafo

segundo del artículo 23 del c.p.p.). Ante el incumplimiento de las

disposiciones que prevé el Código de Procedimientos Penales (último párrafo del

artículo 22 y 24 del c.p.p.), el tribunal bien pudo rechazar el convenio que

presentó, sorpresivamente, el Ministerio Público, pero sin pronunciarse sobre

el contenido del convenio y la posible participación de la accionante. Tampoco

podía el tribunal según se expuso, decretar la detención de una persona que no

era una delincuente en flagrancia y contra la que no había ejercido la acción

penal el Ministerio Público. La admisibilidad o legalidad del criterio de

oportunidad aplicado por el Ministerio Público, no autoriza al Tribunal a

ejercer las potestades que corresponden a la acusación. En virtud de los

argumentos que se han expuesto, estima quien suscribe este voto, que aunque la

presentación sorpresiva que hizo el Ministerio Público del convenio con la

accionante, lesiona los principios de lealtad y del debido proceso, tal yerro

no autoriza al tribunal de juicio a ejercer potestades que corresponden al

órgano de la acusación, pronunciándose sobre la posible responsabilidad penal

de una persona, sin que contra esto se haya formulado acusación y decretando,

con fundamento en tal determinación, la detención ilegítima de la accionante

...”. C omo se observa, en este voto salvado no se niega la posibilidad de

que el tribunal de juicio controle el cumplimiento de todos los requisitos que

prevé el artículo 22 inciso b) C.P.P. Al contrario, se admite dicha opción, en

el entendido de que esto se debe hacer una vez evacuada la prueba en el debate.

Por todo lo expuesto, esta cámara concluye que el control jurisdiccional sobre

la procedencia del criterio de oportunidad debe existir, verificando el

cumplimiento de los requisitos legales -sin distinciones, pues la ley no

distingue al respecto- que el código de rito exige para su aplicación. No se

trata de suplantar al fiscal en la elección de los casos en los que, por

razones de política criminal, se debe prescindir de la persecución penal (pues

ciertamente, nadie discute que determinar la oportunidad de la medida en

un caso concreto es resorte del órgano requirente), sino de garantizar que la

actuación de aquel -entiéndase, la aplicación a un caso concreto- se ajuste al

ordenamiento jurídico. Finalmente, el hecho de que el criterio de oportunidad

deba tramitarse en un expediente aparte, no es, como señala el tribunal de

juicio, un argumento que le exima de su deber de controlar el cumplimiento de

los requisitos que dieron pie a su aplicación, ya que si bien es cierto que la

declaración del imputado colaborador tiene lugar en el debate, con lo cual la

prueba se produce en ese momento y no antes, no se puede desconocer que dicha

declaración tiene su razón de ser en el mencionado criterio. Si este no se

hubiese negociado, el colaborador no rendiría testimonio y en ese tanto no

podemos excluir del control judicial aquel procedimiento. Como de forma

acertada se indica en el voto suscrito por el juez Camacho Morales, la promesa

de impunidad, la promesa de prescindir de la persecución penal, sea total o

parcial, es lo que mueve la voluntad del colaborador y por eso se requiere

corroborar si esa promesa se ajusta o no a la normativa. Esto, lógicamente,

debe tener lugar en el proceso principal, pues es en este donde se prescinde de

la persecución penal del colaborador y se acusan las conductas punibles que, a

luz del artículo 22 inciso b), deben ser más reprochables que aquellas que

dejan de ser de interés para el Ministerio Público. El hecho de que el criterio

de oportunidad haya sido acogido por un juez penal no es óbice para que el tema

sea conocido por el tribunal de juicio, ya que en nuestro proceso penal las

partes pueden protestar de forma reiterada los vicios que les causan un

agravio, sean estos absolutos o relativos cuando no han sido convalidados.

Dicho esto, tenemos también que en la sentencia recurrida, se exponen algunas

razones adicionales para sustentar la negativa a resolver sobre el criterio,

las cuales conviene examinar detenidamente. La primera es que el proceso en el

que se tramitó el criterio de oportunidad es independiente de este. Como ya se

adelantó, esto supone dejar de lado que la declaración de [Nombre 064] debía

rendirse en esta causa; que el criterio de oportunidad tiene lugar porque, al

menos en principio, la conducta de [Nombre 064] es menos reprochable que la que

se atribuyó a otros encartados y, finalmente, que será con base en lo dispuesto

en este asunto que se determinará si las expectativas por las cuales se

suspendió el ejercicio de la acción penal han sido satisfechas. Es decir,

aunque se admita que el criterio de oportunidad se tramita en un testimonio de

piezas que es independiente del expediente principal, y que el relato de

[Nombre 064] que allí consta no tienen por qué ponerse en conocimiento de

quienes figuran como imputados en este asunto (así, resoluciones Nº 4142 de las

14:51 horas del 2 de junio de 1999 y Nº 1119 de las 11:09 horas del 4 de

febrero de 2005, ambas de la Sala Constitucional), la legalidad del trámite

(cumplimiento de requisitos contemplados por el C.P.P.) es parte de los temas

que el tribunal de juicio puede y debe controlar (sea porque las partes lo

solicitan, o porque entiende que lo debe hacer de oficio), igual que sucede

tratándose de otros actos procesales que tienen lugar en etapas precedentes y a

través de los cuales se abre la puerta para que, en el debate, se produzca o

incorpore una determinada probanza (v.g., la resolución que ordena un anticipo

jurisdiccional de prueba). A mayor abundamiento, el tribunal de mérito incurre

en contradicciones, ya que si con el argumento de que el criterio de oportunidad

se tramitó en un proceso independiente se negó a revisar los requisitos

que -erróneamente- calificó como sustanciales (a saber, el menor

reproche al colaborador), tampoco tendría competencia para comprobar el

cumplimiento de los que denominó formales (a saber, solicitud expresa de

la fiscalía que cuente con el aval del superior jerárquico y aprobación

jurisdiccional) , siendo que esto último sí lo hizo. A lo expuesto, cabe

agregar una inconsistencia adicional, a saber, no obstante que las juezas de

juicio aceptaron examinar las cuestiones procedimentales, omitieron resolver

los reclamos planteados por los defensores de [Nombre 033] y [Nombre 041] por

la falta de fundamentación de la resolución dictada por la jueza penal (cfr.

folios 13.676 frente y vuelto, 13.677 vuelto, tomo XXVIII), lo anterior a pesar

de que el vicio referido es claramente es de forma. Como segundo

argumento, las profesionales que suscriben el voto de mayoría sostienen que en

cuanto al criterio de oportunidad, lo resuelto solo se puede impugnar a través

del recurso de apelación contra el sobreseimiento definitivo que pueda llegar a

dictarse en el proceso donde se tramita la aplicación de ese instituto

jurídico. Tal postura, evidentemente, hace nugatorio el derecho de defensa de los

acusados del proceso principal que resultan perjudicados con la declaración del

colaborador, máxime si se considera que ellos no son parte de aquel

procedimiento (de hecho, así lo reconoce el a quo). Además, el

sobreseimiento definitivo sobrevendría, según el artículo 23 del Código

Procesal Penal, una vez que el fallo -entiéndase, el que dictó el tribunal de

mérito en este asunto- ha adquirido firmeza, con lo cual la posición de los

justiciables, condenados para entonces, estaría consolidada. Es decir, nos

encontramos ante el absurdo de que el trámite para aplicar un criterio de

oportunidad a un imputado colaborador, incluso en los supuestos donde sea

abiertamente ilegal, estaría exento de todo control, pues según la tesis del a quo

los denominados requisitos sustanciales nunca pueden ser valorados por el juez

y porque, sencillamente, los agraviados con la decisión de aplicar el criterio

no pueden cuestionar esta en ningún proceso, (ni en este que se sigue en

su contra, ni en aquel donde se tramita el criterio, pues no son parte), lo que

implicaría una flagrante violación del artículo 42 de la Constitución Política.

Como tercer argumento, el voto de mayoría sostiene que analizar el tema

supondría adelantar criterio. Esto tampoco es de recibo, ya que una cosa es

comparar los reproches basándose en la información suministrada por el órgano

requirente al solicitar el criterio de oportunidad y otra distinta es emitir

pronunciamiento acerca de si esas conductas efectivamente ocurrieron o no,

siendo esto último lo que comprometería la imparcialidad del tribunal de

mérito. En todo caso, siempre quedaba la opción de diferir la resolución del

tema para sentencia, como de forma expresa lo señala el artículo 342 del Código

Procesal Penal y lo manifestó el magistrado Cruz Castro en el voto salvado que

las juezas invocan. Por todo lo expuesto, esta cámara concluye que la

aplicación del criterio de oportunidad contemplado en el artículo 22 inciso b)

del C.P.P. está sometido a control jurisdiccional y que por ende el tribunal,

sea el juez penal, el tribunal de juicio, e inclusive los órganos de apelación

de sentencia y casación, cuando así corresponda, debe comprobar el cumplimiento

de todos los requisitos que el legislador exige para tales efectos. No se

trata de suplantar al fiscal en la elección de los casos en los que por razones

de política criminal, considera que se debe prescindir de la persecución penal,

sino de garantizar que en aquellos que sean elegidos por el órgano requirente,

se cumpla con las formalidades exigidas por el ordenamiento jurídico para tales

efectos.

2)

Examen del criterio de oportunidad otorgado a [Nombre 064]. Vicios presentes

en su trámite y en la resolución que lo autorizó . Como ya se explicó, este tribunal no

comparte el criterio del a quo en el sentido de que no era competente

para valorar la procedencia del criterio de oportunidad y en particular, para

comprobar si las conductas de cuya persecución penal se prescindía, eran menos

reprochables que aquellas cuya persecución se facilitaba. En razón de esto y

siendo que algunas partes también han reclamado el vicio en esta fase procesal,

se procede a hacer el citado examen en este momento, concluyendo que la

aplicación del citado instituto jurídico en beneficio de [Nombre 064] es ilegal.

La resolución donde se aceptó la aplicación del criterio de oportunidad fue

emitida por el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, a las

9:51 horas del 1 de junio de 2007 (cfr. folios 41 a 89 frente, del legajo

denominado “Legajo de solicitud del criterio de oportunidad”). En cuanto

a esta, lo primero que hay que señalar es que se trata de una resolución

ayuna de fundamentación . La jueza penal que resolvió el tema, además de

transcribir los 116 puntos que citó el Ministerio Público en su solicitud, la

acogió señalando una serie de extremos que se puede sintetizar así: i)

Al lado de la persecución penal oficiosa, derivada del principio de legalidad,

la ley también autoriza al Ministerio Público para prescindir de ella en

ciertos casos regulados por la misma ley y por “conveniencia de la política

criminal del sistema vigente” (f. 83 frente del citado legajo); ii)

definir la política criminal y prescindir de la acción penal son facultades

discrecionales que no pueden ser controladas por el juez: “En esta

investigación las Fiscales hacen uso de esa facultad y solicitan a favor del

imputado [Nombre 064], la aplicación del criterio de oportunidad bajo la

premisa del inciso b) del citado artículo 22 del CPP, la solicitud que se

conoce, y se enfatiza en las facultades discrecionales que no pueden ser

controladas por el juez, de manera que por razones de economía procesal, y como

en definitiva es el Ministerio Público quien determina si se ejerce la acción

penal o se prescinde de su ejercicio en el caso concreto” (sic, f. 83

mencionado); iii) la solicitud cuenta con el visto bueno del

superior jerárquico; iv) tras citar los artículos 22 inciso b) y

23 del Código Procesal Penal, la jueza penal afirma que es procedente la

aplicación del criterio. En este punto, transcribe lo indicado en la solicitud

formulada por el Ministerio Público (f. 85 a 87 frente) y, cerrada la cita

textual, afirma: “Según lo exponen las señoras fiscal (sic) , la

razón de peso que motiva esta petición por parte del Ministerio Público se sustenta

bajo la premisa de que se trata de un asunto de tramitación compleja, en el

cual el encartado [Nombre 064] realizó declaración escrita a efectos del

criterio de oportunidad, comprometiéndose a rendir declaración, en etapa de

juicio o en cualquier audiencia oral, donde brindara o ratificara toda la

información veraz, útil y pertinente para el esclarecimiento de los hechos

investigados en contra de los encartados [Nombre 041], [Nombre 078], [Nombre

046] y [Nombre 033]. Así mismo señala que la conducta atribuida a el (sic) encartado

[Nombre 064] resulta menos reprochable que la del encartado [Nombre 033]. Por

otra parte, nótese que la Fiscal interpone la solicitud antes de formular la

acusación, por escrito, ante el Juez de la Etapa Intermedia y como se indicó

supra con la autorización del superior jerárquico, que son los aspectos

formales cuyo cumplimiento debe verificar el juez, y a lo que se limita en

definitiva el control de la legalidad que se debe realizar. En

consecuencia, así las cosas se acoge la solicitud…” (F. 87 frente, el

destacado no es del original). Como se observa, no existe ningún

pronunciamiento acerca de si las conductas atribuidas a [Nombre 064] eran o no

menos reprochables que las imputadas a [Nombre 041], [Nombre 078], [Nombre 046]

y [Nombre 033], acusados cuya intervención en los hechos, según se afirma en la

solicitud de aplicación del criterio de oportunidad, es la que se pretendía

acreditar a través de la declaración que rendiría [Nombre 064] en el

debate (cfr. folio 28 frente del legajo en cuestión, así como folio 1,

punto 1.- del legajo denominado “Acuerdo entre la fiscalía y [Nombre 064] para

la aplicación del criterio de oportunidad”, prueba Nº 776). Se está ante una resolución

carente de fundamentación y, por ende ineficaz, sea porque la jueza penal

sencillamente no expuso sus razonamientos en relación con el tema del reproche

que le cabe al colaborador, o bien, porque decidió no hacerlo bajo la creencia

de que tal extremo es ajeno al control jurisdiccional. De hecho, así parece desprenderse

de la resolución (cfr. últimas líneas reproducidas), posición que por lo dicho supra,

es errónea. Aunado a esto, la conclusión antes expuesta -a saber, que la

resolución presenta un vicio de falta de fundamentación- no varía ni siquiera

al asumir hipotéticamente que el órgano jurisdiccional, al transcribir algunos

extractos de lo expuesto por el Ministerio Público, los hizo suyos (y se

subraya el carácter hipotético de la situación). Lo anterior porque la

solicitud que formuló el órgano requirente también presenta el mismo defecto.

Según se desprende de su lectura, no obstante que el Ministerio Público

pretendía la aplicación de un criterio de oportunidad a favor de [Nombre 064]

para facilitar la persecución de [Nombre 041], [Nombre 078], [Nombre 046] y

[Nombre 033], en su solicitud no dedicó una sola línea a explicar por qué las

conductas de [Nombre 064], de cuya persecución penal se pretendía prescindir,

eran menos reprochables que las de los imputados [Nombre 041], [Nombre 078] y

[Nombre 046]. En consecuencia, tampoco lo hizo la resolución que autorizó

su aplicación y que, como ya se dijo, se limitó a transcribir lo dicho por el

órgano requirente. En el caso de [Nombre 033] la situación no es menos grave,

ya que sobre el punto en cuestión -el reproche- solo se refiere que la conducta

de [Nombre 064] es menos reprochable que la de [Nombre 033] porque este era

[...] del país y aquel un miembro de una junta directiva de una institución

autónoma; porque [Nombre 033] era quien designaba a la mayoría de miembros de

la citada junta y tenía injerencia en el accionar de esas instituciones, y

porque [Nombre 064] también era asesor de casa presidencial, con lo cual le

debía obediencia a [Nombre 033]. De lo anterior, indicó el Ministerio Público, “…

se desprende el enorme poder que [Nombre 033] ostentaba sobre “la dirección y

accionar institucional”, como a nivel personal, sobre [Nombre 064] (f. 30

frente del legajo). Es decir, si nos atenemos a la solicitud, que cabe

reiterar, no fue ponderada por la jueza penal sino tan solo reproducida en su

resolución (f. 86 a 87 frente), el único

argumento ofrecido para sostener que la conducta imputada a [Nombre 033] era

más reprochable que las efectuadas por [Nombre 064] se relaciona con el cargo

que ostentaba el primero, dejando de lado toda consideración sobre las

conductas efectivamente imputadas a [Nombre 064] y a [Nombre 033]. Como si

todo lo anterior no bastase para entender que la resolución que autorizó el

criterio de oportunidad es ineficaz, existe un vicio de mayor entidad que

convierte en ilegal lo decidido. Y es que, tal y como se denunció en la etapa

de debate y ahora, en fase de apelación de sentencia, de los autos se extrae

que la jueza penal que aplicó el criterio de oportunidad no contó con toda la

información necesaria para resolver. En realidad, las conductas que pueden

imputarse a [Nombre 064] y de cuya persecución penal se prescindió, fueron más

que las referidas por el Ministerio Público al solicitar el criterio de

oportunidad. De la mismas manifestaciones que hasta ese momento había hecho

[Nombre 064] ante el Ministerio Público, en las que narró conductas ajenas a

las aquí investigadas y que también pueden estimarse delictivas, así como del

informe pericial 297-DEF (prueba Nº 598) y el expediente Nº 08-000032-0615-PE,

seguido contra Francisco Dall'anese Ruiz por el presunto delito de

incumplimiento de deberes (y que se admitió como prueba en esta etapa

procesal), se desprende que además de lo relacionado con la contratación de las

400.000 líneas, para el momento que se negoció el criterio habían elementos

suficientes para sospechar que [Nombre 064] había recibido otros tantos

“premios o regalías”. Específicamente, $110.207,°° y $29.833,95 procedentes de

[Nombre 083] . y [Nombre 085]. (así, informe pericial Nº 297-DEF-540-04/05,

folio 38 del informe); una retribución económica que se calcula en $56.000,°°

en razón de lo resuelto sobre el proyecto de generación eléctrica La Joya (cfr.

declaración indagatoria de [Nombre 064] rendida a las 16:15 horas del 30 de

septiembre de 2004, f. 132 frente del tomo I;

denuncia formulada por [Nombre 033], f. 19 frente del expediente Nº

08-000032-06154-PE y nota publicada en la sección de noticias nacionales, en La

Nación.com, el sábado 2 de octubre de 2004, titulada “[Nombre 064] admite otro

‘premio’ como directivo del ICE”, visible a folios 256 a 258 frente del expediente Nº

08-000032-06154-PE ya mencionado). [Nombre 064] también describió algunas

ventajas de contenido económico recibidas en sus viajes a Praga y Suiza (cfr.

declaración indagatoria del 30 de septiembre de 2004 y denuncia de [Nombre

033], f. 20 frente del expediente Nº 08-000032-06154-PE). Finalmente, en la

denuncia interpuesta por [Nombre 033], se mencionó que [Nombre 064] recibió importantes

sumas de dinero procedentes de [Nombre 091] relacionadas con contratos

distintos a los de telefonía celular, así como un viaje a Brasil costeado por

esa empresa [cfr., folio 19 del citado expediente Nº 08-000032-06154-PE y f.

1771 del tomo V (esto sobre el viaje a Brasil)]. Ahora, en ese mismo proceso

-el seguido contra Francisco Dall'anese Ruiz-, la fiscal Maribel Bustillo

Piedra admitió con claridad que, con excepción de las regalías disfrutadas en

Praga y Suiza, los hechos que según [Nombre 033] no habían sido investigados

(es decir, lo relacionado con los dineros que [Nombre 046] trasladó a [Nombre

064]; con los fondos procedentes de [Nombre 060] asociados a los contratos Nº

424 H 39552, 424 J 44031 y 424 H 39562; con el viaje a Brasil y con las

retribuciones económicas relacionadas con La Joya y [Nombre 083] -[Nombre

270] ) no habían sido objeto de persecución penal porque estaban

cubiertos por el criterio de oportunidad. Específicamente, la licenciada

Bustillo Piedra solicitó desestimar la denuncia planteada por el imputado

[Nombre 033] contra el entonces Fiscal General de la República con los

siguientes argumentos: “SE SOLICITA DESESTIMAR DENUNCIA. La suscrita,

MARIBEL BUSTILLO PIEDRA, Fiscal de la Unidad de Delitos Varios… solicito la

Desestimación de las presentes diligencias, con base en lo siguiente: RELACIÓN

DE HECHOS. A. El señor [Nombre 033], en su condición de denunciante, manifiesta

que con ocasión de la investigación No. 04-006835-647-PE donde figura como

imputado [Nombre 064] (quien cuenta con el ejercicio de la acción penal

suspendida por aplicación del instituto del Criterio de Oportunidad-), este

reconoció no solo haber participado en los actos de corrupción en beneficio de

la empresa [Nombre 091] referidos a la adjudicación y contratación de

cuatrocientas mil líneas de telefonía móvil, también reconoció haber realizado

otra serie de conductas delictivas, respaldadas incluso con documentación que

obra en el expediente principal, por ejemplo, los informes de la Sección de

Delitos Económicos y Financieros del Organismo de Investigación Judicial,

conductas que a su criterio, no fueron investigadas por el Ministerio Público.

Los hechos delictivos a los que hace referencia el

denunciante y que indica, no han sido objeto de investigación por parte del

Ministerio Público contra [Nombre 064]

, se refieren a:

·

Dineros

recibidos indebidamente por parte de la empresa [Nombre 091] con ocasión de: la

compra de centrales fijas del “ICE-Switching program 2000-2001”, la compra para ampliación de centrales

telefónicas efectuadas por el ICE el día 23 de mayo del año 2002 y un programa

de expansión del ICE ($325.253,32).

·

Dineros

recibidos indebidamente por parte de [Nombre 280] por la aprobación de la

concesión del proyecto hidroeléctrico “La Joya” ($56.000,00).

·

Dineros

recibidos indebidamente por parte de [Nombre 046] por pagos que le realizó la

empresa [Nombre 091] por “diversos motivos” ($62.562.50).

·

Dineros

recibidos indebidamente por parte de la empresa [Nombre 270]-[Nombre 083] por

contratación otorgada ($110.207,00).

·

Costo de

tiquetes por viaje San José-Río de Janeiro, Río de Janeiro-Sao Paulo, Sao

Paulo-San José en primera clase por parte de la empresa [Nombre 091] ($5.617,00).

B.

Por otra parte, el denunciante [Nombre 033] señala que [Nombre 064] también

reconoció en su declaración indagatoria haber recibido regalías como Directivo

del ICE, en viaje realizado a Praga y Suiza, hechos que indica, no han sido

investigados por el Ministerio Público de manera premeditada para protegerlo

ilegalmente.

II.-Sobre

el fondo del asunto.

Luego

de un estudio pormenorizado de las presentes diligencias, considera la

suscrita… que en la especie es lo pertinente la desestimación de las presentes

diligencias, por cuanto los hechos denunciados por el señor [Nombre 033] no configuran delito.

A.

El propio denunciante en su escrito… ofrece la respuesta al porqué los hechos

mencionados no han sido, por el momento, objeto de persecución penal, al

indicar…:

“…tales hechos no solo se han acreditado con su confesión (la de [Nombre

064]) sino también pericialmente, y no obstante por el evidente acuerdo de

negociación existente entre [Nombre 064] y el Fiscal Dall'Anese Ruiz…, no han

sido a la fecha objeto de ningún tipo de investigación o imputación penal en

contra del delincuente confeso [Nombre 064] …” Efectivamente. El Ministerio Público ha

convenido con el imputado [Nombre 064] , la aplicación del

instituto denominado Criterio de Oportunidad y al respecto existe suscrito

acuerdo formal y por ello, al menos por el momento, no es objeto de persecución

penal . Valga el momento para realizar algunas consideraciones de

tipo aclaratorio… El Criterio de Oportunidad mencionado no fue llevado a cabo

entre [Nombre 064] y el denunciado Dall'Anese Ruiz, sino entre [Nombre 064], su

defensor particular Edwald Acuña Blanco y los fiscales del Ministerio Público

Carlos Morales Chinchilla, Criss Gonzáles Ugalde en fecha 31 de enero de 2006,

siendo autorizado por quien fuera en aquel momento Fiscal Adjunto de la

Fiscalía de Delitos Económicos, Corrupción y Tributarios, Licenciado Warner

Molina Ruiz. Por otra parte, los hechos mencionados si (sic) han sido objeto de

investigación, al punto de que tal y como lo indica el denunciante, están

contenidos en varios documentos que forman parte del expediente principal,

entre ellos, los informes policiales de la Sección de Delitos Económicos del

Organismo de Investigación Judicial, pero como se indicara anteriormente,

forman parte del acuerdo de aplicación del instituto del artículo 22…

Ciertamente la investigación que lleva a cabo la Fiscalía Adjunta de Delitos

Económicos, Corrupción y Tributarios del Ministerio Público reviste una

tramitación sumamente compleja sobre graves delitos de corrupción cometidos en

altas esferas de quienes ostentaran el poder político en nuestro país en los

primeros años de esta década… La conducta de [Nombre 064] resulta menos

reprochable que la de [Nombre 033], pues en el ámbito de la función pública, en

tratándose de delitos de corrupción, la sola condición de ser el [...] supone

un mayor reproche que el que podría merecer cualquier otro funcionario público

independientemente del puesto que desempeñe…

La Fiscalía Adjunta de Delitos Económicos, Corrupción y Tributarios del

Ministerio Público analiza que en el caso concurren todos los presupuestos

procesales expuestos y por ello, decide aplicar el instituto con el imputado

[Nombre 064], no únicamente por los dineros indebidamente recibidos de la

empresa [Nombre 091] correspondientes a la contratación de por parte del

Instituto Costarricense de Electricidad de las cuatrocientas mil líneas de

telefonía inalámbrica de tecnología GMS (sic), sino también por los otros

hechos delictivos mencionados.

Esto se desprende claramente del “Acuerdo para la aplicación del criterio de

oportunidad” llevado a cabo en la Fiscalía Adjunta de Delitos Económicos,

Corrupción y Tributarios en fecha 31 de enero del año 2006, el cual tuvo a la

vista la suscrita representante del Ministerio Público y que podrá ser

solicitado a esa oficina por el señor Juez Penal para su análisis. El acuerdo

en lo que interesa establece:… “Presentes en la Fiscalía de Delitos Económicos,

Corrupción y Tributarios, el imputado [Nombre 064] , mayor… su defensor… los Fiscales… a efectos de

fijar los límites respecto de la aplicación de un criterio de oportunidad a

favor del imputado [Nombre 064]… se acuerda:

El Ministerio Público… se

compromete a solicitar a favor del imputado [Nombre 064], se prescinda en forma

total de la persecución penal en la causa arriba indicada, siempre y cuando la

declaración que se compromete a rendir en este caso, no sea desvirtuada por

otros elementos probatorios que la hagan parecer como falsa, sea total o

parcialmente…” En el acuerdo en mención puede observarse, el Ministerio

Público en el ejercicio de sus facultades por ley conferidas, se compromete a

solicitar a favor de [Nombre 064], se prescinda de la persecución penal, no

solo del hecho referido al dinero indebidamente recibido por parte de la

empresa [Nombre 091] con ocasión de la contratación por parte del Instituto

Costarricense de Electricidad de las cuatrocientas mil líneas móviles…, sino de

la totalidad de la persecución penal en la causa No. 04-006835-647-PE que

abarca este y los otros hechos que el denunciante menciona, pues todos forman

parte de la investigación con el número único indicado, tan es así, que el

imputado fue indagado por todos esos hechos y mucho antes de la aplicación

de este acuerdo, en fecha 30 de septiembre de 2004…B. Por otra parte, el

denunciante [Nombre 033] refiere en su escrito que además de todos los ilícitos

comentados, [Nombre 064] también confesó, en su primera

declaración indagatoria de fecha 30 de septiembre de 2004 en la causa

04-006835-647-PE, haber recibido regalías recibidas como Directivo del ICE en

un viaje realizado a Praga y Suiza, lo cual se tramita en causa independiente

No. 04-004671-647-PE… esta causa se inicia en el Ministerio Público antes

de que se iniciara la causa 04-006835-647-PE, es por esta razón que estos

hechos se encuentran fuera del acuerdo para la aplicación del criterio de

oportunidad llevado a cabo en fecha 31 de enero de 2006…” (cfr., folios

27 a 36 frente del expediente Nº

08-000032-0615-PE, seguido contra Francisco Dall'anese Ruiz, por incumplimiento

de deberes; el destacado no es del original). Como se observa, en la misma

solicitud de desestimación que formuló la licenciada Bustillo Piedra a favor

del entonces Fiscal General de la República, señor Francisco Dall'anese Ruiz,

la citada profesional señaló categóricamente que el criterio de oportunidad

comprendía no solo los hechos relacionados con la contratación de las 400 mil

líneas, sino los demás hechos conocidos en la causa Nº 04-006835-647-PE y

que, en principio, enumeró en la solicitud de desestimación, aclarando que eran

parte de la misma investigación y que [Nombre 064] fue indagado en relación con

ellos. De los hechos abarcados por la negociación con el imputado colaborador,

la licenciada Bustillo Piedra solo excluyó los relacionados con los viajes a

Praga y Suiza, mismos que según dijo, se investigaban en una causa

independiente. Ahora, este tribunal también se ha dado a la tarea de

examinar tanto la solicitud de aplicación del criterio de oportunidad como la

resolución que lo autorizó, determinando lo siguiente: a.-

las retribuciones económicas entregadas por [Nombre 046] a [Nombre 064] como

reconocimiento por las gestiones de pago que el imputado colaborador efectuó

ante [Nombre 091], sí están contempladas en la negociación (f. 17 a 18, 65 a 67 frente, puntos identificados con los

números 80 a 85, legajo de solicitud de criterio de

oportunidad); b.- los fondos trasladados a [Nombre 064] y que se

relacionan con los contratos Nº 424 H 39552, 424 J 44031 y 424 H 39562

(contratos que cita el denunciante [Nombre 033] de folios 6 a 8 frente del expediente Nº

08-000032-0615-PE), sí están vinculados con el tema de las 400.000 líneas de

telefonía móvil GSM, pues a tenor de lo expuesto en la sentencia recurrida,

esos contratos fueron únicamente mamparas empleadas para recibir los fondos que

posteriormente fueron entregados a varios funcionarios públicos con ocasión del

tema ya dicho. En ese tanto, son sumas que están comprendidas dentro de los

alcances del criterio de oportunidad (cfr. punto 97.- y siguientes, tanto de la

solicitud como de la resolución que autorizó la aplicación de criterio y en los

cuales se alude a la entrega a [Nombre 064] de $2.560.253,32 con ocasión del

contrato de las 400.000 líneas, folios 20 a 28 y 70 a 82 frente del legajo). c.-

De las retribuciones económicas asociadas con el proyecto La Joya y las

empresas [Nombre 083]-[Nombre 270], así como del viaje a Brasil, no hay ninguna

referencia en el convenio de aplicación del criterio de oportunidad. d.-

La aceptación por parte de [Nombre 064], de una retribución económica

procedente de [Nombre 085] . no se menciona ni en la denuncia formulada por

[Nombre 033] (expediente Nº 08-000032-0615-PE), ni en la solicitud de

aplicación del criterio, o en la resolución que autorizó este. De todo lo

antes dicho, se extraen varias conclusiones:

Al momento en que se

negoció el criterio de oportunidad, en la presente causa había

indicios para atribuir a [Nombre 064] hechos delictivos distintos a los

relacionados con el contrato de las 400.000 líneas móviles GSM y que tenían que

ver con la recepción por parte suya de varias retribuciones económicas

procedentes de distintas personas -físicas y jurídicas-, a saber: a)

sumas entregadas, al parecer, por [Nombre 280], por la adjudicación del

proyecto hidroeléctrico La Joya; b) sumas entregadas por las empresas

[Nombre 083]-[Nombre 270]; c) fondos trasladados por [Nombre 085].; d)

un viaje a Brasil costeado por la empresa [Nombre 091]; y, finalmente, e)

dineros entregados por [Nombre 046], al parecer como recompensa por haber

intercedido ante [Nombre 091] para que le pagasen -a [Nombre 046]- lo que le

adeudaban.

En tanto las

retribuciones mencionadas en el punto e) citado sí fueron contempladas en la

solicitud del criterio y la resolución que lo autorizó, las retribuciones

económicas relacionadas con el proyecto hidroeléctrico La Joya, las procedentes

de las empresas [Nombre 083]-[Nombre 270] y el viaje a Brasil, por una razón

que se desconoce no fueron incluidas, esto a pesar de que eran parte del

convenio, según reconoció la licenciada Bustillo Piedra, en el expediente Nº

08-000032-0615-PE.

Si bien la dádiva

entregada por la empresa [Nombre 085]. no fue contemplada en la solicitud de

aplicación del criterio de oportunidad y tampoco fue mencionada por la

licenciada Bustillo Piedra al solicitar la desestimación de la causa seguida

contra el señor Dall'anese Ruiz (lo que es comprensible, porque [Nombre 033]

tampoco la incluyó en su denuncia), al momento de la negociación del criterio

de oportunidad había elementos que daban noticia de su existencia.

Tratándose de todas

esas dádivas -incluida la procedente de [Nombre 085].- el Ministerio Público no

efectuó investigación alguna.

Hay una inconsistencia

insalvable entre lo expuesto por la licenciada Maribel Bustillo Piedra en el expediente

Nº 08-000032-0615-PE referido y lo indicado tanto en la solicitud del criterio

de oportunidad como en la resolución que lo aprobó. Una inconsistencia que solo

se puede explicar de dos formas: i) La licenciada Bustillo Piedra habría

faltado a la verdad en el expediente Nº 08-000032-0615-PE al solicitar la

desestimación de la denuncia formulada contra el entonces Fiscal General de la

República; o ii) la licenciada Bustillo Piedra dijo la verdad y, por

tanto, hay que concluir que si bien algunos de los hechos que en principio le

eran imputables a [Nombre 064] (las dádivas procedentes de Bolaños Alpízar, de

las empresas [Nombre 083]-[Nombre 270] y el viaje a Brasil), no obstante haber

sido considerados al negociar el criterio de oportunidad, por razones que se

desconocen no fueron contemplados ni incluidos en la solicitud de aplicación de

este. Es decir, en relación con esos hechos se negoció un criterio de

oportunidad “de hecho”, ayuno de control jurisdiccional. Para los

suscritos, de ambas alternativas, la segunda es la que se estima razonable,

no solo porque en la solicitud de desestimación que formuló la licenciada

Bustillo Piedra ella recomendó a la autoridad jurisdiccional examinar los

documentos relacionados con el criterio (lo que demuestra que actuó con

transparencia), sino porque ninguna de las dádivas antes referidas ha sido

objeto de investigación y persecución penal. Acudiendo a este mismo argumento

(la ausencia de investigación y procesamiento), es factible concluir que

también la aceptación por parte de [Nombre 064] de la dádiva que le fue

entregada por la empresa [Nombre 085]., fue una de las conductas negociadas sin

cumplir con las formalidades legales previstas. Si bien esta no fue descrita en

la solicitud de desestimación hecha por la licenciada Bustillo Piedra, como

tampoco en la solicitud de aplicación del criterio de oportunidad o la

resolución que lo aprobó, se trata de un hecho al que se le ha dispensado el

mismo trato que a las retribuciones económicas descritas atrás y que según la

fiscal tantas veces mencionada, están comprendidas en el criterio de

oportunidad. En este punto y con independencia de las consecuencias que deriven

de lo antes expuesto, para esta cámara es necesario subrayar los errores que

han sido cometidos, no solo por el órgano requirente (que -quizás por descuido-

omitió informar al órgano jurisdiccional sobre algunos de los hechos de cuya

persecución penal prescindió al negociar un criterio de oportunidad con [Nombre

064] ), sino también por el juez penal que resolvió la solicitud de

desestimación formulada en el expediente Nº 08-000032-0615-PE citado, ya que

como mínimo para acoger esta, debió comprobar lo expuesto por la licenciada

Bustillo Piedra, tal y como esta misma profesional lo pidió al formular la

solicitud de desestimación. La simple lectura de la solicitud de aplicación del

criterio de oportunidad y de la resolución que lo autorizó, hubiese bastado

para concluir que algunas de las retribuciones económicas recibidas por [Nombre

064] , ajenas al tema de las 400.000 líneas, no estaban contempladas (al menos

no formal y expresamente) en la negociación que se efectuó en este asunto. Es

importante acotar que el vicio que interesa, entiéndase, el que se dio en este

proceso, tampoco fue corregido por el órgano requirente a pesar de que se contó

con esa posibilidad, sea cuando el imputado [Nombre 033] denunció penalmente a

don Francisco Dall'anese Ruiz por incumplimiento de deberes, el 1 de julio de

2008 (f. 1, expediente Nº 08-000032-0615-PE), o bien en el debate, cuando se

cuestionó el tema por parte de la defensa (cfr. folios 13.676 a 13.705 vuelto, tomo XXVIII). El voto

de mayoría afirma que los hechos sometidos al criterio de oportunidad son

únicamente los relacionados con la adjudicación de las 400 mil líneas de

telefonía móvil, pues solo estos están comprendidos en el fundamento fáctico de

su solicitud de aplicación y en la resolución que lo aprobó, de ahí que no

llevan razón los defensores al afirmar que se engañó a la jueza penal para

favorecer a [Nombre 064], garantizándole impunidad por delitos no comprendidos

en la gestión (f. 16.079 frente, tomo XXXIII). No se comparte este

criterio. Como ya se explicó, es evidente la discrepancia que hay entre lo

planteado en la solicitud de desestimación formulada en el expediente Nº

08-000032-0615-PE y lo que se contempló en la solicitud de aplicación del

criterio de oportunidad en esta causa, sin que para establecer cuáles fueron

los alcances del acuerdo, sea plausible atenerse solo a lo indicado en la

segunda, pues el Ministerio Público, además de ser uno solo, fue el que a

través de uno de sus representantes admitió y aseguró de manera

categórica que una serie de hechos que en principio eran atribuibles al

imputado colaborador no habían sido investigados porque estaban comprendidos en

la negociación. Incluso en el debate, [Nombre 064], que se negó a rendir

declaración en cuanto a todos los temas ya referidos, a saber, las ventajas

económicas procedentes de [Nombre 083], [Nombre 270], [Nombre 085] y la

vinculada con el proyecto denominado La Joya (cfr. folios 14.975 y 14.976

frente, tomo XXXI), se negó también a indicar si algunos de esos hechos estaban

comprendidos por el criterio de oportunidad (f. 14.995, primera línea). Para

los suscritos, la tesis del voto de mayoría, en el sentido de que lo

trascendente es lo expuesto en el acuerdo y no lo que haya sucedido al margen

de él, supondría admitir que el Ministerio Público puede manejar un doble

discurso en materia de negociaciones, uno del que se deja constancia dentro del

proceso y con base en el cual se examina el cumplimiento de los requisitos

legales para la aplicación de la figura jurídica, y otro ajeno al control

jurisdiccional, donde sencillamente se puede prescindir de perseguir ciertos

hechos a cambio de colaboración. Se trata de una postura que es inadmisible en

términos constitucionales, pues -como ya se explicó- en razón del principio de

legalidad que rige nuestro sistema, el Ministerio Público está obligado

a ejercer la acción penal, deber que solo puede ser excepcionado en los casos

señalados taxativamente por el legislador y bajo control jurisdiccional. Y este

control solo se puede efectuar cuando el órgano requirente, al solicitar la

aplicación de un criterio de oportunidad, de forma objetiva y transparente contempla

todos los hechos comprendidos en el convenio, sin omitir información medular.

Solamente así la autoridad jurisdiccional puede determinar si la conducta del

imputado colaborador, de cuya persecución penal se prescinde, es menos

reprochable que la de los imputados que son afectados con el criterio. Se trata

de una cuestión que adquiere mayor importancia en ordenamientos jurídicos como

el nuestro, donde la conducta criminal del colaborador cuya persecución se

prescinde no necesariamente es parte del hecho cuya continuación evita o cuya

persecución penal facilita (así, ZÚÑIGA MORALES, Ulises. “El testigo de la

corona”. En: Derecho Procesal Penal Costarricense. San José, Asociación

de Ciencias Penales de Costa Rica, 2007, pp. 592 y 599. En igual sentido, Sala

Tercera, resolución Nº 2001-0737). Y es que si, con ocasión del criterio de

oportunidad, se puede garantizar al colaborador la impunidad por hechos

distintos a los que son investigados y resueltos con su ayuda (en este caso,

los relacionados con las 400.000 líneas y las dádivas que [Nombre 046] le

entregó como agradecimiento por sus gestiones de cobro ante [Nombre 091]), es

notoria la importancia que tiene que el Ministerio Público, al solicitar la

aplicación del instituto jurídico, no omita ningún detalle sobre todas

las conductas que se dejarán de investigar y perseguir, no limitándose a la

descripción de aquellas cuya persecución penal facilita el denominado testigo

de la corona , pues será sobre el conjunto de hechos que deberá hacerse la

valoración o comparación de reproches. En resumen, si el acuerdo comprende, tal

y como sucedió en este caso, conductas del colaborador que no son parte del

hecho investigado, la solicitud de aplicación de un criterio de oportunidad

debe comprenderlas, ya que de lo contrario, el órgano jurisdiccional carece de

la información necesaria para controlar si se justifica aplicar el instituto

jurídico mencionado -que tiene clara connotaciones utilitaristas- en detrimento

del principio de legalidad y obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal.

Por todo lo anterior, esta cámara entiende que, al solicitar la aplicación del

criterio de oportunidad, el órgano requirente tenía el deber de exponer todos

los hechos involucrados en el pacto, sea que estos tuviesen relación con el

hecho investigado o que fuesen distintos e independientes. Si estaban

comprendidos por el acuerdo y se pretendía prescindir de su persecución penal

debían ser descritos, lo anterior porque el control jurisdiccional se da sobre

el acuerdo y no, como podrían interpretar algunos, sobre una parte de él, esto

es, la que está relacionada con una investigación particular, posición que -se

reitera- abriría la puerta para que el órgano requirente disponga de forma

arbitraria del ejercicio de la acción penal, haciendo por un lado, dentro del

proceso, negociaciones que sean favorables a sus intereses y en las cuales se

satisfagan los requerimientos de una menor reprochabilidad o culpabilidad del

colaborador y, por otro lado, al margen del ordenamiento jurídico, otros

convenios, exentos de cualquier control jurisdiccional. Según las licenciadas

Criss González Ugalde y Maribel Bustillo Piedra (f. 171.400 y 171.401 frente,

tomo XXXVIII), no se puede aseverar que el órgano requirente ocultó información

al juez penal pues si bien el trámite del criterio se realizó en un legajo

aparte, en la solicitud se mencionó la causa en que aquel se requería (a saber,

la N° 04-6835-647-PE). Es decir, según dichas profesionales, bastaba con que el

juez que debía resolver sobre la solicitud de aplicación del criterio se

impusiera del contenido de la investigación para descubrir que [Nombre 064]

había recibido otras retribuciones económicas. Tal razonamiento de las

licenciadas González y Bustillo es erróneo, ya que según el art. 22 del C.P.P.,

es el Ministerio Público el que debe decidir si prescinde de la persecución

penal de forma total o parcial, o si limita esta a una o varias infracciones.

Es decir, el examen que debe hacer el juez penal siempre deberá partir de los

límites que establece aquel órgano. Tan es así que, incluso asumiendo

hipotéticamente que el tribunal detectó que en la causa se ventilaban hechos

adicionales a los contemplados en la solicitud, esto no tenía ninguna

importancia, ya que de conformidad con las normas que regulan la materia, bien

se podía entender que en relación con aquellos la persecución penal se mantenía

vigente, cosa que al día de hoy se sabe no sucedió en este caso, no solo por

las afirmaciones que hizo la licenciada Bustillo Piedra en el expediente Nº 08-000032-0615-PE,

sino también porque a pesar del transcurso del tiempo, no se han investigado y

perseguido la aceptación hecha por [Nombre 064], de una serie de ventajas de

contenido patrimonial que le fueron presentadas al margen de los hechos sometidos

a juzgamiento en este asunto. Esto confirma lo que se ha venido planteando, en

el sentido de que el órgano requirente está obligado a actuar con extremas

transparencia, objetividad, lealtad y rigurosidad, reflejando en el convenido

TODOS los hechos sometidos a negociación y no solo aquellos que le parecen

oportunos. Finalmente, no se puede dejar de lado la situación del mismo [Nombre

064], ya que si este prestó colaboración fue porque el órgano requirente se

comprometió a prescindir de la persecución penal de una serie de conductas,

siendo inadmisible avalar prácticas que hagan dudar de los alcances del

acuerdo, impidiéndole al mismo imputado colaborador, en caso de ser necesario,

demandar el cumplimiento de lo pactado.

3)

Inclusión hipotética de las conductas omitidas por el órgano requirente al

solicitar el criterio de oportunidad y nueva valoración acerca del reproche que

cabe formular en cuanto a las conductas imputadas a [Nombre 064], en

comparación con las de otros imputados. Ponderación de los argumentos

esgrimidos por el tribunal de juicio en cuanto al tema en particular. La resolución que autorizó aplicar el criterio de

oportunidad a favor de [Nombre 064] no solo carece de fundamentación, sino que,

además, se adoptó sin contar con toda la información necesaria para tales

efectos, ya que el Ministerio Público omitió incluir en la solicitud algunos de

los hechos cuya persecución penal había acordado (al parecer “de hecho”)

prescindir. Este vicio adquiere relevancia en la medida en que, con la inclusión

de esos hechos, el órgano jurisdiccional hubiese podido concluir que la

conducta del colaborador no era menos reprochable que la de aquellos

imputados en contra de los cuales se negoció el mencionado instituto jurídico.

Así las cosas, para determinar la esencialidad del yerro, es necesario proceder

a hacer ese ejercicio de inclusión hipotética, no sin antes señalar algunos

extremos:

Como ya se indicó antes, tratándose de [Nombre 041],

[Nombre 078] y [Nombre 046], ni el órgano requirente al solicitar la aplicación

del criterio de oportunidad, ni la jueza penal que resolvió sobre esa

solicitud, se pronunciaron sobre el reproche que cabía hacer a estos en

comparación con el que correspondía formular a [Nombre 064]. Es un tema que simplemente

se pasó por alto, contrario a lo que sucedió con [Nombre 033], ya que al

solicitar la aplicación del criterio de oportunidad, el órgano requirente

aludió a él, explicando los motivos por los cuales consideraba que le

correspondía un reproche mayor que a [Nombre 064], motivos que, como se explicó

supra, el órgano jurisdiccional se limitó a transcribir, sin hacer

ponderación o verificación algunas.

El examen acerca del reproche que

cabía hacer a los imputados se hizo por primera vez en la

sentencia recurrida, considerándose al respecto únicamente los hechos que

estaban descritos en la documentación elaborada con ocasión del convenio

efectuado, dejando de lado aquellas conductas de [Nombre 064] en relación con

las cuales se negoció y acordó (“de hecho” y no de derecho) prescindir de la

persecución penal.

El análisis que ahora debe hacer esta cámara se

debe retrotraer al momento en que se autorizó el criterio de oportunidad,

considerando a partir de una visión ex ante, tal y como lo indica el

artículo 22 inciso b) del código de rito, las conductas cuya persecución penal

se buscaba facilitar con el aporte del colaborador, no pudiendo incluirse

conductas distintas a estas (aunque, a partir de un análisis ex post, el

a quo las haya tenido por demostradas apoyándose en ese aporte y le

hayan sido útiles para argumentar que el reproche que cabe hacer a algunos

imputados es mayor que el que corresponde a [Nombre 064]. Así p. ej., el

tribunal de mérito afirmó que la conducta de [Nombre 041] es más reprochable

que la del colaborador pues aquel cursó promesas de dádivas a varios

funcionarios públicos y no solo a [Nombre 064], extremo en relación con el

cual [Nombre 064] no podía hacer algún aporte, ya que negó saber si además de

su persona y [Nombre 033], había otros funcionarios públicos involucrados.

4)

La comparación, que se debe retrotraer al momento en que tuvo lugar el

convenio, se debe efectuar entre la conducta o conductas de [Nombre 064] cuya

persecución penal se prescinde, y aquellas de los imputados cuya persecución

penal se facilita con la aplicación del instituto jurídico, no siendo

legítimo considerar para establecer la magnitud del reproche, las conductas de otros

imputados que el tribunal sentenciador tuvo por demostradas apoyándose en

el testimonio de [Nombre 064] pero en relación con quienes no se negoció el

criterio de oportunidad (este es el caso, p. ej., de [Nombre 001] , de

[Nombre 022], o de [Nombre 028]). Es decir, el estudio se debe circunscribir al

reproche que cabe formular a los actos de [Nombre 064] en comparación con el

que cabe a [Nombre 078], a [Nombre 033], a [Nombre 046] y a [Nombre 041], pues

fue solo en relación con estos justiciables que el órgano requirente solicitó

aplicar el criterio de oportunidad. En este punto, es importante subrayar que

esta cámara no está poniendo en entredicho que la declaración de [Nombre 064], una

vez incorporada al debate, se ponderase como una probanza más, incluso

en perjuicio de algunos imputados en contra de los cuales no se negoció el

criterio de oportunidad (en este mismo sentido, léase la sentencia de la

Sala Tercera N° 1030-2014, de las 10:00 horas del 27 de junio de 2014), sin

embargo, esto no significa, ni de lejos, que para examinar el grado de la

reprochabilidad, en lo que al artículo 22 inciso b) citado respecta, esa

circunstancia deba ser ponderada, ya que al momento en que se realizó la

negociación, que es justamente al que nos debemos retrotraer, no se

contemplaba la causación de tales efectos y tan es así que la negociación se

dio, se reitera, solo en perjuicio de imputados específicos ([Nombre 033] ,

[Nombre 046], [Nombre 041] y [Nombre 078] ). Aclarado lo anterior, pasamos al

fondo del asunto, indicando que, por las razones que de seguido se expondrán, para

este tribunal de apelación de sentencia las conductas imputadas a [Nombre

064] no son, ni eran al momento de la negociación, menos reprochables que

aquellas cuya persecución penal facilitaba con su declaración, y -en ese tanto-

el criterio de oportunidad también resulta ilegal por este motivo. Al

suscribir el convenio, había elementos para sospechar que [Nombre 064] era un

funcionario público proclive a la recepción de ventajas económicas irregulares.

Según se afirmó en los hechos demostrados números 113 y 114 (f. 15.450 frente),

de los dos millones quinientos sesenta mil doscientos cincuenta y tres dólares

con treinta y dos centavos ($2.560.253,32) que recibió con ocasión del contrato

de las 400.000 líneas, él trasladó a [Nombre 033] la suma de quinientos ochenta

y nueve mil quinientos sesenta y tres dólares ($589.563.00), más la suma de

doscientos treinta y un mil dólares ($231.000) entregados en efectivo. Es

decir, [Nombre 064] se apropió de $1.739.690,32, convirtiéndose así en el

funcionario público que obtuvo las mayores ventajas económicas de la trama

criminal asociada con el tema de las 400.000 líneas, conclusión que no se

modifica por el hecho de que, posteriormente, al negociar con el Ministerio

Público un procedimiento abreviado y luego un criterio de oportunidad,

estuviese dispuesto a entregar a favor del Estado importantes sumas de dinero y

algunos bienes (así, cfr. f. 3 y 4 de la prueba N° 308 y f. 3, prueba N° 776).

Además de lo ya dicho, [Nombre 064], antes de los hechos aquí investigados, había

recibido $63.083,59 que le fueron entregados por [Nombre 046]; $110.207,00

pagados por las empresas [Nombre 083].- [Nombre 270]., $29.833,95 procedentes

de la empresa [Nombre 085]. y, finalmente, un aproximado de $56.000

relacionados con el proyecto La Joya, lo anterior sin mencionar el viaje a

Brasil que, según denunció [Nombre 033], pagó [Nombre 091]. En síntesis, para

cuando se negoció y solicitó aplicar el criterio de oportunidad, había

elementos para pensar razonablemente que [Nombre 064] había cometido varios

hechos criminales, unos relacionados con el tema de las 400.000 líneas y otros

tantos ajenos a este, todos -al parecer- de una naturaleza similar: recepción

de dádivas en su condición de funcionario público. No obstante ello, se optó

por garantizar su impunidad para que, a cambio, declarase en contra de [Nombre

033], [Nombre 041], [Nombre 046] y [Nombre 078] (este último no fue sometido a

este proceso penal). Tratándose de [Nombre 041], el colaborador estaba

dispuesto a declarar que este le giró una promesa de dádiva relacionada con

el contrato de las 400.000 líneas y que, luego, le trasladó los fondos

prometidos mediante [Nombre 058]. En tanto que la colaboración de [Nombre

064], al momento de pactar el criterio de oportunidad y en lo que a [Nombre

041] respecta, permitía demostrar un único hecho , a

saber, que este le giró una oferta de retribución económica anterior al

contrato de las 400.000 líneas, la impunidad que se garantizó a aquel era

por conductas en extremo censurables por su cantidad (hablamos de

reiteradas aceptaciones de dádivas, lo que, como mínimo, demuestra que para

[Nombre 064] esto era un hábito); por las sumas involucradas ([Nombre

064] fue el funcionario público que más dinero recibió con ocasión del contrato

de las 400.000 líneas, incluso restando la parte que le entregó a [Nombre 033],

y recibió también cuantiosas ganancias de otras personas físicas y jurídicas); y

finalmente, por su condición de miembro director del ICE, cargo del cual se

valió para recibir todas las retribuciones económicas descritas. Sabemos que el

legislador sanciona al corruptor, al menos en ciertos casos, con la misma pena

que corresponde al funcionario público corrupto, sin embargo, en materia de

reproche, o dicho en otras palabras, de la culpabilidad de los involucrados (y

que en el caso de [Nombre 064] se establece de manera hipotética, ya que en

cuanto a él no se ha formulado acusación ni celebrado juicio algunos), es

imposible desconocer cómo este, a pesar de tener la obligación de desempeñar su

cargo con probidad, abusó de su posición de poder como miembro del consejo

director del ICE, para obtener beneficios económicos a costa de distintos

proveedores de la citada institución autónoma. Frente a esto, tenemos a [Nombre

041], un particular que, si nos atenemos a lo expuesto por [Nombre 064], le

ofreció una dádiva a cambio de que ayudarse a [Nombre 091] en tres áreas

específicas (migración a GSM, uso de licitaciones y voto favorable en la

adjudicación de las 400.000 líneas), lo que de paso le permitiría a él (a

[Nombre 041]) obtener una ganancia. Si bien tanto pagar como recibir son

conductas censurables, a [Nombre 064] no le cabe un reproche menor que a

[Nombre 041] y, en ese tanto, no es legítimo otorgar ventajas procesales al

primero en aras de conseguir la condena del segundo, pues como se indicó,

[Nombre 064] era un funcionario público que no solo estaba involucrado en los

hechos relacionados con las 400.000 líneas, sino en otros tantos, lo que

demuestra que la recepción de dádivas era para él una costumbre, siendo [Nombre

041] tan solo uno de los sujetos que, al parecer, le ofreció una de esas

retribuciones económicas. Esta cámara no desconoce que la declaración de

[Nombre 064] resultó esencial para demostrar que [Nombre 041] hizo

ofrecimientos de dádivas a otros funcionarios públicos, lo que sin duda

incrementa el reproche, sin embargo, cabe reiterar, este es un resultado no

esperado ni previsto cuando se negoció el criterio de oportunidad, al punto que

el mismo [Nombre 064] manifestó no saber si otros funcionarios estaban en su

misma situación (cfr. p. ej., declaración de [Nombre 064] , f. 14.957 frente,

últimas líneas, tomo XXXI). Es decir, al momento en que se dio el acuerdo, no

se pretendía que [Nombre 064] hiciera algún aporte para demostrar la culpabilidad

de otros funcionarios públicos más allá de [Nombre 033] y la prueba de

esto es que el instituto jurídico se solicitó solo en perjuicio de [Nombre

078], [Nombre 046], [Nombre 041] y [Nombre 033]. Por ello, mal haría este

tribunal si se valiese de esa consecuencia, hasta cierto punto imprevista, para

tratar de dar soporte -de manera retroactiva, además- a una resolución que

carece de todo fundamento, no solo porque efectivamente el órgano

jurisdiccional no hizo ningún análisis, sino también porque, de haberlo hecho

considerando toda la información que sabemos fue omitida, hubiese concluido que

a [Nombre 064] no le correspondía un menor reproche. La situación es similar

tratándose del imputado [Nombre 033]. En lo que al criterio de oportunidad

respecta, a este se le imputó haber instigado a [Nombre 064] para aceptar la

promesa de dádiva que le fue cursada por [Nombre 041] y [Nombre 078] y, luego,

haber recibido el dinero que le trasladó el imputado colaborador, con el

propósito de cumplir lo prometido. Según se tuvo por demostrado (cfr. hechos

números 113 y 114, f. 15.450 frente), de los dos millones

quinientos sesenta mil doscientos cincuenta y tres dólares con treinta y dos

centavos ($2.560.253,32) que recibió [Nombre 064] , este le entregó a [Nombre 033]

la suma de quinientos ochenta y nueve mil quinientos sesenta y tres dólares

($589.563.00), más la suma de doscientos treinta y un mil dólares ($231.000)

entregados en efectivo. Frente a esta conducta aislada de [Nombre 033], se

tienen las conductas reiteradas de [Nombre 064] que fueron señaladas atrás, a

saber, la aceptación de varias retribuciones económicas pagadas por empresas y

personas particulares con las que tenía contacto en razón de su cargo en el ICE

(a saber, $1.739.690,32 procedentes de [Nombre 091] con ocasión del contrato de

las 400.000 líneas; $63.083,59 que le fueron entregados por [Nombre 046];

$110.207,00 pagados por las empresas [Nombre 083].-[Nombre 270]., $29.833,95

procedentes de [Nombre 085]. y finalmente, un aproximado de $56.000,

relacionados con el proyecto hidroeléctrico La Joya, así como el viaje a Brasil

que también se mencionó antes). Así las cosas, la diferencia entre el cargo

que ocupaba [Nombre 033] frente al desempeñado por [Nombre 064], es el único

argumento que se invoca en el fallo de mérito para afirmar que la conducta

imputada al primero es más reprochable que todas las ejecutadas por el segundo,

lo cual es insostenible, pues si bien es cierto que las condiciones

personales del sujeto activo que son determinantes para la comisión del delito

deben ser consideradas, esto no supone ignorar la gravedad de la conducta

efectivamente realizada y, en el caso particular de las 400.000 líneas, la

actuación de [Nombre 033] no fue tan decisiva, al punto que el mismo [Nombre

064] no tuvo problemas para desconocer la repartición de las ganancias

irregulares dispuesta por el primero (donde -según así lo afirmó- [Nombre 033]

obtendría 60% y él un 40%). Por otra parte, el hecho de que [Nombre 033] fuese

su superior jerárquico en casa presidencial, y que -además- fuese el Consejo de

Gobierno de la administración [Nombre 033] el que lo nombró como miembro del

Consejo Director del ICE, a efectos de determinar el grado de reprochabilidad

de ambas conductas no tienen mayor importancia, ya que, a pesar de esa relación

de jerarquía, como se explicó, [Nombre 064] no habría tenido ningún

inconveniente para negarse a entregar a [Nombre 033] el porcentaje de las

ganancias que habían acordado, al considerarlo injusto. De hecho, en el debate,

no obstante afirmar que la diferencia en los porcentajes de distribución de la

ganancia se justificaba “… desde el punto de vista de los partícipes porque

don [Nombre 033] era el [...]”, al ser interrogado, reconoció haber

afirmado en declaraciones anteriores que esos porcentajes eran injustos y

desproporcionados, ya que fue él quien asumió la totalidad del riesgo, en

tanto, “… los dineros llegaban a las cuentas que yo suministré y yo me

entendí con [Nombre 091] para proteger al [...], yo sólo me entendí con

gente alta de [Nombre 091] . Del dinero recibido yo tenía la

responsabilidad de darle a don [Nombre 033] los dineros que a él le

correspondieran...” (F. 14.991 frente de la sentencia, tomo XXXI). Es

decir, partiendo (conforme a un análisis ex ante) de los hechos que

sustentaban la solicitud fiscal de homologación del criterio de oportunidad,

así como del mismo relato que brindó [Nombre 064], él no era una persona que,

de forma esporádica y por azares del destino, recibió una promesa de dádiva y,

ante ello, buscó el apoyo del entonces [...] para aceptarla. Al contrario, era

un funcionario público avezado en esos temas, que sabía cómo actuar, y que si

buscó a [Nombre 033] fue por entender que el acto futuro que se esperaba de él

podía requerir de alguien más influyente. Tan claro es el tema, que no obstante

ser [Nombre 033] el [...] y superior jerárquico de [Nombre 064], este no tuvo

inconveniente en abandonar el compromiso asumido con él y entregarle una suma

menor de dinero, al considerar que los porcentajes de distribución pactados

eran injustos. Es decir, con el propósito de conservar la mayor parte de la

ganancia ilícita, [Nombre 064] (según lo declaró) dejó de lado el cargo de

[Nombre 033], lo que permite concluir que la relación de jerarquía, contrario a

lo esbozado por el órgano requirente al solicitar el criterio, no es un

elemento que, al menos a la luz del caso concreto, se pueda considerar

determinante a efectos de estimar que la conducta de [Nombre 033] era más

reprochable. Este tribunal de apelación no desconoce que (según se deriva del

dicho de [Nombre 064]) al entonces [...] del país le era exigible censurar a su

subalterno y denunciar lo ocurrido. Sin embargo, el que en lugar de esto lo

respaldase de una manera que solo él podía, no permite afirmar que los actos de

[Nombre 064] hayan sido menos reprochables, al punto de justificar el costo de

la impunidad que se garantiza al colaborador con el único propósito de obtener

la condena de una persona que para entonces ostentaba un rango superior. Este

parece haber sido el único propósito que movió al órgano requirente pues, según

se ha venido señalando, no obstante haber negociado el criterio de oportunidad

para obtener información contra [Nombre 046], [Nombre 041] y [Nombre 078], en

la solicitud que formuló el Ministerio Público ni siquiera se intentó explicar

por qué se entiende que a estos les corresponde un reproche mayor que a [Nombre

064] , lo que sí se intentó justificar tratándose de [Nombre 033], aunque

con poco éxito, pues el único argumento que se expuso es el ya reseñado, a

saber, la consideración de que [Nombre 033] era [...] y superior jerárquico de

[Nombre 064] , sin reparar en varias cuestiones que ya han sido mencionadas,

específicamente, que [Nombre 064] también era funcionario público, que había

hecho de la recepción de dádivas un hábito; que frente a las múltiples

conductas criminales que podían atribuírsele, a [Nombre 033] solo se le

imputaba el haber sido partícipe de un delito en el que [Nombre 064] figuraba

como autor y, finalmente, que la retribución económica que obtuvo el

colaborador con ocasión de las 400.000 líneas fue la más importante de todas,

siendo que las recibidas por otros hechos también fueron cuantiosas. Por todo

esto, no se puede estimar que la conducta de instigación atribuida a [Nombre

033], cuya persecución penal se facilitaba con la declaración de [Nombre 064],

fuese más reprochable que las atribuidas a este. De igual forma, la aseveración

contenida en la sentencia impugnada, en el sentido de que a [Nombre 064] le

cabe un reproche menor porque ha estado anuente a colaborar con la

administración de justicia es en extremo cuestionable, ya que, en primer

término, si partimos de la tesis asumida por el tribunal de mérito, en el

sentido de que la versión que rindió tras negociar con el Ministerio Público es

la verdadera, tendríamos que concluir que durante meses, al negar la promesa de

dádiva, pretendió confundir a las autoridades respectivas, con el único

propósito de evadir su responsabilidad. De igual manera, así como no se puede

derivar de esa colaboración, la conclusión de que [Nombre 064] está

arrepentido, pues es clarísimo que su ayuda no ha sido gratuita, del ejercicio

del derecho de defensa, que es lo que ha caracterizado a los otros imputados,

incluido a [Nombre 033], no se puede extraer una falta de arrepentimiento por

los hechos que, según el tribunal, ha cometido. Finalmente, en lo que a

[Nombre 046] respecta, la situación también es bastante clara. Si bien

tanto él como el mismo [Nombre 064] eran personas con una amplia trayectoria en

el sector público, para el momento de los hechos que aquí interesan era el

segundo quien se desempeñaba en la función pública. Así las cosas, se dejaron

de investigar y perseguir varios delitos que, al menos en principio, eran

imputables a [Nombre 064] (incluido el relacionado con el contrato de las

400.000 líneas GSM, que supuso para el colaborador una descomunal ganancia), a

cambio de facilitar la persecución penal de una persona que antes de los

hechos aquí investigados le habría prometido (según el dicho de [Nombre

064]) una retribución económica a cambio de que le ayudase a cobrar a [Nombre

091] una suma de dinero que se le adeudaba, propuesta que el funcionario

público aceptó y tradujo en acciones de cobro, para después recibir, también

sin poner obstáculo alguno, las sumas que le trasladó [Nombre 046] como muestra

de agradecimiento por esa ayuda. Es decir, el órgano requirente estaba

dispuesto a garantizar impunidad a un funcionario público que recibió de forma

reiterada dádivas, algunas de cuantía sorprendente, a cambio de facilitar la

condena de un particular que figuró como corruptor en uno solo de esos hechos,

uno anterior y ajeno a la contratación de las 400.000 líneas. En resumen, las

conductas del imputado [Nombre 064] , por reiteradas, por la cuantía de las

retribuciones económicas obtenidas y, claro está, por el empleo del cargo para

obtener esas ganancias ilícitas, no son menos reprochables que la conducta de

[Nombre 046] que se pretendía demostrar con la declaración del primero y que se

circunscribe a un único evento, donde tanto [Nombre 046] como el mismo [Nombre

064] habrían tenido participación y habrían obtenido un beneficio patrimonial

ilícito. Dicho lo anterior, es importante señalar que el tribunal, en la

sentencia, no obstante insistir en que carece de competencia para pronunciarse

sobre los requisitos “sustanciales” que prevé el art. 22 inciso b) del C.P.P.,

dedicó un acápite a exponer algunas razones por las cuales entiende que el

requisito de la menor reprochabilidad sí se cumplió, mismas que se pueden

esquematizar de la siguiente manera: i) lo trascendente es que el

reproche hecho al colaborador sea menor que el de quienes fueron sometidos a

proceso, tema que no tiene que ver con los conceptos de autoría y participación;

ii) la reprochabilidad se mide desde la culpabilidad. Se debe tomar en

cuenta la culpabilidad en el injusto penal, de conformidad con el artículo 71

del Código Penal. El juicio de reproche supone la determinación de la conducta

típica, antijurídica y culpable ejecutada por el colaborador y la realizada por

el acusado, la capacidad de comprensión y actuación conforme a derecho de

ambos, el reproche al colaborador y al imputado. Las condiciones personales

[art. 71 inciso d) del Código Penal], deben ser consideradas en la medida en

que hayan influido en la comisión del delito. Por ende, ningún error cometió la

jueza penal al considerar esas condiciones para establecer que correspondía un

menor reproche a [Nombre 064]. No se puede afirmar que tal valoración sea la

propia de un derecho penal de autor (como lo considera el voto de minoría del

tribunal de juicio), ya que la misma Sala Constitucional ha avalado la

consideración de esas circunstancias personales al fijar la pena, siendo que,

además, lo que se juzga es una conducta determinada y no lo que se es y,

tratándose de delitos relacionados con la función pública, los alcances del

cargo ostentado dejan de ser una condición irrelevante para tener relación con

la prohibición típica; iii) la comparación es respecto de “los

reproches”, no de las conductas o delitos, ni sobre las penas, como tampoco

sobre los efectos del beneficio acordado al colaborador. No corresponde

examinar el delito o delitos, cuando fueron varios, cometidos por el

colaborador o por el imputado. La norma habla de “conducta” y “hecho punible”,

con lo cual el análisis, más que sobre delitos y penas, debe ser cualitativo.

No basta con conocer los parámetros sancionatorios y establecer los más bajos y

los más altos, sino que el examen se debe centrar en los presupuestos del

artículo 71 del Código Penal respecto, por un lado, de la conducta señalada y

por otro, del hecho punible. Por eso, tampoco basta con comparar en abstracto,

otras conductas ilícitas y beneficios económicos que supuestamente recibió

[Nombre 064]; iv) el tribunal de juicio debe controlar la concurrencia

de requisitos formales y no de fondo, entiéndase, no puede controlar si la

conducta del colaborador es menos reprochable. Aquí se reitera lo dicho antes,

a saber, que es la fiscalía la que ex ante debe hacer esa valoración y

que el control de dicho mecanismo corresponde al juez de la etapa preparatoria

o intermedia, siendo que el tribunal de juicio no puede analizar ese tema antes

de dictar la sentencia, ya que esto sería adelantar criterio. Ahora, en el caso

concreto, aduce, el tribunal resolvió que el criterio se ajustó a las

exigencias formales, con lo cual no se puede afirmar que no hubo

pronunciamiento. Además, el órgano competente para controlar la procedencia del

instituto lo hizo, por lo que no se puede argumentar que hubo denegación de

justicia cuando cada órgano jurisdiccional cumplió con sus tareas, sin

excederse en las propias ni arrogarse las que no le corresponden, aunque no sea

del agrado de alguna de las partes del proceso; v) la conducta de

[Nombre 064] es menos reprochable que la de [Nombre 041], [Nombre 033] y

[Nombre 046], cuya persecución facilita. A partir de aquí y siguiendo los

enunciados del artículo 71 mencionado, el tribunal de juicio expone los motivos

en razón de los cuales califica de “menos reprochable” la conducta de

[Nombre 064], valiéndose de un ejercicio comparativo con cada uno de los

imputados en contra de los cuales se solicitó el criterio de oportunidad. Sobre

[Nombre 041], el tribunal señala, en cuanto a los aspectos objetivos y

subjetivos del hecho punible, que toda esta situación no hubiese ocurrido

sin la existencia de una proposición remuneratoria hecha por [Nombre 041].

Puede haber una persona corruptora sin que haya una persona corrupta, pero a la

inversa no, de ahí que desde la perspectiva objetiva la actuación de [Nombre

041] sea más reprochable que la de [Nombre 064]. Sobre la importancia de la

lesión o del peligro, si bien se reconoce que la conducta de ambos afecta

el bien jurídico y el orden social, el desencadenante de los hechos es el plan

ideado por [Nombre 041], dirigido a suscribir contratos de consultoría como

mampara para el financiamiento de la operación, con lo cual en la producción

del daño social y la lesión al bien jurídico, el mayor aporte fue de [Nombre

041], quien actuó siguiendo un esquema previamente establecido. Él sabía cómo

poner en marcha el plan, podía definir el monto adecuado para hacer la promesa

y provocar su aceptación, acciones que revelan que actuó de forma calculada, no

así [Nombre 064], quien desconocía toda la maquinación ilícita antes reseñada,

al punto de ignorar que hubiese otras personas involucradas, o la magnitud de

las propuestas corruptoras de [Nombre 041], con lo cual también el mayor

reproche le cabe a este último. En cuanto a las circunstancias de modo,

tiempo y lugar, [Nombre 041] se comunicó con los demás corruptores para

generar una estrategia de financiamiento y para ello se propuso engañar a la

corporación [Nombre 060]. Coordinó aproximaciones con funcionarios públicos,

mantuvo reuniones con esos funcionarios -entre ellos [Nombre 064]- y suministró

información a las demás personas corruptoras para que realizaran los pagos. Es

decir, [Nombre 041] venía trabajando en la estructuración y montaje de un plan

que le permitía mediante el pago de dádivas a funcionarios públicos, que el ICE

adquiriese los productos ofrecidos por [Nombre 091]. En contraste, la actuación

de [Nombre 064] no solo depende del plan descrito, sino que ocurrió a partir de

las reuniones en que ambos participaron, siendo que los pagos que recibió son

eslabones singulares dentro de una cadena de eventos que envuelve el

comportamiento delictivo del

En cuanto a la calidad de los motivos

determinantes, la afectación al bien jurídico probidad se dio tanto con los

actos de [Nombre 064] como con los de [Nombre 041], sin embargo, en tanto el

primero buscó procurarse un beneficio patrimonial a título individual, en el

caso de [Nombre 041] la suma fue mayor, pues era él quien disponía, junto con

los demás corruptores, los dineros para sus propósitos ilícitos. En cuanto a

las demás condiciones personales del sujeto activo o la víctima en la medida en

que hayan influido en la comisión del delito, [Nombre 041] era el gerente

general de la empresa [Nombre 091], de ahí que conocía cómo estaba organizada

la corporación, siendo que además había laborado en el ICE y conocía su

dinámica. Él se ganó la confianza de la corporación al punto que debía proponer

los consultores a contratar y participaba en el trámite de pago de desembolsos

a estos. También conocía el ICE y su relación con [Nombre 091], lo que le

proveyó de los mecanismos para identificar a los personajes claves, cómo

contactarlos, cómo incidir en sus decisiones para que fuesen favorables a la

empresa y cómo obtener el dinero para vencer sus barreras. Por su parte,

[Nombre 064] era solo una de las piezas en esa estrategia delictiva, uno de los

funcionarios que debía convencer con su propuesta. Finalmente, en cuanto a

la conducta del agente posterior al delito, en tanto que [Nombre 041] no ha

hecho nada por reparar el daño, [Nombre 064] ha reconocido su indebido proceder

y ha devuelto gran parte del dinero recibido, con lo cual la conducta de este

es menos reprochable. En el caso de [Nombre 046], en el fallo se afirma

que el reproche que cabe hacer a [Nombre 064] es menor por cuanto: En cuanto

a los aspectos subjetivos y objetivos del hecho punible, [Nombre 046] tenía

una trayectoria pública amplia, mayor que la de [Nombre 064]. En cuanto a la

importancia de la lesión o peligro, si bien [Nombre 064] era funcionario

público y [Nombre 046] no, la afectación al bien jurídico probidad de mayor

entidad es causada por el último, ya que es el promotor de la acción delictiva.

En cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, [Nombre 046] se

presentó ante [Nombre 064] y le solicitó ejercer acciones cobratorias ante

[Nombre 091] para que le pagaran los dineros adeudados al primero. [Nombre 064]

aceptó y actuó en consecuencia, razón por la cual [Nombre 046] le pagó luego

diversas sumas de dinero. Dice el voto de mayoría que fue [Nombre 046] quien

acudió a [Nombre 064] , quien lo buscó en el ICE a sabiendas de su condición y

a sabiendas de que [Nombre 091] era proveedor del ICE. Con base en el dominio

de esos antecedentes, planteó la promesa remuneratoria a [Nombre 064], lo que

abona su mayor reprochabilidad. En lo que a los motivos determinantes

respecta, a ambos los movió un interés monetario, sin embargo, es [Nombre

046] el gestor del mecanismo (la promesa y entrega de una dádiva) que motivó a

[Nombre 064]. Sobre las demás condiciones personales del sujeto activo o de

la víctima en la medida en que influyan en la comisión del delito, se

aprecia que [Nombre 046] se valió del conocimiento obtenido en el desempeño en

el sector público (ocupó un cargo en el ICE) y de su contacto con personas del

medio político nacional, entre ellas [Nombre 033], para lograr comunicarse con

[Nombre 064]. Finalmente, sobre la conducta posterior al delito por parte

del agente, [Nombre 046] no ha efectuado ninguna acción para reparar el

daño, en tanto que [Nombre 064] sí, entregando dinero y bienes muebles. En

el caso de [Nombre 033], el tribunal indica, en cuanto a los aspectos

objetivos y subjetivos del hecho punible, que este imputado ocupó uno de

los cargos más relevantes de la función pública, cargo que para la comisión del

delito atribuido tiene trascendencia, pues no cualquiera puede ser sujeto

activo del delito de cohecho. Además, el ser [...] no es una condición personal

que solo se relaciona con la tipicidad de la conducta, sino que también tiene

que ver con el bien jurídico -la probidad- pues no genera el mismo daño social

que un funcionario público del mínimo escalafón sea condenado por este delito a

que lo sea quien ocupa la cima de la administración pública. Si bien [Nombre

064] era también funcionario público, [Nombre 033] tenía mayor rango y

jerarquía y, por ser el [...], le era exigible una conducta proba; era de él de

quien se esperaba un comportamiento honesto y orientado en exclusiva al

cumplimiento del interés público, razón por la cual es mayor el reproche que le

cabe. Sobre la importancia de la lesión o peligro, aunque tanto [Nombre

033] como [Nombre 064] contribuyeron a provocar la lesión, el aporte más

significativo, dice el voto de mayoría, lo hizo [Nombre 033], ya que al

tipificar conductas como el cohecho, el legislador pretendió resguardar la

probidad, rectitud, honradez e imparcialidad en el cumplimiento del cargo, de

manera que quienes los ocupen de forma remunerada, lo hagan interesados en

satisfacer el interés público y no sus propios intereses, menos todavía para

enriquecerse indebidamente por ese medio. El [...], por tener una alta

representatividad popular, goza de una amplia autoridad y se ubica en un plano

central, tanto para el control público como para la integración de la nación y

la definición de su rumbo. No es solo quien designa el gabinete y lo remueve,

es quien lo encabeza y dirige tareas relevantes tanto a nivel nacional como internacional.

Y si la cabeza flaquea, el cuerpo tiende a desplomarse. Se concluye que las

flaquezas en [Nombre 033] son las que mayormente contribuyen al daño. Tratándose

de las circunstancias de modo, tiempo y lugar , el tribunal de juicio

considera que si bien puede pensarse que [Nombre 064] fue quien contactó a

[Nombre 033] para trasladarle la propuesta de [Nombre 041], siendo por ello

iniciativa del primero el desarrollo del delito, hay que considerar que [Nombre

064] acudió a [Nombre 033] por la confianza que existe entre ambos, porque

había un apoyo político del uno para el otro, así como un nexo laboral y una

relación de amistad ([Nombre 064] era miembro del consejo director del ICE y su

designación correspondía al consejo de gobierno presidido por [Nombre 033],

siendo también asesor presidencial). Además, antes de que [Nombre 064]

trasladase a [Nombre 033] la propuesta descrita, ya este había impulsado a

aquel para que participara en una actuación delictiva previa, a saber, cuando

le pidió interceder ante [Nombre 091] para que se honrara el pago de dineros a

[Nombre 046]. Incluso le pidió atender este asunto aprovechando un viaje que

[Nombre 064] haría fuera del país. Así, en lugar de que [Nombre 033] llamase a

cuentas a [Nombre 064] y le exigiera una conducta proba, lo que hizo fue

instarlo a aceptar la propuesta, a pedir un porcentaje mayor e incluso, le

propuso la fórmula de distribución del dinero. Es decir, aunque [Nombre 064] es

quien debía cumplir con la propuesta, acudió a [Nombre 033] para tomar una

decisión, pues sabía que no podía decidir por sí solo. Esto revela el papel

determinante de [Nombre 033], al ser él quien determinó a [Nombre 064]. En

cuanto a la calidad de los motivos determinantes, el bien jurídico probidad

fue lesionado por ambos justiciables y en ese tanto, el reproche fue semejante.

Revelador es el interés económico que demuestra [Nombre 033], cuando al

escuchar a [Nombre 064], lo primero que hace es preguntar cuánto será el monto

a recibir y luego decide la fórmula de distribución, abultada a su favor y es

lo que luego, también reflejo de la ambición de [Nombre 064] , lleva a este a

decirle que no está conforme con tal distribución. Sobre las condiciones

personales del sujeto activo o de la víctima en la medida en que han influido en

la comisión del delito, el tribunal de juicio indica que cuando [Nombre

033] conoce la propuesta corruptora es la máxima autoridad del país y uno de

los pocos funcionarios a los que la mayoría de la población ha elegido con su

voto, por lo que era esperable de su parte mayor celo, así como un inagotable

esfuerzo por ser correcto en el ejercicio de su función. A pesar de esto, optó

por lo contrario, impulsó la aceptación de la propuesta corruptora y se

benefició con las dádivas entregadas. Quien declinó su deber de probidad,

apunta el a quo , no fue un funcionario público cualquiera, sino el de

mayor jerarquía, incluso determinando a [Nombre 064] para aceptar la propuesta.

Del mismo modo, [Nombre 064] no acudió a cualquier persona para informarle de

la propuesta, sino al [...] de todos los costarricenses y jerarca de la

administración, por lo demás una figura influyente en [Nombre 064], no solo por

su amistad sino por su vínculo funcional. En ese tanto, tenemos por un lado a

[Nombre 064] , directivo de una institución autónoma y asesor presidencial, y

por otro a [Nombre 033] , jerarca máximo con poder de decisión en los

nombramientos que ostentaba aquel y al que le era exigible en mayor medida,

comportarse conforme a derecho, como mayor es el reproche por no hacerlo. En

cuanto a la conducta del agente con posterioridad al delito, [Nombre 033]

no ha realizado acción alguna para reducir el impacto del daño causado con su

actuación, en tanto que [Nombre 064] aceptó su responsabilidad, estuvo

dispuesto a pactar un abreviado y descontar una pena privativa de libertad para

lo cual no aplicaba como abono el arresto domiciliario. Esta opción no prosperó

pues quienes figuraron como querellantes en este proceso se opusieron, siendo

que la fiscalía optó por el criterio de oportunidad. [Nombre 064], además, se

presentó al debate y aceptó su comportamiento, siendo que además ha entregado

parte del dinero recibido y dos vehículos. Si bien la defensa ha cuestionado

que no ha devuelto la totalidad del dinero y que los vehículos son antiguos, lo

cierto es que, si se parte de ese parámetro, habría que concluir que [Nombre

033] no ha devuelto nada. El tribunal de juicio finaliza su exposición

señalando que los anteriores razonamientos explican por qué, en su momento,

estimó que no podía resolver sobre el tema de la mayor o menor reprochabilidad,

a saber, porque compete a otro tribunal y porque se podía comprometer la

imparcialidad al hacer ese análisis por más “abstracto” que fuera (folios 15.395 a 15.415 frente del tomo XXXI). Hasta

aquí la argumentación del tribunal. Para quienes suscriben esta resolución,

los anteriores razonamientos son erróneos no solo por lo dicho supra, al

examinar el tema del reproche que cabe hacer a cada imputado en relación con

[Nombre 064], sino por lo que de seguido se expondrá . En primer término,

se desprende que para determinar la intensidad del reproche en el caso de

[Nombre 041], el a quo no solo consideró la culpabilidad de este en

relación con el hecho concreto que se pretendía demostrar mediante la

declaración de [Nombre 064] (a saber, que el primero le hizo al segundo una

promesa de dádiva en el restaurante [Nombre 094] y que luego le trasladó una

fuerte suma de dinero a través de [Nombre 058].), sino también la culpabilidad

por todos los demás hechos que tuvo por demostrados en contra de aquel y que

eran desconocidos por [Nombre 064] al momento en que se negoció el criterio de

oportunidad , p. ej., que era coautor de un plan criminal que comprendía a

otros funcionarios públicos, que hubo acercamientos con estos y entrega de

retribuciones económicas en circunstancias modales y temporales semejantes; o

bien, que [Nombre 041] tuvo a su disposición mayores sumas de dinero que

[Nombre 064], lo anterior en la medida en que fue él quien identificó a los funcionarios

públicos a los que debía pagarse y cuáles cantidades. Como se observa, hablamos

de cuestiones que son ajenas a los hechos que, al momento de la negociación,

pretendían demostrarse con el testimonio de [Nombre 064], con lo cual no se

podían considerar al ponderar el tema del reproche (al menos no con el

propósito de legitimar el criterio de oportunidad), ni pueden tomarse en cuenta

ahora, ya que ese examen (ex ante) necesariamente se debe retrotraer

a la fecha en que se suscribió el convenio, teniendo presente los hechos que se

pretendían dilucidar con la declaración del colaborador, y no los que, tras el

debate, se han tenido por acreditados con su ayuda. Los suscritos no

desconocen que la declaración de [Nombre 064] fue un indicio que le permitió al

tribunal de mérito confirmar que, además del imputado colaborador, hubo otros

funcionarios públicos involucrados y que [Nombre 041] de común acuerdo con

[Nombre 028] , usó la sociedad anónima [Nombre 058] para legitimar y luego

repartir los fondos procedentes de [Nombre 060]. Tampoco es posible ignorar,

haciendo un examen a posteriori, que la declaración de [Nombre 064] y,

en particular, su afirmación de que se le cursó una promesa de dádiva anterior

al contrato de las 400.000 líneas, fue el indicio de mayor importancia al que

acudió el tribunal de mérito para tener por demostrado que a los restantes

funcionarios públicos imputados se les hizo una promesa similar. Sin

embargo, estas consecuencias derivadas de la declaración de [Nombre 064], que

no se contemplaban al negociar el criterio de oportunidad, no se pueden

considerar a efectos de establecer el mayor o menor reproche que cabe hacer a

[Nombre 041] frente al imputado colaborador, pues la declaración de este se

negoció únicamente para ser utilizada contra [Nombre 041], [Nombre 033] y

[Nombre 046], y no para facilitar la persecución penal de otros imputados,

p. ej., de [Nombre 028], o de los funcionarios públicos que también recibieron

retribuciones económicas y cuyo vínculo con los hechos era desconocido por el

mismo [Nombre 064]. Es decir, tratándose de [Nombre 041] , al momento de

negociar el criterio de oportunidad lo que se podía demostrar con la

declaración del colaborador era que aquel le había cursado una promesa de

dádiva y que, luego de la adjudicación del contrato, le entregó una suma

superior a los dos millones y medio de dólares a través de [Nombre 058]., misma

que él compartió con [Nombre 033]. Así, para facilitar la persecución penal de

una conducta particular, el órgano requirente optó por garantizar la impunidad

de quien además de aceptar esa promesa y recibir la suma mencionada, recibió

otras retribuciones económicas nada despreciables, ello en su condición de

funcionario público, quebrantando los deberes que le habían sido encomendados.

Es importante insistir en que para examinar el reproche no cabe considerar la

trascendencia que tuvo la declaración de [Nombre 064] en la demostración de

otros hechos, pues esto no era previsible al momento en que se negoció el

criterio y tan es así que la aplicación del instituto jurídico se solicitó solo

en perjuicio de [Nombre 033] , [Nombre 041], [Nombre 078] y [Nombre 046].

Finalmente, es importante acotar que la tesis del tribunal de mérito, en el

sentido de que es más reprochable la conducta del que paga o corrompe que la

del funcionario público que recibe la dádiva o se deja corromper, carece de

todo asidero, por varias razones. La primera, porque, según el delito de

penalidad del corruptor, la sanción que corresponde a este es la misma que

prevé la legislación para el funcionario público. La segunda, porque a

diferencia de lo que sucede con el corruptor, es el corrupto el que desconoce

sus deberes y compromete la confianza de la ciudadanía en sus instituciones, al

usar su cargo para enriquecerse. Así las cosas, argumentar, sin más, que la

conducta de [Nombre 041] es más reprochable que la de [Nombre 064] porque el

primero cursó la promesa y el segundo solo la aceptó, es -en el menor de los

casos- una aseveración que no encuentra sustento alguno. En cuanto a [Nombre

033], se tiene la misma situación. De los argumentos que cita el tribunal se

extrae con meridiana claridad que el mayor reproche en contra de este se

asienta en la jerarquía de las funciones públicas que desempeñaba. Se dejó de

lado todo análisis sobre la gravedad de la conducta efectivamente realizada por

el entonces [...], evitando así compararla con las conductas que se dejaron de

perseguir. No se consideró que [Nombre 064], al momento de la negociación,

aparece como un sujeto involucrado en múltiples hechos criminales de similar

naturaleza, lo que demuestra que era proclive a la recepción de dádivas; que

fue él y no [Nombre 033] quien, según el mismo voto de mayoría, asumió la

autoría del hecho criminal y que también fue quien, de ambos, obtuvo mayor

provecho económico, pues a pesar de que [Nombre 033] solicitó el 60% de las

ganancias criminales, [Nombre 064] no tuvo reparos en variar ese reparto por

considerarlo “injusto”. No hay razones para dudar acerca de que [Nombre 033]

tenía una relación de jerarquía con [Nombre 064] al momento de los hechos. No

se desconoce que lo había designado ministro, luego asesor presidencial y

luego, a través del Consejo de Gobierno que él presidía, lo nombró miembro

director del ICE. Esto, que ciertamente desde una perspectiva ética hace más

censurable la conducta de [Nombre 033] (pues si las cosas sucedieron como narró

[Nombre 064] , debió denunciar de inmediato en lugar de apoyar sus

intenciones), desde el punto de vista jurídico no permite establecer que el

reproche que cabe al segundo sea de menor entidad si se considera todo lo

demás. Incluso, es importante acotar que en el caso de [Nombre 064], la

condición de funcionario público también tuvo un papel medular, no solo para lo

relacionado con el contrato de las 400.000 líneas, sino para todas las otras

recepciones de dádivas en las que figuraba como sospechoso. Finalmente, véase

cómo el tribunal de instancia, en tanto consideró más reprochables las

conductas de [Nombre 041] y [Nombre 046] con el argumento de que fueron estos

los promotores de la ejecución del delito, los que tuvieron la iniciativa de

buscar a [Nombre 064], en el caso de [Nombre 033] desconoce este razonamiento,

al concluir que si bien fue [Nombre 064] quien decidió trasladar la propuesta a

[Nombre 033], esto no hace su conducta más reprochable toda vez que actuó así

por la confianza y el apoyo que le daba el entonces presidente. Así las cosas,

si bien es cierto que [Nombre 033] era para el momento de los hechos el

funcionario público de mayor rango, esta sola circunstancia no permite

justificar la decisión de garantizar impunidad a [Nombre 064], ya que los

hechos en relación con los cuales se prescinde de la persecución penal (y que

incluyen aquel con respecto al cual se afirma que [Nombre 033] es el instigador

y [Nombre 064] el autor instigado), contrario a lo que apunta el a quo,

merecen un mayor reproche que la conducta que se pretende perseguir. No

aceptarlo así, también lleva a entender que el reproche, en lugar de depender

de la gravedad del hecho y la personalidad del partícipe, responde en

exclusiva a las características personales del sujeto activo y, tratándose

de funcionarios públicos, al cargo desempeñado, de forma tal que al margen de

las conductas efectivamente efectuadas, a mayor jerarquía siempre será mayor el

reproche. En resumen, por todo lo expuesto, se concluye que el criterio de

oportunidad otorgado a [Nombre 064] es ilegal. Como consecuencia de lo

anterior, la declaración que este rindió en el debate como imputado colaborador

es prueba ilícita y así se declara. A mayor abundamiento, se procederá a

resolver algunos cuestionamientos formulados por [Nombre 033] en relación con

la credibilidad que se puede otorgar al dicho de [Nombre 064] y con ocasión de

los cuales, este tribunal de apelación concluye que es inverosímil.

4)

En cuanto a la valoración del testimonio rendido por [Nombre 064] en el debate. Un tema fuera de toda

discusión, es la obligación del tribunal de juicio de analizar la declaración

rendida por el colaborador [Nombre 064] con apego a las reglas de la sana

crítica. El tribunal la ponderó, concluyendo -erróneamente, según lo estima

esta cámara- que era creíble. Para tales efectos tomó en cuenta varias

circunstancias, algunas generales y otras particulares, descritas en relación

con cada imputado. De folios 16.073 frente en adelante del tomo XXXIII, la

sentencia recurrida explica: i) La declaración de [Nombre

064], contrario a lo dicho por los defensores de los imputados, era verosímil y

desinteresada, ya que se gestó, no al amparo de un criterio de oportunidad,

sino meses antes de acordarse este, en condiciones más gravosas para el

colaborador, a saber, con ocasión de un procedimiento abreviado. En este,

aceptó su responsabilidad y estuvo dispuesto a que se le impusiera una pena de

4 años de prisión, procedimiento que no prosperó por la oposición de quienes

solicitaron intervenir como querellantes, entre ellos personas cercanas a don

[Nombre 033]; ii) ante la expectativa de someterse a un

procedimiento abreviado, [Nombre 064] entregó la suma de $1.401.000 dólares y

dos vehículos, a modo de compensación económica; iii) pensar como

lo hace el licenciado Gairaud, que [Nombre 064] aceptó tal pena privativa de

libertad porque sabía que en razón del arresto domiciliario sufrido se le

concedería el beneficio del artículo 55 del Código Penal, es desconocer que

desde el 9 de mayo de 2005, habiéndose iniciado el proceso a fines de 2004,

[Nombre 064] estuvo dispuesto a aceptar los hechos y a ser sancionado; que para

mayo de 2005 no habían transcurrido dos años y por ende, no se podía dar por

cumplida la mitad de la pena, siendo que además la concesión de ese beneficio

es resorte del Instituto Nacional de Criminología y no del Ministerio Público; iv)

desde un primer momento, [Nombre 064] estuvo anuente a que se investigaran sus

cuentas bancarias, tarjetas, llamadas telefónicas y ofreció lo que estaba a su

alcance para la investigación; igual su esposa y su madre. Su primera

declaración tuvo lugar el 30 de septiembre de 2004 y ya para el 5 de octubre

estaba autorizando la apertura de sus cuentas y la obtención de información

bancaria; v) el 12 de octubre de 2004 mostró interés en compensar

el daño causado cuando procedió a entregar al juzgado penal un certificado por

la suma de $1.401.241,36; vi) como ya se indicó, el 9 de mayo de

2005, 8 meses después de iniciada la causa, convino la aplicación de un

procedimiento abreviado en los términos señalados, a saber, descontando una

pena de cuatro años de prisión sin beneficio alguno, obligándose a rendir

declaración en juicio y pagando las sumas mencionadas a la Procuraduría General

de la República

y al ICE, así como entregando dos carros. Señala el tribunal que para entonces,

[Nombre 064] no podía hacerse acreedor del beneficio contemplado en el artículo

55 del Código Penal; que tal opción no fue negociada con el Ministerio Público

ni estaba dentro de las competencias de este órgano. Añade que si el proceso en

cuestión no se concretó, fue por la negativa de los querellantes Fernando Apuy

Sirias y Freddy Coto Varela, en donde, al menos el primero, tenía vinculación

con [Nombre 033]. Esto es lo que, a la postre, llevó a la fiscalía a pactar un

criterio de oportunidad. No es cierto, por ende, que de buenas a primeras

[Nombre 064] fuese beneficiado con el criterio de oportunidad para que, a

cambio de su impunidad, “hundiera” a los demás imputados, sino que fueron las

gestiones efectuadas por los allegados a [Nombre 033] las que impidieron

aplicar el procedimiento abreviado, siendo que ya desde este, [Nombre 064] se

había comprometido a declarar en el debate; vii) con otros

imputados en esta causa se negociaron procedimientos abreviados, con penas de

tres años de prisión y el beneficio de ejecución condicional (v.g., [Nombre

068], [Nombre 105]). Así, no puede decirse que hubo un trato preferencial para

[Nombre 064] cuando con este se pactó una pena de cuatro años de prisión; viii)

según el voto de minoría, a [Nombre 064] se le permitió conservar

alrededor de un millón de dólares en dádivas a cambio de rendir declaración,

pero de esto no hay prueba alguna. Lo que sí consta es que con abreviado o sin

él, con criterio de oportunidad o sin él, [Nombre 064] entregó desde octubre de

2004 una suma de $1.401.241,36 dólares. Para el voto de mayoría, si [Nombre

064] hubiese querido dejarse algún dinero a cambio de su impunidad, no hubiese

entregado esa suma, menos hubiese negociado tal posibilidad. Además, según la

dinámica insinuada por la defensa, si el Ministerio Público quería compensar a

[Nombre 064] por su declaración, habría que pensar que igual quiso compensarlo

cuando por esa misma suma, convino aplicar el procedimiento abreviado e

imponerle 4 años de prisión, o que quiso compensar a [Nombre 105] cuando este

solo devolvió $100.000 habiendo recibido más de $1.000.000, pero que no quiso

hacerlo con [Nombre 068] cuando negoció con él un abreviado y la devolución de

más de $1.000.000. Esto lo que refleja es que la negociación con los imputados

no estuvo supeditada al tema de la devolución exacta del monto por el cual se

beneficiaron; ix) si bien [Nombre 064] no respondió algunos

cuestionamientos de los defensores de [Nombre 033], [Nombre 041] y [Nombre

018], esto obedeció a que fue interrogado en relación con hechos en los que su relato

lo auto incriminaría, de ahí que le asistiese el derecho de abstención, o bien

porque eran hechos ajenos a los acusados. En cualquier caso, fue el tribunal

quien le apercibió (al colaborador) en ese sentido, con lo cual esta situación

no mina en nada su credibilidad. A partir del folio 16.085 frente del mismo

tomo, el a quo se dio a la tarea de exponer las razones por las cuales

considera que el relato de [Nombre 064] se puede comprobar con otros elementos

probatorios de carácter directo o indirecto. Aclara, eso sí, que esa

verificación es en relación con los aspectos generales de su versión y no con

respecto a cada uno de los hechos relatados por este, pues esto haría inocuo el

criterio de oportunidad: a) [Nombre 033] fue [...] del 8 de

mayo de 1998 al 8 de mayo de 2002. b) [Nombre 064] tenía una

amplia trayectoria en el servicio público. Fue ministro consejero encargado de

negocios de la Embajada

de Chile de 1978 a 1983; diputado en los

períodos de 1986 a 1990 y de 1990 a 1994; ministro en la

administración de [Nombre 033] de mayo de 1998 a julio de 1999.

Posteriormente, en esta misma administración, desde el 1 de agosto de 1999 al 9

de mayo de 2002, fue designado asesor presidencial y director general de la

casa presidencial. También fue nombrado por el Consejo de Gobierno como

director del ICE, a partir del 3 de agosto de 1999, ambos puestos (como

ministro consejero o director general de la presidencia de la República y como miembro

del consejo directo del ICE), desempeñados simultáneamente (de lo anterior, hay

abundante prueba, p. ej., las números 15, 303, 304, 305, 638.1 y 638.2, todas

citadas a folio 16.091 frente y siguientes). De todo esto se extrae que [Nombre

064] era una persona cercana a [Nombre 033], que dependía jerárquicamente de

él. También se descartó que [Nombre 064] guardase un sentimiento de

animadversión contra [Nombre 033]; c) a pesar de que el ICE era

una institución autónoma, mantenía un nexo con el gobierno central. Esto no es

resultado únicamente de la práctica institucional, sino del ordenamiento

jurídico que así lo prevé, al dejar en manos del Consejo de Gobierno el

nombramiento de los directores de las instituciones autónomas y atribuir al

[...] la potestad de dirección y coordinación de las tareas; d)

hay abundante prueba que permite demostrar que, desde antes de los hechos aquí

investigados, era frecuente la política de dar atenciones a los funcionarios

públicos del ICE. [Nombre 041] aceptó espontáneamente haber pagado dádivas a

funcionarios públicos. [Nombre 105] y [Nombre 078] se sometieron a

procedimiento de conformidad, con la consiguiente aceptación de cargos. Hay

además tres funcionarios del ICE que han admitido su responsabilidad ([Nombre

068] en un procedimiento abreviado, [Nombre 001] admitió espontáneamente ante

un medio de comunicación haber recibido dinero de [Nombre 091] y [Nombre 064]

lo admitió ante el tribunal), con lo cual está corroborada la manifestación del

colaborador, en el sentido de que [Nombre 041] y [Nombre 078] le hicieron una

promesa de dádiva y que él la aceptó tras someterla a conocimiento de [Nombre

033]; e) los almuerzos y otras actividades entre los empleados de

[Nombre 091] y funcionarios públicos eran frecuentes. Hubo encuentros entre los

corruptores y [Nombre 064], [Nombre 001], [Nombre 018], [Nombre 063] y [Nombre

022]. Hubo también otra serie de atenciones para los funcionarios públicos, p.

ej., el pago de un tiquete de viaje a París para “[Nombre 064]” y su esposa

(prueba Nº 55, folio 91), o reservas de hotel para [Nombre 022]. f)

Algunos funcionarios públicos frecuentaban las instalaciones de [Nombre 091],

por ejemplo, [Nombre 022] y [Nombre 001]. Igualmente, [Nombre 041] les enviaba

a algunos funcionarios públicos ([Nombre 022], [Nombre 001] y [Nombre 018] ),

sobres que contenía la leyenda “confidencial y personal” a sus domicilios y

oficinas. También se los enviaba al corruptor [Nombre 028]. g)

[Nombre 046] tenía relación con [Nombre 033]. Según [Nombre 064], él hizo

gestiones de cobro desde mediados del año 2000 ante [Nombre 041] por solicitud

de [Nombre 046] y por intercesión de [Nombre 033]. [Nombre 046] escribió un

artículo de opinión (prueba Nº 592.7), donde afirma que él, a solicitud de

[Nombre 078], realizó una transacción a [Nombre 110] (empresa ligada a [Nombre

033]) y que nunca cobró comisión alguna por favores hechos a dos [...], uno que

lo nombró embajador y otro director bancario (este último es [Nombre 033]). Con

esto, dice el tribunal, se corrobora la relación entre [Nombre 046] y [Nombre

033] y aunque el primero exonera al segundo de responsabilidad en ese artículo,

ya se conoce la verdadera explicación que hay detrás de esos pagos. h)

Dos de los directivos nombrados en la administración [Nombre 033] están

vinculados a estos actos de corrupción ( [Nombre 064] y [Nombre 068]). Un

tercero, [Nombre 022], si bien fue nombrado en la administración Figures Olsen,

tenía vínculos con [Nombre 033]. i) Antes de hacer la propuesta a

[Nombre 064], [Nombre 041] ya había iniciado similar abordaje con respecto a

[Nombre 001], esto al reunirse con él el viernes 1 de diciembre de 2000, con la

asistencia también de [Nombre 078], [Nombre 111] y [Nombre 112]. La prueba N°

81 demuestra que ese almuerzo existió, “… lo cual permite apreciar como los

corruptores estaban acudiendo a similar estrategia para las propuestas

remuneratorias ya no sólo respecto de [Nombre 064] …” (f. 16.129

frente); j) Al momento en que tuvo lugar la reunión en el

restaurante [Nombre 094] entre [Nombre 064], [Nombre 041] y [Nombre 078] y

luego, al día siguiente, entre [Nombre 064] y [Nombre 033] en la casa de este

último, todos los involucrados estaban en el país. La llamada de [Nombre 078] a

[Nombre 064] se produjo, dice el tribunal, el 1 de diciembre de 2000, fecha en

que también se reunió con [Nombre 041] y [Nombre 001]. El encuentro en [Nombre

094] fue el sábado 2 de diciembre de 2000 y el encuentro entre [Nombre 033] y

[Nombre 064] tuvo lugar el domingo 3 de diciembre de 2000. Según el tribunal,

si [Nombre 064] estuviese mintiendo no se hubiese logrado coincidencia entre los

datos obtenidos a partir de los movimientos migratorios de los implicados

([Nombre 064], [Nombre 078], [Nombre 041] y [Nombre 033]), las liquidaciones de

gastos de [Nombre 041] (que dan cuenta de que el 1 de diciembre de 2000 hubo un

encuentro entre [Nombre 078], [Nombre 041], [Nombre 111], [Nombre 112] y

[Nombre 001]) y los itinerarios de vuelo. k) La existencia de

estas reuniones también se demuestra al considerar que [Nombre 064] votó a

favor de la adjudicación de las 400.000 líneas y que meses después de esa

votación, recibió la dádiva que compartió con [Nombre 033]. La distribución de

los dineros refleja una estrategia dirigida a ocultar su origen. Además,

[Nombre 064] recibió una suma semejante a otros imputados pero doblada, lo que

revela que se les había comunicado a los corruptores que estaban pagando a dos

funcionarios y no a uno. Además, hay coincidencia en las circunstancias modales

y temporales para la entrega y recepción de las dádivas pagadas a los tres

directores del ICE, sea [Nombre 022], [Nombre 068] y [Nombre 064], lo mismo que

a [Nombre 001] y [Nombre 018]; l) hay prueba de que si bien hasta

el 5 de diciembre de 2000 se mencionó formalmente la cantidad de 400.000 líneas

celulares, ya con antelación se conocía ese dato por los corruptores, tal y

como lo afirmó [Nombre 064]. Hay una nota de 10 de noviembre de 2000, donde

[Nombre 098] le hace ver a [Nombre 041] que si bien es favorable el anuncio que

hizo [Nombre 095] sobre la futura licitación de las 600.000 líneas celulares

GSM, debían mantener la presión para no permitir que siguieran favoreciendo a

Lucent y Ericsson, pues parecía que el ICE planeaba una compra por 200.000 para

ampliar las actuales (TDMA). Esto pone al descubierto que los corruptores

estaban informados de lo que estaba sucediendo y cómo, a pesar del anuncio de

la migración, pensaban que [Nombre 091] no debía quedarse de brazos cruzados,

pues debía acelerar ese proceso (como también sugiere la nota del 22 de

noviembre remitida también por [Nombre 098] a [Nombre 041] en relación con el

nombramiento de [Nombre 001], prueba Nº 396), aparte de advertirse que si se

realizaba una compra directa de 200.000 líneas TDMA, quedarían 400.000 líneas

en tecnología GSM. Según las juezas, ese es el dato que para el 22 de noviembre

de 2000 manejaban [Nombre 041] y [Nombre 078] y, por ende, se descarta que

[Nombre 064] armase erróneamente su declaración, anticipándose a una

información que no sería conocida hasta el 5 de diciembre de 2000. m)

[Nombre 091] buscaba ser tratado con equidad y sentía la necesidad de defender

sus derechos. En la sesión del 5 de diciembre de 2000, en la que se aprobó el

proyecto plan integral de telecomunicaciones, se presentó una propuesta para

adquirir 600.000 líneas, específicamente, 200.000 a las empresas

Lucent y Ericsson en tecnología TDMA y 400.0000 que se adjudicarían a [Nombre

091], Siemens, Nortel, Ericsson y Lucent con tecnología GSM. En una segunda

etapa, se aprobarían 200.000 líneas móviles para la licitación de tercera

generación (3G). Se observa cómo, si bien se propone la apertura a GSM mediante

la adjudicación de 400.000 líneas y la inclusión de [Nombre 091] como oferente,

también se respeta un “derecho de piso” a las empresas Lucent y Ericsson, lo

que denota un proceder ambivalente del ICE, al seguir fomentando la compra de

líneas TDMA. La prueba también demuestra que a [Nombre 091] se le había negado

participar en la contratación de líneas celulares, lo que cambió a partir del

27 de febrero de 2001, luego de hechas las promesas remuneratorias, esto al ser

considerada por el consejo director del ICE como posible oferente en la

adquisición de las 160.000 líneas celulares por contratación directa, siendo

que para entonces ya estaba en curso la contratación de las 400.000 líneas.

Igualmente, la prueba permite acreditar que el 28 de agosto de 2001 se adjudicó

a [Nombre 091] el contrato de las 400.000 líneas celulares, sesión en la que

estuvo presente [Nombre 064], [Nombre 068], [Nombre 022], así como otros

funcionarios públicos del ICE. n) Se descartó que a [Nombre 064]

se le pagase solo por la adjudicación de las 160.000 líneas, ya que este

imputado no estuvo presente en la sesión Nº 5271, en que se decidió el tema. o)

Se demostró a través de abundantes elementos probatorios -periciales,

documentales y testimoniales- que [Nombre 064] recibió dinero de [Nombre 060] y

trasladó parte de él a [Nombre 033]. Hasta aquí las razones del tribunal de

mérito para otorgarle credibilidad, según su criterio, a la declaración

brindada por [Nombre 064] en juicio. Analizados los anteriores indicios, los

suscritos jueces de apelación consideran que la conclusión del a quo, en

el sentido de que la declaración de [Nombre 064] es creíble en cuanto a la

promesa de dádiva que le fue cursada en relación con el contrato de las 400.000

líneas GSM, es contraria a las reglas de la sana crítica. Es innegable que

[Nombre 064] rindió declaración desde los inicios del presente proceso, sin

embargo, fue muchos meses y varias declaraciones indagatorias después

que afirmó haber recibido de parte de [Nombre 078] y [Nombre 041] una promesa

de dádiva relacionada con el contrato de las 400.000 líneas de telefonía GSM.

Ahora, no es que [Nombre 064] inicialmente hubiese guardado silencio sobre la

causa de las retribuciones económicas recibidas, para luego decidir

pronunciarse al respecto, sino que de forma expresa y reiterada había

indicado al Ministerio Público que los dineros recibidos le fueron ofrecidos y

entregados tras la adjudicación, a manera de “premio”. Es decir, [Nombre

064] descartó que se le hubiese cursado una promesa de dádiva anterior a la

adjudicación del mencionado contrato. Según se extrae de la revisión de los

registros de audio y video del debate, específicamente de lo relacionado con el

testimonio que rindió [Nombre 064] ante el tribunal de instancia, así como de

la misma sentencia recurrida, tenemos que en varias oportunidades y con

fundamento en el artículo 343 del Código Procesal Penal, se incorporaron las

declaraciones que el imputado colaborador rindió ante el órgano requirente en lo

que resultaba contradictorio con lo que estaba manifestando en el juicio, estableciéndose

con meridiana claridad que desde el 30 de septiembre de 2004 y de forma

reiterada (cfr. p. ej., la ampliación de declaración que rindió el 15

de octubre de 2004, segundo párrafo del folio 9.003, incorporado por lectura al

debate según consta a f. 14.996 frente de la sentencia, tomo XXXI), [Nombre

064] manifestó que fue luego de la adjudicación e incluso cuando se estaba

dando la ejecución del contrato, que se le contactó para avisarle que había “un

premio” de parte de [Nombre 091] . Como se concluye sin esfuerzo, el

imputado colaborador fue categórico al descartar que se le hubiese cursado una

promesa anterior, siendo tiempo después, el 9 de mayo de 2005, cuando por

primera vez indicó algo completamente distinto, específicamente, que

[Nombre 041] y [Nombre 078] a fines del año 2000 o inicios del año 2001, en el

restaurante [Nombre 094], le cursaron una promesa de dádiva a cambio de que él

ayudase a [Nombre 091] con la migración a tecnología GSM, con la implementación

de licitaciones en lugar de contrataciones directas y con su voto favorable a

la empresa en el contrato de las 400.000 líneas (cfr. f. 2.992 a 3.010 frente, tomo

VIII). A solicitud de parte, el tribunal incorporó el párrafo segundo del folio

2.999, que en lo que interesa, indica: "Entonces ahí llegó don [Nombre

078] en compañía de don [Nombre 041] , se dio un intercambio de frases

introductorias y don [Nombre 078] me dice que están preocupados, que tienen cada

vez más certeza de que se va a obviar la licitación para perjudicar a [Nombre

091]. Asimismo me manifestó que don [Nombre 046] les había señalado que él

tenía el poder de traerse abajo dicha licitación, incluso con ayuda de Zapote,

por esas razones me piden ayuda para que no se aborte el proceso y que si todo

sale bien la empresa me daría una regalía. Yo le pregunté que era lo que debía

hacer, entonces ellos me indicaron que simplemente lo que necesitaban era que

se diera la licitación, yo les pregunté si no había que hablar con alguien y me

dijeron que no, que lo único que necesitaban era que la licitación no se

abortara. Posteriormente yo les pregunté en que consistía el premio y me

indicaron que entre un uno punto cinco por ciento (1.5%) y dos por ciento (2%)

de la licitación, fuera de gastos..." (Transcripción hecha a f. 15.001

de la sentencia, tomo XXXI). Es decir, fue aproximadamente ocho meses

después de haber rendido su primera declaración, que [Nombre 064] manifestó que

hubo una promesa de dádiva anterior a la contratación de las 400.000 líneas,

misma que compartió con [Nombre 033] . La declaración en la que

[Nombre 064] cambió su versión de los hechos se empezó a rendir el mismo día

en que suscribió un acuerdo con el Ministerio Público para que se aplicara un

procedimiento abreviado, en el cual el órgano requirente condicionó su

anuencia a que la ampliación indagatoria de [Nombre 064] cumpliese con ciertos

términos, a saber, “… exponer de manera clara la existencia de negociaciones

y de una promesa de entrega de dinero anterior a la aprobación del contrato de

las 400 K entre el Instituto Costarricense de Electricidad y la empresa [Nombre

091]. Asimismo el imputado [Nombre 064] dará a conocer el nombre de un testigo

de referencia, el cual tiene conocimiento porque así se lo hizo saber el

imputado [Nombre 064], de la promesa de entrega de dinero anterior a la

aprobación del contrato ICE-[Nombre 091]. Por otra parte, realizará una

declaración aún más amplia sobre la entrega de dineros al co-imputado [Nombre

033], aclarando cada una de las transacciones realizadas respecto del dinero

correspondiente a las dádivas o pagos de [Nombre 091]. Referirá además sobre el

conocimiento que tenía el co-encartado [Nombre 033] de la promesa de dádivas o

pagos hechas por [Nombre 091], así como la aprobación de éste para que [Nombre

064] recibiera dichos dineros… La pena que se acuerda será de cuatro años de

prisión sin ningún tipo de rebajo.” (F. 2, prueba Nº 308, documento acuerdo

previo para aplicación de procedimiento abreviado). Es cierto, como apunta el

tribunal de mérito, que el procedimiento abreviado no se aplicó por razones

ajenas a [Nombre 064] y que la pena pactada no permitía la aplicación de

beneficios tales como la condena de ejecución condicional. Esta circunstancia,

sin embargo, tampoco permite concluir que la primera versión de [Nombre 064]

fue falsa y que la segunda fue verdadera, sobre todo si se considera que esta

última se rindió precisamente al amparo de una negociación con el Ministerio

Público, que desde entonces, supeditó el abreviado a que [Nombre 064] incluyese

en su relato determinada información (específicamente, sobre la promesa de

dádiva que se le cursó antes de la adjudicación, la identificación de un

testigo de referencia y mayores detalles sobre la conducta de [Nombre 033], el

conocimiento que tenía de la promesa y la anuencia que prestó para que [Nombre

064] recibiera los dineros). Es decir, al negociar con el órgano requirente, el

relato de [Nombre 064] cambió de forma drástica sobre un aspecto medular, en

concreto, sobre la existencia de una promesa de dádiva anterior a la

adjudicación. Es una inconsistencia que adquiere importancia mayúscula al

valorar la credibilidad de la declaración, no solo porque la configuración del

delito -corrupción agravada por cohecho impropio- depende de la demostración de

la promesa previa hecha por [Nombre 041] y [Nombre 078], sino porque contrario

a lo indicado por el a quo, sobre su existencia solo se cuenta con el

propio dicho del imputado colaborador. Según la sentencia recurrida, lo

expuesto por [Nombre 064] es cierto porque todos los involucrados estaban en el

país para el sábado 2 de diciembre de 2000. Esto, a todas luces, es

insostenible, ya que de ese único indicio (la presencia de [Nombre 041] , [Nombre

078] y [Nombre 064] en territorio nacional) no se podría extraer como una

conclusión razonable y natural que la reunión haya existido, menos todavía que

la promesa se haya cursado. Es importante acotar que si bien hay prueba de que

[Nombre 078] y [Nombre 041] se reunieron el día 1 de diciembre de 2000 con

[Nombre 001] y otras personas (cfr. voucher de folio 6 bis y factura de folio

7, liquidación de folio 1, prueba Nº 81 que esta cámara ha tenido a la vista) y

de que [Nombre 041] también se encontró con [Nombre 001] el 29 de noviembre de

2000 (cfr. también la prueba Nº 81), esto es absolutamente intrascendente para

lo que aquí interesa, ya que, según reconoció el mismo tribunal, estas

reuniones eran frecuentes, sin que se pueda aseverar que estaban dirigidas a

hacer propuestas ilícitas a esos servidores (f. 16.112 frente, tomo XXXIII).

Por eso, es una simple suposición de las juezas que suscriben el voto de

mayoría el concluir que el encuentro que tuvo lugar un día antes del que

describió [Nombre 064], permite demostrar que “… los corruptores estaban

acudiendo a similar estrategia para las propuestas remuneratorias ya no sólo

respecto de [Nombre 064], sino también de otro co-imputado y funcionario del

ICE...” (F. 16.129 frente, tomo XXXIII). Otro tanto cabe sostener en

relación con la reunión entre [Nombre 064] y [Nombre 033]. El que ambos se

encontraran en el territorio nacional, indicio que se constata a través de los

documentos que dan cuenta de sus movimientos migratorios, no permite siquiera

establecer con un grado de probabilidad que el citado encuentro existió.

Es importante recordar que [Nombre 064] no es en este proceso un testigo, sino

un imputado colaborador que, como tal, no está obligado a decir verdad o a

declarar bajo juramento. Su aporte además no es gratuito. Se articula a

sabiendas de que, si satisface las expectativas por las cuales se suspendió el

ejercicio de la acción penal en su contra (art. 23 C.P.P.), obtendrá a modo de

beneficio o premio, la extinción de esa acción. Si bien esa sola circunstancia

no permitiría negar credibilidad a su dicho, lo cierto es que este debe

ponderarse con extrema precaución, al punto de ser indispensable contar con

elementos probatorios adicionales que ratifiquen sus palabras. En igual

sentido, señala Zúñiga Morales: “Para algunos, cuando un imputado delata a

otros, afirmando que cometieron el hecho junto con él o que pretenden incurrir

en más delitos, las autoridades están obligadas a actuar con la mayor prudencia

y cautela, sin despreciar esas informaciones, pero otorgándoles sólo el valor

que corresponde a una notitia criminis. Si un imputado decide revelar datos que

otro guardaría celosamente ¿cuántas razones pueden motivar esa conducta? Por

ello se ha dicho, con toda razón, que el sistema debería establecer todas las

garantías necesarias para asegurarse de la veracidad de los datos, confirmando

la información por otros medios. Sin embargo, en muchos casos las revelaciones

del colaborador son aceptadas fácilmente como auténticos indicios de

responsabilidad criminal, sin que importe la personalidad del informante, ni la

poca credibilidad que éste merezca, ni las precedentes declaraciones

contradictorias que haya rendido. Aunque en ocasiones el imputado colaborador

no diga todo lo que sabe o no asuma toda la responsabilidad que le corresponde,

puede suceder que, por una actitud acomodaticia, sus revelaciones merezcan

mucho más crédito que cualquier versión exculpatoria, ofrecida por aquellos que

resultan delatados. En ciertos casos, ello puede conducir a una falta de

profundidad de las pesquisas policiales y, en estrecha relación con ello, a un

estancamiento de las técnicas de investigación.” (ZÚÑIGA MORALES, op.

cit., p. 595). Se trata de una preocupación que no es exclusiva de nuestro

medio. En otros países donde se ha incorporado la figura del “arrepentido” en

el contexto de la lucha contra la criminalidad organizada, también se formulan

cuestionamientos en relación con la valoración procesal que se puede hacer de

sus declaraciones y sobre la necesidad, a efectos de estimar verosímil el

relato, de su constatación por otros medios de prueba: “La simple delación

de otros individuos realizada por el imputado autodeclarado culpable, que

presta su testimonio incriminando a otros partícipes de la organización

criminal buscando un mejor trato punitivo, plantea graves problemas

probatorios. Difícilmente puede identificarse la declaración delatoria de un

coimputado con la de un testigo procesal, en tanto en cuanto, el propio

interrogatorio del imputado está construido como un medio de defensa que le

permite no responder a las cuestiones planteadas e, incluso, mentir sobre los

hechos, mientras que el testigo procesal está obligado a decir la verdad sobre

los hechos bajo la amenaza de ser imputado por un delito de falso testimonio.

La introducción en los ordenamientos jurídicos de la “figura híbrida del

imputado-testigo” abre las puertas al peligro de la “degeneración del sistema

probatorio.” (BENÍTEZ ORTÚZAR, op. cit., p. 29.). En el caso

particular, lo que se está valorando es si es creíble el testimonio rendido por

un imputado en cuanto a la existencia de un hecho (la promesa de retribución

económica anterior a la adjudicación), cuando él mismo a lo largo del proceso

había negado expresamente el punto, manifestando de manera contundente que las

sumas recibidas le fueron ofrecidas luego de la adjudicación del contrato de

las 400.000 líneas de telefonía celular. Esta cámara no tiene dudas acerca

del malestar experimentado por los jerarcas de [Nombre 091] durante los años

1999 y 2000, ya que por el uso de tecnologías cautivas -TDMA- en Costa Rica,

[Nombre 091] quedaba prácticamente fuera del mercado de telefonía móvil.

Tampoco tiene dudas acerca de la estrategia que, al menos formalmente, la

citada compañía diseñó para resolver ese problema (ruta de acción de [Nombre

124]) y que contemplaba acercamientos a figuras claves en diferentes ámbitos

del quehacer nacional; sobre los vínculos entre [Nombre 064] y [Nombre 033],

así como entre el primero y otros funcionarios públicos con la empresa [Nombre

091] y sus representantes. Se demostró también que [Nombre 041] a través de dos

sociedades anónimas ([Nombre 058]. e [Nombre 114] .) trasladó fondos a una

serie de funcionarios ligados al ámbito de las telecomunicaciones después de

que [Nombre 091] obtuvo la adjudicación de las 400.000 líneas, funcionarios

entre los cuales figuraba [Nombre 064] , quien, también se demostró, trasladó

parte de esos fondos a [Nombre 033] o a personas, físicas o jurídicas,

allegadas a este. No obstante, lo que no se puede establecer con un grado

de certeza es que [Nombre 041] y [Nombre 078] le hayan cursado a [Nombre

064], en el restaurante [Nombre 094], sita en Alajuela, una promesa de

retribución económica antes de que se concretase el contrato de las 400.000

líneas y, menos todavía, que esa promesa se hizo a cambio de que ese

funcionario público actuase en tres áreas, en concreto, favoreciendo la

migración a GSM, impulsando el uso de licitaciones públicas en reemplazo de

contrataciones directas y votando de manera favorable a [Nombre 091] en el

contrato antes referido. Del mismo modo, salvo lo expuesto por [Nombre 064], no

cabe tener por demostrado con certeza que este trasladó la citada

promesa a [Nombre 033] al día siguiente, en los términos que explicó el órgano

requirente. No se puede perder de vista que sobre el citado hecho (la

promesa de dádiva cursada en diciembre de 2000), lo único con que contó el a

quo fue la declaración del imputado colaborador, misma que a todas luces no

se puede considerar confiable porque ha variado con el paso del tiempo; porque

los cambios se produjeron justamente al negociar con el Ministerio Público, al

punto de que se hizo condicionó el procedimiento abreviado a lo que [Nombre

064] declarase en cuanto a la promesa de dádiva; porque los cambios no versan

sobre cuestiones tangenciales, sino todo lo contrario, sobre un hecho medular

que no había pasado desapercibido para el mismo imputado colaborador, pues

durante meses había descartado cualquier ofrecimiento anterior al contrato

mencionado y, finalmente, porque [Nombre 064] era un funcionario público

proclive a la recepción de retribuciones económicas irregulares (“premios”

según dijo él), originados en personas físicas y jurídicas con las que tenía

vínculos por su cargo, con lo cual tampoco se puede descartar que las cosas

hayan sucedido de otras maneras no contempladas en la acusación, p. ej., en los

términos que él narró durante meses (configurándose en ese caso el delito de

aceptación de dádiva por acto cumplido), o bien, de otros modos también

censurados en nuestro ordenamiento jurídico (p. ej., que fuese él quien exigió

el pago de la retribución económica, alternativa que tampoco es descartable si

se considera que el mismo [Nombre 064] en el debate reconoció que antes de los

hechos aquí investigados y por insistencia de [Nombre 046] y [Nombre 033], le

“sugirió” a [Nombre 041] y al mismo [Nombre 078] “la conveniencia de pagar” a

[Nombre 046] lo que le habían prometido en el pasado; cfr. f. 14.940 y 14.941 frente,

tomo XXXI). Es importante subrayar que [Nombre 064] tuvo responsabilidad penal

en los hechos investigados y, en ese tanto, sus aportes como colaborador están

condicionados al interés que tiene de satisfacer las expectativas del órgano

requirente. Su testimonio (término usado en sentido impropio, pues no declaró

bajo juramento) no puede considerarse una prueba suficiente para tener por

demostrada la existencia de una promesa de dádiva anterior (elemento que es

determinante para hablar de un delito de corrupción agravada por cohecho

impropio), siendo que además, contrario a lo que señala la sentencia recurrida,

no existen otros indicios que confirmen ese extremo. Es importante acotar que

para esta cámara, en razón del principio de libertad probatoria contemplado en

el artículo 182 del Código Procesal Penal, no existe ningún impedimento para

tener por demostrado un hecho de interés para la resolución del caso basándose

únicamente en la información que brinda el imputado colaborador cuando se baste

a sí sola, sin embargo esto no sucede aquí, ya que, como se ha venido

explicando, hay cuestionamientos de peso sobre el relato suministrado y

sobre su veracidad, que pese a los esfuerzos hechos por el órgano requirente,

no han podido ser eliminados. Hay una serie de indicios (expuestos atrás)

que ciertamente se pueden tener por demostrados sin contar con la declaración

de [Nombre 064], a saber, que entre 1999 y 2000 los personeros de [Nombre 091]

en el país consideraban que la empresa era objeto de un trato irregular por

parte del ICE; que se elaboró una estrategia para resolver ese problema, misma

que contemplaba el acercamiento a personas de importancia en distintos ámbitos;

que si bien se vislumbraba la necesidad de que el ICE migrara a la tecnología

GSM y la institución había dado algunos pasos en ese sentido, para el año 2000

no era una decisión consolidada; que varios funcionarios públicos relacionados

con el ámbito de las telecomunicaciones y con vínculos con [Nombre 091]

recibieron, en circunstancias similares y a través de los mismos canales

([Nombre 058]. e [Nombre 114].), sumas originadas en [Nombre 060] y, claro

está, que [Nombre 091] se hizo con el contrato de las 400.000 líneas. Ahora, de

todos esos indicios se puede derivar razonablemente que los funcionarios

públicos recibieron dineros de parte de la citada empresa, e incluso se podría

sospechar que esos fondos tenían alguna relación con la adjudicación del citado

contrato, sin embargo, lo que no es plausible es asegurar con certeza que esos

fondos, todos trasladados a los funcionarios públicos después de la

adjudicación, eran para cumplir una promesa que les fue cursada previamente y

por separado a cada uno de ellos, a cambio de apoyar a la citada empresa,

sobre todo considerando que, según se demostró, [Nombre 091] fue favorecida

con el contrato no por casualidad o por actos irregulares de los imputados,

sino por cumplir con todos los requerimientos del cartel, lo que no sucedió con

la competencia (hecho demostrado Nº 41). Es decir, en cuanto a la existencia

de una promesa anterior cursada a [Nombre 064] (y que el a quo

emplea para establecer que a los demás imputados que tenían la condición de

funcionarios públicos también se les cursó una propuesta similar), la única

prueba con que se cuenta es la palabra de aquel imputado colaborador, persona

que durante meses negó de forma expresa tal extremo. Es importante hacer

ver que en el debate, a [Nombre 064] se le preguntó en cuanto a esta y otras

inconsistencias detectadas en su versión. Él, a pesar de reconocer haber dicho

que el ofrecimiento fue posterior a la adjudicación, negó haber mentido

el día 30 de septiembre de 2004, argumentando que entonces solo había tratado

de “cubrirse o auto protegerse”, siendo que luego fue “precisando” (f. 14.962 y

14.986 frente, tomo XXXI). Incluso, afirmó que “… era obvio que esa

afirmación no se iba a sustentar por sí sola; por eso la Fiscalía me dijo que eso

no podía ser así, que lo justificara y fue cuando aclaré las cosas, dije que el

ofrecimiento no fue después de la adjudicación sino antes.” (F. 14.962

frente del mismo tomo). Y es que a pesar de que [Nombre 064] negó de manera

insistente haber falseado los hechos, es indubitable, evidente, que alguna de

las dos versiones que ofreció no se corresponde con la realidad. O mintió al

señalar que no hubo ofrecimiento anterior, o mintió al afirmar que lo hubo,

siendo imposible establecer con base en un testimonio tan cuestionable e

interesado, si efectivamente se le cursó una promesa de retribución económica

antes de que se concretara el contrato de las 400.000 líneas, o si semejante

aseveración solo responde a su interés de satisfacer al Ministerio Público para

obtener el beneficio procesal que le fue prometido. Para el tribunal de mérito,

la comprobación del dicho de [Nombre 064] debe ser en cuanto a lo general y no

con respecto a cada uno de los hechos relatados, ya que pretender esto haría

improductivo el criterio de oportunidad. Tal conclusión, en el caso particular,

no es de recibo, ya que la declaración del imputado colaborador ha sido

inconsistente sobre un hecho que si bien es específico, es el de mayor

importancia de toda su versión, a saber, la existencia de una promesa de dádiva

anterior al procedimiento concursal abreviado N° 1-2001. Así las cosas, no es

posible ignorar lo anterior y estimar verosímil el relato únicamente porque en

cuanto a algunos hechos generales, coincida con otros elementos probatorios

(v.g., en cuanto al panorama que enfrentaba [Nombre 091] en un mercado que

trabajaba con tecnologías cautivas). Se debe insistir en que si bien el

artículo 182 C.P.P. contempla la

posibilidad de probar cualquier circunstancia de interés para el caso por

cualquier medio de prueba permitido, lo que incluiría la declaración del

imputado colaborador, conforme a las reglas de la sana crítica no es lo mismo

afincar un juicio de certeza en el relato que ha sido coherente, consistente,

que en uno abiertamente contradictorio sobre el hecho medular imputado (la

promesa de dádiva), contradicción que, además, surgió al llegar a un acuerdo

con el órgano requirente, primero para aplicar un procedimiento abreviado y

luego un criterio de oportunidad. Aunado a esto, en la declaración de [Nombre

064] se presentan otras inconsistencias que son imposibles de ignorar. Por

ejemplo, el 30 de septiembre de 2004 [Nombre 064] declaró que, tras el primer

envío de dinero por parte de [Nombre 091], entregó a [Nombre 033] en el

despacho de este y en efectivo, la cantidad de $370.000. Sin

embargo, resultó ser que el monto que [Nombre 091] le había entregado a él en

esa oportunidad fue de tan solo $225.000. Interrogado al respecto, [Nombre 064]

señaló que la confusión fue involuntaria “…por lo tribulado de los

acontecimientos” (f. 14.987 frente) y que de esos $225.000, lo que trasladó

a [Nombre 033] en su despacho, fue la suma de $130.000 de la siguiente manera: “…un

certificado de $100.000 y 6 por $5.000…” (f. 14.987 frente). El tribunal,

en su voto de mayoría, aceptó las excusas de [Nombre 064], tras considerar que

la prueba documental permite confirmar que el imputado colaborador entregó a

[Nombre 033] los certificados antes expuestos. Sin embargo, una cosa es tener

por demostrado que ese traslado de certificados tuvo lugar y otra distinta

es tener por demostrado el concepto por el cual este traslado ocurrió, extremo

que solo puede ser acreditado a través del dicho de [Nombre 064] y en

ese tanto, es medular que su relato sea verosímil. Se reitera, en cuanto a

la promesa de dádiva anterior y la intervención de [Nombre 033] en la

aceptación de esa promesa, la única prueba que existe es el dicho de [Nombre

064] (que no es un testigo, sino un imputado cuya situación jurídica depende de

lo que se resuelva en este proceso), de ahí que cualquier inconsistencia que se

aprecie en él deba ser valorada con extremo cuidado. En ese contexto, llama la

atención que este deponente haya incurrido en “confusiones” de nada

despreciable envergadura como la ya apuntada, pues no todos los días se

entregan $370.000 dólares en efectivo procedentes de un hecho criminal,

al [...]. Siempre en esta línea de ideas, llama la atención cómo [Nombre 064],

al ser cuestionado por los defensores de los encartados sobre este y otros

temas de importancia, manifestó no recordar. Es imposible de ignorar que diga

no recordar por ejemplo, si en sus declaraciones ante el órgano requirente él

había insistido en que el “premio” fue posterior a la adjudicación, o si

le había contado a [Nombre 115] de su acuerdo con [Nombre 033] o con [Nombre

091] (f. 14.990 frente), cuestiones que resultan elementales y medulares en su

testimonio. Aunado a esto, nótese que -según [Nombre 064]- la promesa de dádiva

no tenía que ver solamente con la migración a tecnología GSM, o el uso de las

licitaciones en lugar de las contrataciones directas, sino con la adjudicación del

contrato de las 400.000 líneas (f. 14.963 frente), sin embargo, el

procedimiento licitatorio abreviado para el arrendamiento con opción de compra

de 400.000 líneas celulares GSM nació por haberlo ordenado así la Contraloría General

de la República

tiempo después de que, según [Nombre 064], la promesa de retribución

económica se hubiese cursado . Aunque, como indica el tribunal, para

inicios de diciembre de 2000 ya se había desarrollado alguna propuesta, que es

justamente la que se discute el día 5 (sesión Nº 5249), en el voto de mayoría

se opta por ignorar que en ella se hablaba de 600.000 líneas, 200.000 para

ampliar las actuales -con tecnología TDMA- y 400.000 en tecnología GSM a

obtener no por licitación pública sino por compra directa a 5 proveedores ([Nombre

091] , Siemens, Nortel, Ericsson y Lucent), siendo la Contraloría la que

después de esa fecha (y, por ende, después de que según [Nombre 064] se le

cursó la promesa de dádiva) se negó a autorizar más compras directas, abriendo

la puerta a un proceso concursal abreviado. En ese tanto, es difícil creer

que la promesa de retribución que [Nombre 064] ubicó a inicios de diciembre de

2000 contemplase, como él dijo, un voto favorable en relación con un

procedimiento licitatorio que para entonces no existía ni se vislumbraba (de

nuevo, lo que se había diseñado en relación con las 400.000 líneas GSM era

la compra directa a varios proveedores). En resumen, aunque hay elementos

probatorios que permiten confirmar algunos extremos del relato dado por [Nombre

064] (p. ej., que luego de la adjudicación, [Nombre 091] le entregó una

importante suma de dinero), en lo medular (esto es, el haber recibido el día 2

de diciembre de 2000 una promesa de retribución económica que trasladó a

[Nombre 033] el día 3 de ese mismo mes y año; cfr. hechos probados

identificados con los números 85 a 92), su relato no solo no

encuentra respaldo en otras probanzas, sino que además ha sido contradictorio, al

punto de resultar imposible descartar que las cosas también hayan ocurrido de

otro modo, a saber, que fuese él -[Nombre 064]- y otros funcionarios públicos

quienes demandaron a los jerarcas de [Nombre 091] la entrega de retribuciones

económicas; que estas se hubiesen dado luego de adjudicado el contrato de las

400.000 líneas sin que hubiese una promesa anterior (tesis que, se reitera, él

mantuvo durante varios meses), o que la promesa, si es que existió, tuviese un

contenido distinto al que [Nombre 064] menciona. Para los suscritos, el

dicho de [Nombre 064] es sencillamente inverosímil y por ello, no es suficiente

para tener por demostrada la causa por la cual los funcionarios públicos

recibieron pagos originados en [Nombre 060]. Es importante subrayar que la

concesión a [Nombre 064] de un criterio de oportunidad en modo alguno tiene relación

con la credibilidad que se le pueda dar a su testimonio. Así las cosas, no se

comprende por qué el Ministerio Público, a sabiendas de que este imputado, que

era proclive a la recepción de retribuciones económicas, les suministró dos

versiones distintas en cuanto a un tema tan medular como lo es la promesa de

retribución económica, optó por aplicar en relación con él un criterio de

oportunidad, dejando de lado las circunstancias referidas que, a la postre, tal

y como ahora sucede, hacen imposible estimar creíbles sus palabras. A mayor

abundamiento, esta cámara también se ha dado a la tarea de escuchar el registro

de audio y video de la declaración de este imputado colaborador en el debate,

determinando que las respuestas que dio a una cantidad importante de preguntas

formuladas por los defensores de los otros justiciables, no fueron espontáneas.

Nótese que en múltiples casos, antes de responder, [Nombre 064] hablaba con su

abogado defensor, el licenciado Edwald Acuña Blanco, profesional que estaba

sentado a su lado. Esta situación inclusive fue objeto de cuestionamiento no

solo por reiterada, sino porque tuvo lugar tratándose de preguntas cuyas

respuestas no podían generar responsabilidad a [Nombre 064] en relación con

hechos criminales ajenos a los negociados con el criterio de oportunidad. Sin

embargo, el tribunal se negó a corregir la situación, argumentando que no se

podía asegurar que el licenciado Acuña Blanco estuviese recomendando a [Nombre

064] qué responder (cfr., p. ej., la grabación correspondiente al día 16 de

septiembre de 2010, archivo c0002100916102255.vgz, de las 10:42:10 horas en

adelante). Se trata de una conclusión que este tribunal no comparte. [Nombre

064], como imputado colaborador que es, tenía derecho a conversar en forma

privada con su abogado antes de rendir declaración, para que este lo asesorase.

También tenía derecho a declarar en su presencia (art. 82 inciso e), 93 y 95

del Código Procesal Penal) y claro está, a que el licenciado Acuña Blanco, en

caso de considerarlo necesario, le recomendase guardar silencio ante las

preguntas cuyas respuestas, eventualmente, le pudiesen suponer alguna

responsabilidad en relación con hechos distintos a los negociados con el órgano

requirente. Lo que constituye un abuso de esos derechos es que cualquier

imputado (y más [Nombre 064], quien obtendría una ventaja procesal importante a

cambio de su declaración) se limite a comunicar las respuestas de su asesor,

siendo ingenuo estimar, como lo hace el voto de mayoría, que las conversaciones

dadas entre imputado y abogado después de cada interrogante y antes de

responder, no tenían el propósito de guiar sus respuestas, diálogos que además

no tenían razón de ser tratándose de preguntas relacionadas con los hechos

contemplados al menos formalmente, en el criterio de oportunidad, pues en

cuanto a estos fue que [Nombre 064] se comprometió a colaborar. Pero es que

incluso, asumiendo hipotéticamente que un imputado que ha decidido declarar

puede hacerlo en semejantes condiciones, lo no se puede negar es que este

proceder abona a las dudas que se suscitan en cuanto a la veracidad de su

versión, ya que no fue siquiera capaz de responder de manera espontánea a

muchas de las preguntas que le fueron formuladas. Finalmente, nótese que además

del dicho de [Nombre 064], la única prueba que de algún modo se relaciona con

el tema de la promesa anterior, es la sentencia Nº 586-07, dictada el 16 de

octubre de 2007 contra [Nombre 068] y en la cual se le condena por haber

aceptado una promesa de dádiva por parte de [Nombre 105] (prueba Nº 747), sin

embargo, se trata de una sentencia emitida años después de que [Nombre 064]

rectificara su declaración (y de que, con base en esta, el órgano requirente

asumiese una determinada teoría del caso) en el marco de un procedimiento abreviado,

donde la aceptación de cargos por parte de [Nombre 068] tuvo un carácter

formal , con lo cual no tiene el peso suficiente para convertir en

verosímil un relato tan cuestionable como el ya expuesto. Y es que si la

pretensión del órgano requirente era respaldar el testimonio de [Nombre 064]

con el de [Nombre 068], o bien con el de cualquier otro imputado que hubiese

pactado con el órgano requirente (p. ej., [Nombre 105]), debió ofrecer sus

declaraciones para que fuesen recibidas al momento del debate y no pretender

asignar a una sentencia, que incluso en cuanto al punto en cuestión -la

aceptación de la promesa de dádiva- es bastante escueta, una trascendencia

probatoria que no tiene, ya que no se trata de un documento que contenga una

declaración rendida con todas las formalidades que prevé el ordenamiento

jurídico para ser incorporada por lectura al debate y examinada en este

proceso, como si de un anticipo jurisdiccional de prueba se tratase. Aunado a

esto, no se puede perder de vista que en tanto [Nombre 064] habla de una

promesa de dádiva que le fue cursada desde diciembre de 2000 con tres objetivos

específicos (migración a GSM, licitación pública en lugar de contratación

directa y adjudicación de las 400.0000 líneas), en relación con [Nombre 068] la

sentencia solo alude a una promesa que fue articulada cuando ya estaba en

marcha el proceso licitatorio, de ahí que no se trate de situaciones

idénticas, donde de la demostración de una, se pueda derivar la existencia de

la otra. Tratándose de las manifestaciones de [Nombre 041], reconociendo haber

hecho pagos a funcionarios públicos, y la de [Nombre 001], aceptando haberlos

recibido, es importante acotar que ni uno ni otro indicaron el concepto por el

cual se hicieron o recibieron los pagos. Es decir, sigue manteniéndose la duda

acerca de si los montos fueron para cumplir con una promesa de dádiva cursada

antes de la adjudicación (lo que nos lleva a dudar acerca de si esa promesa de

dádiva que describió [Nombre 064] y el órgano requirente en relación con los funcionarios

públicos involucrados, efectivamente existió), o si los pagos respondían a

otras dinámicas igualmente plausibles, que además de no estar contempladas en

la acusación, encuadrarían en tipos penales distintos (p. ej., cohecho propio,

aceptación de dádivas por un acto cumplido, o concusión). Es importante añadir

que el Ministerio Público, con ocasión de la audiencia oral realizada ante esta

cámara, aportó un documento denominado “Registro escrito de la exposición

oral del Ministerio Público/Vista ICE-[Nombre 091]” , en el cual afirma que

el tribunal, en su voto de mayoría, analizó gran cantidad de prueba tanto

documental como testimonial que permite verificar la veracidad de la

declaración de [Nombre 064] en una serie de extremos, mismos que el órgano

requirente expuso en 24 puntos, a saber:

[Nombre 091] hizo uso de

numerosos instrumentos de formación de opinión pública para explicar su interés

por migrar a nuevas tendencias. Este fue el inicio de una discusión pública que

se unía a la demanda insatisfecha. Además, [Nombre 091] siempre sostuvo que fue

objeto de un trato discriminatorio por parte del ICE y cuestionó las compras

hechas a otras empresas; 2) para mayo de 2000 no se había tomado la

decisión de migrar a la tecnología GSM; 3) hay prueba de que [Nombre

041] conocía lo que iba a suceder en cuanto a la contratación directa de

160.000 líneas a [Nombre 091] , lo que confirma lo dicho por [Nombre 064] en el

sentido de que el primero lo llamó y le pidió asistir a la sesión del consejo

directivo donde se ponía en entredicho un acuerdo sobre el tema que había sido

adoptado en la sesión anterior, a la que [Nombre 064] no se presentó; 4)

entre [Nombre 064] y [Nombre 033] hubo una relación de cercanía;

5)

[Nombre 064] y [Nombre 041] tenían contacto;

[Nombre 041] reconoció a

[Nombre 116] que [Nombre 058] era una especie de fideicomiso. El pagador era

[Nombre 058]., no [Nombre 091] directamente, lo que ratifica lo expuesto por

[Nombre 064], en cuanto a la consulta que él le hizo a [Nombre 041] sobre esa

sociedad anónima; 7) en cuanto al contenido de la promesa remuneratoria,

[Nombre 064] mencionó que era a cambio de migrar de tecnología, impulsar la

licitación y votar afirmativamente la oferta de [Nombre 091]. Por su parte,

[Nombre 128] describió cómo la empresa contactó con [Nombre 018] para hablar

sobre la eliminación de las contrataciones, señalando además que [Nombre 018]

le pidió conversar con sus superiores. Consta también que a [Nombre 018] se le

hizo llegar por el mismo canal y en la misma época que a [Nombre 064], una

cantidad de dinero y se cuenta con prueba documental que da cuenta del malestar

de uno de los gestores del plan corruptor y que se asocia con los tres

objetivos ya mencionados; 8) en cuanto a la promesa que describe [Nombre

064], hay prueba de que a este imputado se le trasladó dinero por medio de

[Nombre 058].; 9) para cuando [Nombre 064] dijo que se le hizo la

propuesta para favorecer la migración, esta no se había dado; 10) del

proceso de seducción descrito por [Nombre 064], existe abundante prueba que da

cuenta de los encuentros, invitaciones y atenciones de [Nombre 091] para con

varios funcionarios públicos;

[Nombre 064] ubicó la oferta a fines

del año 2000, siendo que ese año resultó decisivo para [Nombre 091], según se

extrae de las denuncias que formuló y de otras pruebas documentales (p. ej.,

campos pagados); 12) de la reunión entre [Nombre 064] y [Nombre 033] hay

prueba documental que da cuenta de la forma en que se repartieron el dinero de

[Nombre 091]; 13) según [Nombre 064], por la promesa hecha fue que se le

pagó el dinero. Así lo confirma el hecho de que tanto a él como a otros

funcionarios públicos, se les pagara por medios similares -a través de [Nombre

058].-; 14) dijo [Nombre 064] que parte del dinero era para [Nombre

033]. En cuanto a esto, la prueba demuestra que [Nombre 064] recibió una suma

similar a los demás funcionarios públicos pero doblada, lo cual revela que por

su medio se pagaba a dos funcionarios y no a uno. Se demostró el traslado del

dinero de [Nombre 064] a [Nombre 033] y se descartó que se tratase de un

préstamo, como lo dijo el segundo; 15) y 16) hay prueba que confirma la

relación de [Nombre 046] con [Nombre 091] , el traslado de fondos de esa

empresa a [Nombre 046] y el traslado de fondos de este a [Nombre 064]. Se

comprueba así el dicho del colaborador en el sentido de que [Nombre 046] le

retribuyó por haber cobrado a [Nombre 091] lo que le debían; 17) de las

entregas de dinero de [Nombre 064] a [Nombre 033] que el primero describe, hay

prueba documental;

[Nombre 064] dijo en un primer momento haber

transferido fondos a la cuenta de [Nombre 110], siendo que luego aclaró que no

fue así. Esto es verosímil pues [Nombre 064] suministró un documento donde

constaba el número de la citada cuenta, siendo que además el vínculo de esa

sociedad con [Nombre 033] no era conocido siquiera por personas allegadas a

[Nombre 033]; 19) se demostró que [Nombre 064] hizo un primer pago a

[Nombre 033] con unos certificados BICSA de su madre, ya que su cuenta estaba

siendo cuestionada, tal y como él lo señaló; 20) se estableció que parte

del segundo pago hecho por [Nombre 064] a [Nombre 033] se usó en beneficio de

este último; 21), 22 y 23) en cuanto otros pagos hechos por [Nombre 064]

al entonces [...], hay prueba documental y testimonial que da cuenta del

tránsito seguido por el dinero y de cómo acabó en manos de personas ligadas a

[Nombre 033], siendo que además parte de esos pagos fueron aceptados por [Nombre

033];

[Nombre 064] dijo que en relación con los últimos pagos que le

hizo [Nombre 091], él no trasladó dinero a [Nombre 033] pues era difícil ya que

este se encontraba en Washington y porque creía injusto el reparto, lo que

-dicen los fiscales- usó el tribunal para explicar por qué se truncó el

traslado de fondos (f. 176.960 a 176.965 vuelto,

tomo XLIV). Para esta cámara, los indicios antes mencionados en modo alguno

permiten confirmar que la promesa de dádiva tuvo lugar en los términos que

describió [Nombre 064] en el debate, menos todavía permite descartar de manera

categórica otras alternativas igualmente plausibles, que no fueron acusadas. Y

es que nadie ha puesto en tela de duda que los personeros de [Nombre 091]

estaban insatisfechos con el trato que recibían de parte del ICE (debe

recordarse que en el país se usaban tecnologías cautivas y que, por eso,

[Nombre 091] no podía competir); que denunciaron la situación y diseñaron una

estrategia para corregirla, misma que pasaba por acercarse a ciertas figuras

públicas, contacto que efectivamente tuvo lugar y que se demostró, tampoco era

extraño. Del mismo modo, se acreditó que algunos funcionarios públicos,

lamentablemente, tenían la costumbre de recibir e incluso solicitar favores a

las empresas que tenían negocios con el ICE, y que esto sucedió desde antes de

los hechos aquí investigados. Tampoco se ha puesto en tela de duda que [Nombre

064] haya transferido fondos a [Nombre 033], o a personas físicas o jurídicas

cercanas a él (de hecho, hay abundante prueba documental que da cuenta de lo

anterior), sin embargo, de esto no se puede derivar, con certeza, que esos

fondos hayan sido para cumplir una promesa anterior, aceptada antes de la

adjudicación, tal y como lo afirmó el Ministerio Público. Esto tampoco se

extrae del hecho de que a varios imputados se les entregasen tiempo

después de la adjudicación, sumas similares, en condiciones modales

también semejantes, lo anterior en tanto que, con el mismo panorama, otros

escenarios son igualmente plausibles, por ejemplo, que los dineros fuesen

aceptados por esos funcionarios públicos por un actos realizados y no por haber

asumido el compromiso de realizar actos futuros (lo que configuraría el delito

de aceptación de dádivas por un acto cumplido y descartaría el cohecho); que

hayan sido esos funcionarios los que abusando de su calidad o funciones,

obligasen o indujesen la promesa o el pago del beneficio patrimonial

(concusión), lo que se añade, no sería de extrañar, ya que como veremos más

adelante, hubo funcionarios públicos que solicitaban ventajas económicas a las

empresas proveedoras, entre ellos el mismo [Nombre 064], quien reconoció haber

hecho “gestiones de cobro” ante [Nombre 091] para que la pagase a [Nombre 046].

Tampoco se puede descartar que existiendo una promesa anterior al procedimiento

concursal abreviado 1-2001, su contenido fuese otro. Lo mismo cabe decir en

cuanto a la actuación de [Nombre 064] y otros directivos en relación con el

tema, pues ciertamente, no se demostró ninguna irregularidad en el trámite del

contrato de las 400.000 líneas (que, se reitera, inició algún tiempo después

del momento en que [Nombre 064] ubicó la promesa de dádiva, siendo que además,

nació por haberlo dispuesto así la Contraloría General

de la Republica

y no el ICE). Se insiste, el único deponente que dio cuenta de la promesa de

dádiva fue [Nombre 064] , siendo que su testimonio, por las razones apuntadas

antes, además de ilícito, es poco confiable. En resumen, siendo que la

declaración del imputado colaborador es prueba ilícita y además inverosímil,

corresponde establecer las consecuencias de su exclusión hipotética, teniendo

presente -claro está- que, en razón del efecto extensivo contemplado en el

artículo 443 del Código Procesal Penal, este ejercicio se deberá efectuar para

todos los imputados en relación con los cuales se ha considerado tal probanza,

y no solo para quienes reclamaron su uso por parte del tribunal de mérito. Por

todo lo anterior, se declara con lugar el segundo motivo de apelación de

sentencia formulado por los licenciados Federico Morales Herrera y Erick Ramos

Fallas, defensores de [Nombre 041], así como la sección segunda punto D), y la

sección tercera punto A), del recurso de apelación de sentencia formulado por

el imputado [Nombre 033], a título personal.

Consecuencias de lo antes resuelto. Si bien los vicios descritos supra (la

ilegalidad del criterio de oportunidad otorgado a [Nombre 064] y, por ende, de

la declaración que este rindió en el debate, así como el quebranto a las reglas

de la sana crítica en la valoración de ese relato) tienen carácter formal o

procesal, este tribunal considera innecesario ordenar el reenvío, lo anterior

porque habiéndose efectuado una investigación exhaustiva, no se vislumbra

posibilidad alguna de que en un eventual debate se incorporen de forma legítima

otros elementos de prueba adicionales a los ya existentes y, en ese tanto,

tampoco hay impedimento para que los suscritos procedan a resolver directamente

lo que corresponda de conformidad con lo preceptuado en el artículo 465 del

Código Procesal Penal, determinando a través del análisis de las probanzas que

restan tras suprimir hipotéticamente la declaración referida, cuáles hechos de

los que ha tenido por demostrados el tribunal de mérito se mantienen incólumes.

Se trata de una solución que, aunque puede resultar atípica tratándose de

yerros procesales, puede ser adoptada en atención del principio de justicia

pronta y cumplida, ya que no tiene sentido prolongar el proceso cuando hay

razones suficientes para estimar que el estado de las cosas no va variar (en

ese sentido, consúltense las resoluciones de la Sala Tercera números 827-F-96,

de las 12:35 horas del 23 de diciembre de 1996 y 1173-1997 de las 9:30 horas

del 31 de octubre de 1997). Así las cosas, de seguido se procederá a efectuar

ese estudio para cada uno de los imputados.

[Nombre 001]: El

tribunal tuvo por demostrado, en el hecho Nº 131, que [Nombre 001] recibió de

parte de los corruptores una promesa de dádiva a cambio de realizar las

acciones necesarias dentro del ámbito de sus funciones como asesor de la

presidencia ejecutiva del I.C.E. y encargado de la ejecución del proyecto de

las 400.000 líneas, para hacer efectiva dicha contratación favoreciendo a

[Nombre 091]. Con base en esto, lo consideró autor responsable de un delito de

corrupción agravada por cohecho impropio. En cuanto al delito de cohecho

impropio, es importante hacer algunas acotaciones. El tipo penal contempla dos

acciones, a saber: i) recibir una dádiva o cualquier otra ventaja

indebida para hacer, en el futuro, un acto propio de sus funciones y ii)

aceptar la promesa de una retribución de esa naturaleza con el mismo propósito.

Como señala Carlos Creus, refiriéndose a la legislación argentina que en cuanto

al tema presenta algunas similitudes con la nuestra, recibe “el que

entra en la tenencia material del objeto que se le entrega” y acepta

“quien admite recibir en el futuro lo que se le promete”, siendo que en

ambos casos se persigue la misma finalidad, específicamente, que el funcionario

público realice un acto futuro concerniente a sus funciones, de ahí que

se pueda sostener que la dádiva entregada para retribuir una conducta funcional

ya adoptada por el funcionario no cae dentro de los límites del cohecho (así,

CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Buenos Aires, Editorial

Astrea, Tomo II, 1° reimpresión de la 6° edición, 1998, pp. 272 y 273). En el

caso de [Nombre 001], entre ambas conductas típicas se ha tenido por

configurada la segunda, pues según se indicó supra, él aceptó una

promesa de retribución económica a cambio de ejecutar -acto futuro- las

acciones necesarias para que [Nombre 091] resultase favorecida en el proyecto

de las 400.000 líneas GSM. Precisar lo anterior es fundamental, ya que según se

ha tenido por demostrado, [Nombre 001] recibió los fondos procedentes de

[Nombre 060] después de la adjudicación del contrato. Si la adjudicación

ya se había dado, no es plausible sostener que [Nombre 001] recibió

una dádiva a cambio de favorecer a [Nombre 091] -acción futura- en esa

adjudicación y, por ende, se excluye por completo el otro supuesto contemplado

en el tipo penal (a saber, recibir la retribución a cambio de

comprometerse a realizar un acto futuro, propio de sus funciones). Descartada

así la hipótesis de la recepción de la dádiva, nos centramos en la que fue

acusada y se tuvo por demostrada, a saber, que este imputado aceptó una

promesa de dádiva anterior a esa adjudicación para favorecer en esta a

[Nombre 091]. En este caso, la condena requiere la constatación de una serie de

elementos del tipo penal que son medulares, a saber, la promesa de dádiva, su

contenido -el acto propio de las funciones a cambio del cual se formula la

promesa- y su aceptación. Según se explica en la sentencia, de folios 15.894 a

15.980 frente del tomo XXXIII, así como en los acápites generales de ella,

referidos al marco general en torno a la contratación de las 400.000 líneas

celulares GSM (f. 15.512 frente y siguientes), lo expuesto en relación con los

supuestos corruptores, su identificación, la planeación delictiva, la

suscripción de los contratos de consultoría por parte de [Nombre 058]. e

[Nombre 114]. y la canalización de los dineros para el pago de dádivas y su

distribución (f. 15.572 frente y siguientes), para tener por demostrada la

promesa hecha a [Nombre 001] (y aceptada por este), se consideró lo siguiente:

i) [Nombre 001] ingresó a laborar al ICE a fines del año 2000 -lo

que incluso aceptó la defensa en conclusiones, f. 15.895, tomo XXXIII-, siendo

que la relación laboral se formalizó en enero de 2001. [Nombre 001] estuvo a

cargo del proceso abreviado 1-2001, correspondiente a las 400 mil líneas

celulares. Era el coordinador del proyecto y el que tenía relación con la

empresa proveedora; ii) [Nombre 001] admitió ante los medios de

comunicación haber recibido dineros de [Nombre 091]; iii) En la

prueba, figuran tres notas confeccionadas en papel con membrete de [Nombre

058]. En la primera, con fecha de 22 de noviembre de 2000, remitida por [Nombre

098] a [Nombre 041] -que el tribunal de primera instancia entiende son [Nombre

041] y [Nombre 098]-, se afirma que se están haciendo gestiones para que

[Nombre 001], recién nombrado por [Nombre 095], sea el interlocutor de [Nombre

091] en las negociaciones sobre las nuevas ampliaciones, pues es una persona

con la que se podrá avanzar ya que es más político y por su reciente

nombramiento no está contaminado por las influencias que afectan la

administración tradicional. En la segunda, fechada el 23 de noviembre de 2000 y

que es continuidad de la anterior, se afirma que se logró que [Nombre 001]

lleve la batuta de la negociación a partir de ahora y que en consecuencia, se

puede esperar una posición más flexible del grupo negociador del ICE.

Finalmente, en la nota del 29 de noviembre de 2000, se hace referencia a la

eventual negativa de la Contraloría para aceptar la propuesta de [Nombre 095]

de contratar con todos los suministradores, lo que según dice la nota, fue idea

de [Nombre 095] para evitar objeciones, pero que en todo caso, también permitía

mantener a raya la pretensión de ampliar el sistema para entonces vigente y

acelerar la publicación de la nueva licitación por GSM y por ende mantener viva

la capacidad de pelea de [Nombre 091] (todas estas notas, según constató este

tribunal de apelación de sentencia, están visibles en la prueba Nº 686,

denominada “Expediente principal de la causa Número 04-7810-0647-PE”,

folios 295, 298 y 299 frente); iv) [Nombre 041] invitó a

almorzar a [Nombre 001] el 29 de noviembre de 2000; v) en

la nota interna PE-0102-P del 22 de febrero de 2002, remitida por la

presidencia ejecutiva del ICE a las diferentes unidades estratégicas de

negocios, se les informa que para el proceso de contratación abreviada de las

400 mil líneas se nombró una comisión coordinada por [Nombre 001], que estaría

a cargo del estudio y adjudicación del proyecto (estudio de ofertas,

contestación de aclaraciones, evaluación en todos los aspectos, recomendación

de adjudicación, consulta y resolución de posibles apelaciones, etcétera,

trabajo que concluiría cuando el contrato estuviese refrendado), comisión que

dependería de un órgano de alto nivel integrado por [Nombre 095], [Nombre 122]

y [Nombre 068] . Se trata de comunicados que a pesar de ser para uso interno

del ICE le fueron remitidos a [Nombre 041], quien se mantenía al tanto de lo

que sucedía en el ICE con el proyecto de las 400.000 líneas, en especial de las

funciones asignadas a [Nombre 001], con lo cual estuvo altamente complacido.

Según el tribunal, el nombramiento de [Nombre 001] también fue parte del plan

ideado por [Nombre 041] (f. 15.902 frente); vi) aun cuando, en

efecto, [Nombre 001] no tenía la última palabra sobre el proyecto, como sí

sucedía con los miembros del consejo directivo (p. ej., [Nombre 022], [Nombre

064] y [Nombre 068]; el segundo que aceptó haber recibido dádivas de [Nombre

091] y el último que fue condenado por hechos de similar naturaleza), para esta

empresa era imprescindible contar con el coordinador del proyecto,

garantizándose así que actuase a su favor. Hablamos de quien tenía acceso a

cualquier información y cuya opinión además tenía un gran peso ante

funcionarios como [Nombre 095], [Nombre 122] y [Nombre 068], quienes finalmente

tomaron la decisión y la llevaron al seno del consejo directivo. Es importante

recordar, indica el fallo, que [Nombre 068], al igual que [Nombre 105], fueron

condenados por la comisión de delitos relacionados con el ofrecimiento y

recepción de dádivas procedentes de [Nombre 091]; vii) para el

tribunal, desde antes de su nombramiento como asistente en la presidencia

ejecutiva del ICE y luego como coordinador del proyecto de las 400 mil líneas,

[Nombre 041] y [Nombre 028] conocían a [Nombre 001] como una persona más

política, con la que se podía avanzar, de ahí que fuese el adecuado para el

plan propuesto. Por ello, una vez que este asumió el cargo de coordinador, en

atención a sus funciones, [Nombre 041] y [Nombre 078] le prometieron el pago de

una dádiva a cambio de que realizara las acciones necesarias dentro del ámbito

de sus deberes para hacer efectiva la contratación favoreciendo los intereses

de [Nombre 091] ; viii) el tribunal ponderó que el nombramiento

de [Nombre 001] tuvo lugar en noviembre de 2000, cuando ya estaba en el seno

del consejo directivo la inquietud de migrar hacia la tecnología GSM, lo que

aunado a los conflictos suscitados entre [Nombre 091] y el ICE que se

explicaron ampliamente en la sentencia, hacían necesario contar con adeptos a

la causa de [Nombre 091], propósito que se logró al prometer dádivas a [Nombre

022], [Nombre 064] , [Nombre 068] y el mismo [Nombre 001]. También retomó el a

quo el tema de la denominada “propuesta de acción” de [Nombre 124], en el

sentido de que eran recomendables acercamientos entre la empresa y personas de

distintos ámbitos y bandos, empresarial, religioso y político, sugerencia que

tomó [Nombre 041] como representante de [Nombre 091] en Costa Rica para llevar

a cabo un plan que incluía un acercamiento a [Nombre 001] y a otros imputados

en este proceso; ix) finalmente, se ponderó la existencia

de abundante prueba que permite demostrar con certeza que [Nombre 001] recibió

y dispuso de las dádivas procedentes de [Nombre 060]. Además de lo ya expuesto,

al examinar la situación de [Nombre 022], el tribunal de mérito citó otros

indicios que, según entiende, también comprometen a [Nombre 001], a saber: x)

un oficio de [Nombre 126], fechado 17 de febrero de 2005, donde consta que

[Nombre 091] inició relaciones con este empresa en enero de 2000 y que, según

sus registros, [Nombre 105], [Nombre 064], [Nombre 001] y [Nombre 022] usaron

sus servicios, lo que permite concluir que tres de las personas favorecidas con

los viajes, eran funcionarios del ICE, viajes que se dan luego del refrendo del

contrato de las 400.000 líneas y por ende, no son ajenos a este tema (f. 15.845

y 15.846 frente, tomo XXXII); xi) la promesa de dádiva se prueba

también a través del dicho de [Nombre 064]. Este, dice el tribunal de mérito,

es verosímil, pues a pesar de algunas diferencias con sus relatos anteriores,

en los puntos relevantes se ha mantenido igual. Según [Nombre 064], [Nombre

041] y [Nombre 078] le ofrecieron un premio si ayudaba en tres áreas, a saber,

migración a GSM, uso de licitación o concurso público y voto favorable a

[Nombre 091]. Dice el tribunal que si esto era una práctica constante, no es

extraño que se hayan acercado a otros funcionarios como [Nombre 022] o a

[Nombre 001] (f. 15.862 a

15.864 frente, tomo XXXII). Ejercicio de supresión mental hipotética de

la declaración de [Nombre 064] y examen de los indicios restantes

con apego a las reglas de la sana crítica: Como señaló la licenciada

Greysa Barrientos Núñez en la audiencia oral celebrada en este asunto, no hay

dudas acerca de que los personeros de [Nombre 091] pensaban que la empresa

estaba siendo excluida del mercado de telefonía móvil y que diseñaron un plan

para lograr posicionarse en ese ámbito. Como acertadamente se explica en la

sentencia, el ICE dio sus primeros pasos con tecnología TDMA, la cual es una

tecnología cautiva, pues las ampliaciones de la red solo se podían hacer con

equipos producidos por las mismas compañías que ofertaban esa tecnología y que

en el caso de nuestro país, eran Lucent Tecnologías de Costa Rica S.A. y

Ericsson, empresas que eran contratadas por el ICE bajo la modalidad de compras

directas, lo que impedía que otras empresas tuviesen acceso a ese mercado, p.

ej. [Nombre 091], empresa que proveía al ICE de equipos para telefonía fija,

siendo que además [Nombre 091] ofrecía equipos de tecnología GSM (cfr. folios

15.540 y 15.541 frente, tomo XXXII). Con base en la declaración de varios

deponentes (p. ej., [Nombre 095], [Nombre 128], [Nombre 132] , entre otros), en

el fallo recurrido se concluyó que para los años 1999 y 2000 la tecnología GSM

se posicionaba en el mundo; que en 1999 había una relación “tensa” entre

[Nombre 091] y el ICE y que durante el año 2000, [Nombre 091] luchó por ser un

competidor más en el mercado de telefonía móvil. Esta empresa, además de

explicar a la junta directiva del ICE las bondades de migrar a la tecnología

GSM (al parecer con poco éxito, pues aunque se admitían esas bondades, se

continuaba con las contrataciones directas, algunas que también cuestionó

[Nombre 091], p.ej., la contratación directa de 100.000 líneas en el año 2000, f.

15.563, tomo XXXII), diseñó toda una estrategia que implicó hacer del asunto un

tema de dominio público y de interés nacional, razón por la cual se contactó

con personas de distintos ámbitos, p. ej., legisladores, formadores de opinión,

políticos, medios de comunicación y órganos públicos de control (v.g., la

Contraloría General de la República), entre otros, a fin de denunciar lo que

consideraban prácticas ayunas de transparencia, siendo que a raíz de estas

acciones, indica el voto de mayoría, [Nombre 095], el 6 de octubre de 2000,

anunció públicamente la migración a la tecnología GSM, lo que en todo caso

ocurrió unos meses después (cfr. 15.540 a

15.572 frente, tomo XXXII). De la misma manera, no hay dudas acerca de que

varios funcionarios públicos recibieron sumas de dinero de la citada empresa,

en circunstancias de modo y tiempo similares. Esto, sin embargo, no basta para

tener por demostrado, tal y como lo hizo el voto de mayoría recurrido, con

un grado de certeza y no de probabilidad, que los pagos efectuados

tiempo después de la adjudicación fueron producto de una promesa de

retribución formulada previamente y aceptada por [Nombre 001], a cambio de que

este ejecutase actos propios de su cargo para favorecer a [Nombre 091] con el

contrato de las 400.000 líneas . Según la sentencia recurrida, el

nombramiento de [Nombre 001] fue parte del plan corruptor. Sin embargo,

examinado el tema, se establece con facilidad que esta conclusión no se deriva

de las pruebas y que por ende, quebranta las reglas de la sana crítica. La

designación de [Nombre 001] la hizo [Nombre 095], persona que nunca fue

involucrada en la trama criminal. Además, según explicó [Nombre 095], lo que

pretendía con esa designación era contar con una persona más dispuesta al

diálogo, que permitiese recuperar la paz tras los hechos que se dieron con el

denominado combo eléctrico. Así, [Nombre 095] indicó: “A [Nombre 001] lo

nombré directamente yo, llegó a la institución como un especialista en solución

de conflictos y ayudó mucho en el proceso de recuperar la paz laboral a raíz de

los hechos que se dieron con el combo eléctrico. [Nombre 001] llegó muy cerca

de mi llegada al ICE, parte de la problemática que tenía la institución en ese

momento era satisfacer el servicio eléctrico y en telecomunicación. A [Nombre

001] lo conocí en la Universidad Nacional, en la Escuela de Planificación, se

me presentó, me describió sus características y habilidades y yo creí que él

nos podía ayudar a recuperar la paz social en la institución. Yo no pedí

referencias de él, me fue suficiente con la entrevista. Me pareció que él tenía

mucha capacidad en el tema de resolución de conflictos y escuchar posiciones y

dar solución a los conflictos y así lo demostró. Yo andaba buscando rescatar la

paz laboral en la institución y por eso [Nombre 001] me pareció bien. Yo

no sabía si él tenía conocimiento en telecomunicaciones; él era un asesor de la

Presidencia Ejecutiva, coordinaba las reuniones con los diferentes grupos

sindicales, percibía las inquietudes de esos grupos.” (F. 14.712 frente,

tomo XXX). El mismo tribunal reconoció que fue [Nombre 095] quien llevó a

[Nombre 001] a trabajar en la institución desde los últimos meses del año 2000,

siendo en enero de 2001 en que se formalizó su designación como Asistente

Ejecutivo en la Presidencia Ejecutiva (f. 15.894 a

15.896, tomo XXXIII). Por todo lo anterior, yerra el voto de mayoría al señalar

que desde antes de su nombramiento y luego como coordinador del proyecto de las

400.000 líneas, [Nombre 041] y [Nombre 028] conocían a [Nombre 001] como una

persona más política y por tanto, adecuado para el plan propuesto, al

punto de llegar a sostener que la designación de este funcionario público fue

parte de la estrategia seguida por los corruptores. Por otra parte, aunque -en

efecto- [Nombre 001] fue el encargado del proceso abreviado 1-2001

correspondiente a las 400.000 líneas celulares, es importante señalar que este

se originó en el año 2001, no por interés del ICE o de sus jerarcas, sino

porque así lo planteó la Contraloría General de la República, siendo que,

además, esa circunstancia no demuestra que se le haya cursado una promesa de

retribución económica a finales del 2000 o inicios del 2001, como lo aseguró el

tribunal de mérito. Esto tampoco se extrae del almuerzo que tuvo [Nombre 041]

con [Nombre 001] el 29 de noviembre de 2000, o de los contactos que hubo entre

el citado funcionario público y los empleados de [Nombre 091], ya que según

aceptó el mismo tribunal y se demostró con abundante prueba, que incluso

documenta los abusos de parte de funcionarios públicos que solicitaban regalías

a las empresas proveedoras desde tiempo atrás (ej., caso de [Nombre 022]), ese

tipo de encuentros eran frecuentes (f. 16.112 frente, tomo XXXIII). Siempre en

esta línea de ideas, también es claro que [Nombre 001] aceptó ante un canal de

televisión nacional haber recibido dinero de [Nombre 091], no obstante, nunca

explicó por cuál concepto. De esta manera, lo único que puede derivarse de la

citada prueba es la aceptación del dinero, que, no se omite indicar, también se

probó a través de abundante prueba documental, sin embargo, no se trata de un

indicio del que se derive, como un hecho cierto, que a [Nombre 001] se le cursó

una promesa de retribución anterior a la adjudicación. Otro tanto se puede

señalar en cuanto a las notas examinadas en la sentencia y que se mencionaron

atrás. De la primera de ellas, fechada 22 de noviembre de 2000, lo que se

desprende es que el nombramiento de [Nombre 001] fue responsabilidad de [Nombre

095], con lo cual, se reitera, no podría afirmarse que la citada designación

fue también parte del plan criminal. Además, en esa nota lo que se indica es

que la designación buscaba acelerar las cosas en los planes de expansión del

ICE, tanto en telefonía fija como celular y que se estaban haciendo

negociaciones para que fuese [Nombre 001] el interlocutor de [Nombre 091] en

las negociaciones sobre nuevas ampliaciones, ya que por ser una persona “más

política” y por su reciente nombramiento, no estaría contaminado por “las

influencias que afectan a la administración tradicional”, de ahí que fuese

posible avanzar más. Como se observa, se trata de una nota en la que tan solo alude

a las características de [Nombre 001] como negociador, incluso favorable a los

intereses del imputado en la medida en que se le considera libre de influencias

y de la que además no se desprende, ni por asomo, que haya existido una promesa

de retribución económica, o que se trate al menos de un funcionario público que

estuviese anuente a prestar colaboración a la empresa con el contrato tantas

veces mencionado, máxime si considera que en la prueba analizada se hace

mención tanto a la telefonía fija como a la celular. Como si lo anterior no

bastase, hay que tomar en cuenta que para el 22 de noviembre de 2000 el

contrato de las 400.000 líneas no había nacido a la vida jurídica y que, por

tanto, [Nombre 001] no había sido designado encargado de la ejecución del

proyecto. Otro tanto hay en relación con la nota fechada 23 de noviembre de

2000 en la que sencillamente se afirma que [Nombre 001] será el que lleve la

batuta de la negociación con [Nombre 091] y se habla de contrataciones directas

con esa empresa, aspectos que no abonan a la demostración de la promesa previa

en relación con el contrato de las 400.000 líneas, o a la demostración del

contenido de esa promesa. Finalmente, en cuanto a la nota del 29 de noviembre

de 2000, hablamos de una misiva en la que “[Nombre 098]” (entendemos, [Nombre

098]), le comunica a “ [Nombre 041]” ([Nombre 041] ) lo siguiente: 1.- que se

ha introducido con éxito la idea de incluir a todos los suministradores y que

“[Nombre 095]” (entiende esta cámara, [Nombre 095]) cree que podrá convencer a

la Contraloría para que apruebe un esquema que permita contratar con todos,

evitando así objeciones; 2.- que aunque él ([Nombre 098]) piensa que esto no

será posible, reconoce que con esto se logra mantener a raya la pretensión de

ampliar el sistema actual, acelerar la publicación de la nueva licitación en

tecnología GSM y mantener la capacidad de pelea de [Nombre 091] ; 3.- que

[Nombre 001] le comentó que los suecos (entiéndase, Ericsson) están muy dolidos

por haber perdido el control de las cosas y que no están dispuestos a ceder a

[Nombre 091] la supremacía en el área metropolitana; 4.- que [Nombre 091] no

debe ceder nada de lo logrado, que Siemens y Nortel están entrando en el

esquema gracias al esfuerzo de [Nombre 091] y que el ICE sabe que sin la

anuencia de esta empresa no podrá avanzar. Se trata de una nota que tampoco

permite vislumbrar la formulación de una promesa a [Nombre 001] a cambio de

efectuar las acciones necesarias dentro del ámbito de sus funciones para hacer

efectiva la contratación de las 400.000 líneas favoreciendo a [Nombre 091]. A

lo sumo, confirma que [Nombre 001] había conversado con [Nombre 098] para

noviembre de 2000, fecha en la que -se reitera- ni el contrato de las 400.000

líneas había nacido a la vida jurídica, ni el imputado había sido designado

encargado de su ejecución. Dice el a quo en su voto de mayoría, que otro

indicio en contra de [Nombre 001] es que a otros funcionarios públicos se les

cursó la misma promesa y que aceptaron dineros de [Nombre 091]. En cuanto a

esto, nótese que aunque -en efecto- hay prueba que permite establecer de manera

categórica que [Nombre 001], al igual que otros imputados, recibieron dineros

originados en esa empresa, no la hay para tener por acreditada, al menos no con

grado de certeza, una promesa de dádiva anterior a la adjudicación, al punto de

no ser plausible descartar otras hipótesis, por ejemplo, que sin existir

promesa anterior, [Nombre 001] haya aceptado la retribución económica por un

acto cumplido, o que fuese él quien indujese a los personeros de [Nombre 091] o

darle o prometerle una retribución económica. Para los suscritos, únicamente

considerando la declaración de [Nombre 064], que fue explícito en cuanto al

tema, cabía sostener que otros funcionarios públicos recibieron promesas de

dádiva y, en ese tanto, hacer razonable la conclusión del a quo, en el

sentido de que [Nombre 001] también la recibió. Suprimiendo esta

declaración, lo que resta en cuanto al punto es una sentencia dictada en contra

de [Nombre 068], sin embargo, de esta tampoco puede derivarse un juicio de

certeza acerca de que [Nombre 001] recibió la citada promesa, ya que la

resolución referida se dictó en el contexto de un procedimiento abreviado,

donde el imputado -[Nombre 068]- se limitó a aceptar los hechos atribuidos y la

sanción acordada (cfr. prueba Nº 747, legajo denominado Copia certificada de la

sentencia Nº 586-07 Expediente 06-000045-621-PE Delito corrupción agravada,

contra [Nombre 068]). Aunque en efecto, en esa sentencia se tiene por demostrado

que [Nombre 105], contando con la colaboración de [Nombre 046], le ofreció a

[Nombre 068] una promesa de dádiva a cambio de votar a favor de la empresa

[Nombre 091] en la licitación de las 400.000 líneas, promesa que [Nombre 068]

aceptó, esto no permite tener por demostrado que a [Nombre 001] se le cursó la

misma promesa, ya que la aceptación que realizó [Nombre 068] de esos hechos

tiene un carácter personal y, además, formal, al tratarse de un requisito para

que el procedimiento abreviado se pueda aplicar, con lo cual su trascendencia

probatoria, al menos para lo que a este proceso respecta, es bastante limitada,

argumentos que son justamente los mismos que cabe exponer en relación con la

sentencia condenatoria N° 260-09, dictada en contra de [Nombre 105] por el

delito de penalidad del corruptor, sentencias que el mismo fallo recurrido

reconoce, solo han sido consideradas “…en relación con quienes se sometieron

a tales procedimientos y únicamente con el tipo de delito por el que resultaron

condenados, la sanción, partes y eventuales reparaciones u otros datos

meramente referenciales, sin que en ningún caso se valoren los hechos

probados y demás contenido.” (F. 15.767 y 15.768 frente, tomo XXXII). A

mayor abundamiento, según se afirma en la citada resolución, [Nombre 068]

recibió una oferta de parte de [Nombre 105] y del mismo [Nombre 046], siendo

que tratándose de los demás justiciables, entre los cuales está [Nombre 001] ,

la formulación de las promesas se imputan a otros personajes, específicamente,

a [Nombre 078] o a [Nombre 041], con lo cual tampoco podría afirmarse que son

situaciones idénticas, con el propósito de asignar a esa sentencia un valor que

no tiene. En cuanto a la denominada ruta de acción elaborada por [Nombre 124],

lo primero que hay que indicar es que en este documento no se contempla la

realización de hechos criminales, sino tan solo la necesidad de que [Nombre

091] recabase apoyos en diferentes ámbitos del quehacer nacional (sector

empresarial, iglesia católica, partidos políticos, etc.). Además, de él tampoco

se deriva razonablemente que [Nombre 041] y [Nombre 078] le haya cursado una

promesa de dádiva a [Nombre 001]. Tal y como se ha venido señalando, no hay

dudas acerca de que [Nombre 001] aumentó de forma ilegítima su patrimonio y que

hizo una serie de transacciones dirigidas a distanciar los fondos recibidos

tanto de su origen como de su persona (lo que es un elemento más para confirmar

que él conocía el carácter irregular de esos fondos), sin embargo, para

declararlo autor responsable del delito de cohecho impropio en su modalidad de

corrupción agravada, no basta con tener por demostrado lo anterior, incluso no

basta con tener por demostrado que el dinero que recibió de parte de [Nombre

091] tenía alguna relación con el tema de las 400.000 líneas, sino que era

indispensable acreditar que [Nombre 001], con anterioridad a la adjudicación,

aceptó una promesa de retribución económica a cambio de que realizara las

acciones necesarias dentro del ámbito de sus funciones para hacer efectivo el contrato

de las 400.000 líneas favoreciendo a [Nombre 091] , lo que supone

lógicamente, también descartar fehacientemente otras hipótesis igualmente

admisibles, por ejemplo, que sin mediar la citada promesa, aceptó las sumas

que le fueron trasladadas por actos cumplidos en su calidad de funcionario

público, o que fue él quien indujo a [Nombre 041] a darle o prometerle la

citada retribución económica, lo que además de no haber sido descartado,

tampoco fue acusado. Siguiendo este análisis, indica el tribunal que la prueba

Nº 75, folios 324 y 325, nota PE-0102-P de 22 de febrero de 2002, es importante

porque a pesar de ser de uso interno del ICE, le fue remitida a [Nombre 041] y

a la empresa [Nombre 091] en Francia, lo que permite corroborar que aquel

estaba al tanto de lo que sucedía en torno al proyecto de las 400.000 líneas de

tecnología GSM y de las funciones que se le habían asignado a [Nombre 001] como

coordinador del proyecto. Se afirma incluso, con base en esa prueba, que el

nombramiento de [Nombre 001] en ese puesto fue parte del plan ideado por

[Nombre 041]. Los errores en estos razonamientos son obvios. Como ya se indicó,

el nombramiento de [Nombre 001] no era resorte de [Nombre 078], de [Nombre 041]

o de [Nombre 028]. Además, se desconoce quién remitió esa nota interna a

[Nombre 041] y a [Nombre 137]. Finalmente, pero no menos importante, es

destacar que la prueba en cuestión tampoco agrega nada al tema de la promesa

anterior, ya que en esta tan solo se mencionan los miembros de la comisión

que tendría a cargo el proyecto de las 400.000 líneas y los de la comisión de

alto nivel de la que aquel grupo de trabajo dependería directamente, integrada

-la de alto nivel- por [Nombre 095], [Nombre 122] y [Nombre 068]. Es decir,

como se establece sin ningún esfuerzo y reconoce el mismo a quo en la

sentencia impugnada, [Nombre 001] no tenía la última palabra sobre el proyecto,

ya que había otro grupo de trabajo controlando el tema -la denominada comisión

de alto nivel- y claro está, el mismo consejo directivo de la institución,

siendo una especulación del órgano de mérito el concluir que, a pesar de esto,

los corruptores prácticamente “designaron” a [Nombre 001] como parte del plan

criminal y que aquel era imprescindible ya que, además de acceso a la

información, tenía “peso” ante funcionarios como [Nombre 095] , [Nombre 122] y

[Nombre 068]. Del mismo modo, carece de todo fundamento lo que señala el a

quo en hecho demostrado N° 132, a saber,

que [Nombre 001] cumplió con las acciones acordadas y que una vez “que

logró” junto con otros funcionarios del ICE que se abriera el concurso para la

compra de la telefonía celular y la adjudicación del contrato de las 400.000

líneas GSM a favor de [Nombre 091], recibió la dádiva prometida , lo

anterior porque [Nombre 001] era un mando medio, que carecía del poder de

decidir en cuanto al tema antes mencionado; porque el contrato de las 400.000

líneas (proceso concursal abreviado 1-2001) surgió en el seno de la Contraloría

General de la República y no en el ICE, que hasta entonces había optado por las

contrataciones directas, y, finalmente, porque [Nombre 091] fue favorecida con

el contrato de manera legítima, tras cumplir con todos los requerimientos y

haber sido recomendada en los estudios respectivos y no por las acciones

particulares de [Nombre 001] (quien, se reitera, no tenía el poder de abrir el

concurso o de adjudicar el contrato), o de cualquier otro imputado. De hecho,

en la misma sentencia se afirma que: “En el acta de sesión del Consejo

Directivo del ICE Nº 5326 de 28 de agosto de 2001 de folios 4191 a 4215

(prueba Nº 2), consta que la fecha para recibir ofertas en relación con el

Proceso Abreviado 01-2001 para la adquisición de 400.000 soluciones telefónicas

inalámbricas en la banda 1800 Mhz con tecnología GSM, se fijó para el día 20 de

julio de 2001 y que únicamente se presentaron dos oferentes: Consorcio Ericsson

II y oferta conjunta entre [Nombre 060] y Banco Centroamericano de Integración

Económica (BCIE). Igualmente se desprende de la citada acta que la oferta

formulada por el Consorcio Ericcson II presentaba defectos técnicos por lo que

fue descalificada, mientras que la oferta que presentaron en forma conjunta

[Nombre 060] y BICIE cumplía con todos los requerimientos del cartel, por lo

que se acordó en forma unánime adjudicar el Procedimiento Concursal Abreviado

01-2001 para el arrendamiento con opción de compra de los equipos necesarios

para que el ICE brindara 400.000 soluciones integrales telefónicas inalámbricas

con tecnología GSM en la banda de 1800 Mhz, más los servicios y componentes

asociados, a la oferta conjunta formulada por [Nombre 060] y BCIE. En

relación al extremo de la adjudicación referido, los testigos [Nombre 095] ,

Presidente Ejecutivo del ICE, [Nombre 287] y [Nombre 195], Presidente y

Directores del ICE en esa misma oportunidad, declararon coincidentemente que el

adjudicatario del concurso de las 400.000 líneas fue la empresa [Nombre 091]

, lo que se decidió por unanimidad, contando con el resultado de un

análisis de estudio por varios sectores interdisciplinarios de la institución,

siendo que todos ellos recomendaban la adjudicación a la citada empresa. Al

mostrarle al testigo [Nombre 095] el acta de la Sesión del Consejo Directivo

del ICE Nº 5326, folios 3533 a 3557 del

Tomo IX (prueba Nº 3), dijo que reconocía ese documento y que la decisión del

Directorio fue unánime para otorgar esa licitación a [Nombre 091] .

Finalmente declaró que con la adjudicación de esas 400.000 líneas se resolvió

en gran parte la demanda de líneas móviles, que no sabe si le generaron

superávit al ICE pero que la negociación fue positiva y justificó la necesidad

de migrar a la tecnología GSM en la necesidad de brindar nuevos y mejores

servicios al usuario con nuevas tecnologías, extremo en el que también

coincidieron los exdirectivos [Nombre 287] y [Nombre 195]. La empresa

Ericcson, no conforme con la adjudicación de la licitación de las 400.000

líneas y la descalificación de que había sido objeto, procedió a interponer

recurso de apelación contra la decisión del Consejo Directivo del ICE, el

cual presentó ante la Contraloría General de la República el día 14 de

septiembre de 2001, según sello de recibido del recurso, el cual consta en el

ampo 5C de la prueba Nº

640, folios 2357 a 2297. El

citado recurso de apelación fue declarado sin lugar por la Contraloría General

de la República el día 17 de diciembre de 1991, según resolución R.C.N.

796-2001, visible a folios 3303 a 3219 del

ampo 7C de la prueba

documental Nº 640. La prueba Nº 640 contiene una copia certificada del

expediente administrativo completo del Procedimiento Concursal Abreviado Nº

01-2001…” (La transcripción es literal, f. 15.570 y 15.571 frente, tomo

XXXII, el subrayado no es del original). En suma, la prueba lícita analizada

integralmente es insuficiente para tener por configurado el delito de

corrupción agravada en su modalidad de cohecho impropio. Sin la declaración de

[Nombre 064] a modo de hilo conductor, lo único que resta es una serie de

indicios anfibológicos en cuanto a la promesa de retribución económica que,

según la acusación, cursó [Nombre 041] a [Nombre 001] en relación con el

proyecto de las 400.000 líneas. Esta conclusión no cambia si se consideran,

como ya se explicó, las sentencias condenatorias dictadas en contra de [Nombre 068]

y [Nombre 105], ya que en estas lo único que se aprecia es una aceptación

personal y formal de cargos, que en modo alguno resulta suficiente para afincar

el citado juicio de certeza. Incluso, si bien del puesto que ocupó [Nombre 001]

en el ICE podemos extraer con un grado de alta probabilidad que la

retribución económica que recibió tenía alguna relación con el tema de las

400.000 líneas, sin el testimonio del imputado colaborador no cabe asegurar con

certeza que hubo una promesa anterior y, menos todavía, que la entrega de

la dádiva estaba condicionada a la efectiva adjudicación de la oferta que

presentaría [Nombre 091] al ICE, tal y como lo asegura el a quo en el

hecho demostrado número 131 (f. 15.455 frente). Sin esa declaración, cabe

insistir, tampoco se pueden descartar otras hipótesis fácticas que no fueron

objeto de imputación, v.g., que la retribución económica admitida por [Nombre

001] le fuese otorgada sin promesa anterior, por un acto cumplido en su

condición de funcionario público (tal y como lo había dicho originalmente

[Nombre 064] ), o incluso que haya sido [Nombre 001] quien obligó o indujo a

los personeros de [Nombre 091] a darle o prometerle un determinado beneficio

patrimonial, o que existiendo una promesa anterior, tuviese un contenido

diferente. Siempre en esta línea de ideas, es importante acotar que, si bien

[Nombre 041] admitió ante [Nombre 116] haber pagado a funcionarios públicos,

entre ellos ha [Nombre 001], nunca admitió haber formulado una promesa previa a

cambio de que [Nombre 091] obtuviese el contrato de las 400.000 líneas. Todo lo

contrario, lo que describe [Nombre 116] es que, según un borrador de

declaración remitido por [Nombre 041], este indicó que fueron [Nombre 064] y

otros funcionarios públicos quienes le solicitaron los premios por haber

ayudado en la apertura de licitaciones públicas en lugar de contrataciones

directas (f. 15.157 frente, tomo XXXI). Si bien es cierto que, según la misma

testigo, en la reunión celebrada [Nombre 041] no refirió esta circunstancia (cfr.

mismo folio), lo indicado en el mencionado borrador (que es introducido al

debate mediante el testimonio de [Nombre 116]) abona a las dudas que tienen los

suscritos en cuanto a si la promesa de dádiva anterior a la adjudicación

efectivamente tuvo lugar. En cuanto al oficio de [Nombre 126], en el cual se

indica que esa agencia facturó a cargo de [Nombre 091], el 24 de abril de 2002

y a nombre de [Nombre 001], lo correspondiente a “Visa a Cuba y cancelación de

reserva” (cfr. f. 1771, tomo V, que hemos tenido a la vista), véase que,

contrario a lo que señala el tribunal, de él no se desprende que la promesa de

dádiva haya existido. Al igual que sucede con los dineros que recibió [Nombre

001], la ventaja económica suministrada a través de Sertur fue admitida tras la

adjudicación de las 400.000 líneas y, aunque se pueda presumir que se relaciona

con ese tema, no se puede descartar que haya sido recibida como retribución por

un acto cumplido sin promesa anterior, o que haya sido requerida por el mismo

funcionario público. Finalmente, es importante añadir que aunque al examinar el

caso particular de [Nombre 001], el tribunal de mérito no hizo una larga

mención al dicho de [Nombre 064], de la lectura integral del fallo y de lo

dicho en cuanto a [Nombre 022], se extrae que esa declaración jugó un papel

medular en ambos casos, al extremo de que no obstante que [Nombre 064]

manifestó desconocer si otros funcionarios públicos habían recibido promesas

similares, el a quo se valió de esa prueba para concluir que así sucedió,

conclusión que esta cámara no puede avalar en esta fase procesal, ya que como

se ha venido indicando, el relato del imputado colaborador además de ilegal, es

inverosímil. Así las cosas y descartado, por ser imposible de demostrar, que

a [Nombre 001] se le haya cursado una promesa de dádiva, lo que se debe

analizar es si es posible tener por configurado otro delito, específicamente,

el de enriquecimiento ilícito. En primer término, lo que hay que señalar es

que se trata de un delito residual frente a otros más complejos, de ahí que no

haya impedimento para que, no pudiéndose demostrar estos (p. ej., el cohecho

impropio o propio, la aceptación de dádivas por un acto cumplido, la concusión,

etcétera), se aplique la figura básica, siempre y cuando sus elementos se hayan

contemplado en la acusación que formuló el órgano requirente y se hayan tenido

por demostrados en la sentencia. La respuesta a dicha interrogante es negativa.

El tipo penal de enriquecimiento ilícito previsto en el numeral 346 inciso 3)

del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, señalaba: “Será

reprimido con prisión de seis meses a dos años, el funcionario público que sin

incurrir en un delito más severamente penado: (…) 3)Admitiere dádivas que le

fueron presentadas u ofrecidas en consideración a su oficio, mientras

permanezca en el ejercicio del cargo; (…)”. Como se extrae de lo anterior,

la acción descrita en el inciso 3) contiene dos conductas alternativas, a

saber, la aceptación de dádiva ofrecida y la aceptación de

dádiva presentada. En el primer supuesto la admisión, que alude a la

recepción material de la ventaja económica ocurre, al igual que la

presentación, mientras el sujeto activo permanece en el ejercicio del cargo. En

el segundo, la admisión o aceptación está referida al ofrecimiento, donde esas

acciones -el ofrecimiento de la dádiva y su aceptación- son las que deben darse

durante el ejercicio del cargo. Como el delito se consuma con la admisión del

ofrecimiento, la recepción material de la dádiva, si es que se da, configurará

un acto posterior impune, siendo por esto intrascendente si tiene lugar

mientras el funcionario público ejerce el cargo que motivó la retribución

económica, o si para entonces, lo había dejado. Aclarado lo anterior, nótese

que de la relación de hechos demostrados que subsiste tras suprimir

hipotéticamente el ofrecimiento de una retribución económica anterior a la

adjudicación del contrato de las 400.000 líneas, lo único que queda es que

[Nombre 001] admitió las dádivas que le fueron entregadas en consideración

a su oficio. Hablamos de un comportamiento que, a lo sumo, se aviene con el

primer supuesto del enriquecimiento ilícito antes descrito, entiéndase, la admisión

de la dádiva presentada. Sin embargo, ni en la acusación formulada por

el órgano requirente, ni en la sentencia, se aclaró si esa admisión tuvo lugar mientras

el imputado ocupaba el cargo, elemento que también forma parte de la

descripción típica y que en el caso particular es de suma importancia, ya que

algunas retribuciones económicas las habría admitido cuando había dejado la

función pública (a saber, la recibida el 7 de mayo de 2004, por veinticuatro

mil dólares -hecho probado N° 167- y la recibida el 29 de julio de 2004, por

veinticinco mil dólares -hecho probado N° 170-). Es importante añadir que si

bien, al examinar la situación de este imputado, el tribunal de mérito indicó

que dejó el cargo el 10 de marzo de 2004 (f. 15.895 frente, tomo XXXIII), por

no ser este un extremo contenido en la imputación formulada por el Ministerio

Público, no podría ser incorporado a los hechos demostrados sin lesionar el

principio de correlación entre acusación y sentencia. Pero es que, incluso si

se asume hipotéticamente que la citada información sí estaba disponible,

especificándose cuáles montos recibió mientras era asistente ejecutivo de la

presidencia ejecutiva del ICE y cuáles no (y se subraya el carácter hipotético

de la situación), la acción penal, tratándose del delito de enriquecimiento

ilícito, estaría prescrita. El delito en cuestión es sancionado con pena de

prisión de 6 meses a 2 años, es decir, su plazo de prescripción, según el

artículo 31 inciso a) del Código Procesal Penal es de 3 años y se redujo a 18

meses con la primera imputación formal (artículo 33 inciso a) del mismo cuerpo

normativo), acto procesal que ocurrió el 8 de octubre de 2004 (f. 316 a 324

frente, tomo I). Es decir, el plazo de 18 meses venció el día 8 de abril 2006,

siendo que para entonces no había ocurrido ningún acto procesal que tuviese

por disposición legal, la virtud de interrumpir o suspender su conteo.

Además, la resolución que declaró de tramitación compleja esta causa adquirió

firmeza el 26 de junio de 2006, fecha para la cual la acción penal ya se

encontraba prescrita. Es importante añadir que si bien la Sala

Tercera, en la resolución Nº 1847-2014, indicó que de conformidad con

el artículo 376 del Código Procesal Penal, la firmeza de la resolución que

declara el asunto de tramitación compleja modifica la condición

reductora de los plazos prescriptivos , al extremo de eliminar la reducción

a la mitad del plazo de prescripción que esté en curso, también añadió que “…

la única excepción a ese razonamiento, se habría presentado en el supuesto

en el que el plazo fatal prescriptivo hubiera fenecido antes de ese dictado,

ya que en ese supuesto habría acaecido la extinción de la acción penal por

prescripción, al tornarse esa circunstancia como una situación jurídica

consolidada, a la que no habría podido aplicarse los efectos del artículo 376

antes citado …” (Cfr.

IV.-, resolución Nº 1847-2014, el

subrayado no es del original). Esto es justamente lo que sucede aquí, pues

tendríamos que para la fecha en que la resolución que declaró el proceso de

tramitación compleja quedó firme (a saber, el 23 de junio de 2006), la acción

para perseguir penalmente el delito de enriquecimiento ilícito ya habría

prescrito y, en ese tanto, había una situación jurídica consolidada no

modificable por la aplicación del numeral 376 mencionado. Finalmente, esta

conclusión no varía ni en un ápice si se considera el artículo 62 de la ley N°

8422, Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función

pública, publicada en La Gaceta Nº 212 de 29 de octubre de 2004. El citado

artículo dispone: “ Prescripción de la responsabilidad penal.

La acción penal respecto de los delitos contra los deberes de la función

pública y los previstos en la presente Ley, prescribirá en la forma establecida

por la legislación aplicable; no obstante, regirán las siguientes reglas: a)

Una vez interrumpida la prescripción, los plazos fijados en el artículo 31 del

Código Procesal Penal volverán a correr por un nuevo período, sin reducción

alguna. b) Además de las causales previstas en el artículo 33 del Código

Procesal Penal, la acción penal podrá interrumpirse por la declaratoria de

ilegalidad de la función administrativa, activa u omisiva, o por la anulación

de los actos y contratos administrativos que guarden relación con el

correspondiente delito, ya sea que el pronunciamiento se produzca en vía

judicial o administrativa.” (El destacado no es del original). De esta

norma, en especial del inciso a), se extrae que tratándose de delitos contra

los deberes de la función pública y los previstos en la ley N° 8422, al darse

cualquiera de los actos señalados por el Código Procesal Penal como

interruptores del cómputo del plazo de la prescripción, el conteo empieza a

correr de nuevo de forma completa (es decir, sin efecto reductor), lo que

constituye una excepción al artículo 33 del Código recién mencionado. Se

trata de un artículo que es aplicable a los actos procesales realizados a

partir de su entrada en vigencia, descartándose por tanto su aplicación

retroactiva a actos anteriores. Y es que justamente, se le estaría dando

aplicación retroactiva a dicha norma si, por ejemplo, se sostuviera que el

artículo 62 inciso a) [que -se reitera- entró en vigencia el 29 de octubre de

2004] suprimió la reducción del plazo de prescripción a la mitad que operó con

el acto interruptor realizado días antes, a saber, el 8 de octubre de 2004,

cuando [Nombre 001] compareció a rendir su declaración indagatoria. Es

importante aclarar que la citada postura es avalada por la misma Sala Tercera

en la resolución N° 1847-2014 citada atrás, lo anterior en tanto concluyó que,

por no ser conforme con la Constitución Política el dar efectos retroactivos a

las normas procesales, solo con respecto a los imputados que fueron indagados

con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 8422, sí les resultaba

aplicable el artículo 62 de esta, según el cual según el cual el plazo de

prescripción, tras un acto interruptor, debía contabilizarse completo y no

reducido a la mitad (f. 176.429 a

176.431, tomo XLIII). Esta situación solo se presenta en los casos de [Nombre

018] y [Nombre 006], de modo que solo con respecto a ellos se apuntó una razón

más a las ya dadas por ese tribunal, para sostener que la acción penal no

estuviese prescrita. En igual sentido al ya expuesto, se ha pronunciado el

Tribunal de Casación Penal de San José, por ejemplo, en la sentencia N°

132-2006, de las 10:30 horas del 23 de febrero de 2006, que en lo que interesa,

indica: “Ya la jurisprudencia de este Tribunal (así votos No. 391-1999, No.

372-2001 y No. 1058-2001), lo mismo que la de la Sala Constitucional (ver votos

No. 5821-1998 o No. 4397-1999) y la Sala Tercera de la Corte (cfr. votos No.

891-1999, No. 368-2000, No. 383-2002, No. 1017- 2002, No. 1019-2002 y No.

35-2003), ha indicado que las reglas de la prescripción, como normas de

carácter instrumental que son, tienen vigencia tan solo hacia el futuro y nunca

al pasado. No es posible aplicar por tanto retroactivamente la ley procesal,

dado que tal posibilidad se prevé únicamente para las normas sustantivas y

siempre que resulten más beneficiosas al imputado. Bajo tal consideración, las

reglas en materia de prescripción serán eficaces a partir de su vigencia para

los hechos o los actos procesales que ella prevé, pero nunca a los ya

producidos, pues no se puede retrotraer sus efectos a éstos. Así las cosas, si

bien el artículo 62 de la “Ley contra la corrupción y el enriquecimiento

ilícito en la función pública” (Ley No. 8422) dispone que en lo sucesivo no se

aplicará la reducción prevista en el artículo 33 del Código Procesal Penal una

vez interrumpido el término de la prescripción cuando sobrevenga alguna de las

causales que así lo permiten, iniciando de nuevo la totalidad del plazo del

artículo 31 de ese mismo cuerpo legal, tal norma no podrá aplicarse a los

supuestos o casos en los que, previo a su entrada en vigencia, ocurrida el 29

de octubre del año 2004, ya se había reducido el término de la prescripción a

la mitad como consecuencia precisamente de alguna de las causales interruptoras

previstas, según lo establecía para ese momento la normativa procesal. Tal

norma es eficaz únicamente a partir de su entrada en vigencia para los casos en

los que sobrevenga alguno de los actos interruptores que la normativa procesal

prevé y siempre que el término no se hubiese ya reducido con anterioridad

conforme estaba previsto, ya que las actuaciones se rigen por la ley procesal

que se encuentra vigente al momento en que se producen y no a las que ya habían

ocurrido. En otras palabras, no podría restablecerse la totalidad del plazo de

la prescripción a partir de una norma que aún no se hallaba vigente para el

momento en que, conforme a la legislación que sí regía, se produjo una causal

con efecto reductor. Ello significa que cuando se promulga la “ ley

de enriquecimiento ilícito” (29 de octubre de 2004), en este proceso

ya se había interrumpido y reducido a la mitad el término de la prescripción,

ello de acuerdo con la normativa que así lo regulaba, sea de según lo previsto

en el numeral 33 del Código procesal. Con esto se logra salvaguardar de mejor

forma los derechos de las partes y el principio esencial de seguridad jurídica,

pues se descarta que una legislación procesal posterior venga a dirimir de

manera diversa lo acaecido en un proceso o trámite anterior. Esto último se

produce incluso independientemente del momento en que se declare la extinción

de la acción penal (sea durante el tiempo de vigencia de la reforma o antes de

ella), porque la resolución que así lo establece tiene tan solo un carácter

declarativo y no constitutivo de la prescripción ya consumada. De esta forma,

si en el caso bajo análisis, y según lo previsto por la ley que estaba vigente

cuando se suscitó, el término de la prescripción se redujo a la mitad una vez

que se presentaron los actos interruptores correspondientes, el plazo que se

debe computar es el de un año y seis meses y no el de tres años como se afirma

en el recurso…” (El subrayado no es del original). Ahora, además de la

falta de descripción de los elementos típicos del enriquecimiento ilícito,

tanto en la imputación como en los hechos demostrados, así como el haber

operado el término de la prescripción de la acción penal, tratándose de las

dádivas que [Nombre 001] recibió materialmente luego del 10 de marzo de 2004 se

puede añadir una razón más que impediría tener por configurado el mencionado

delito, a saber, su atipicidad. Como ya se adelantó supra, [Nombre 001]

figuró como funcionario público en el ICE del 1 de enero de 2001 al 10 de marzo

de 2004 (f. 15.895, tomo XXXIII), lapso durante el cual recibió la mayor parte

de los fondos irregulares. Luego de dejar ese cargo, el 7 de mayo de 2004

recibió $24.000 y el 29 de julio de 2004 recibió $25.000 (hechos probados

números 167 y 170, folios 15.466 y 15.467 frente, tomo XXXII). Tal y como se

explicó atrás, el tipo penal del enriquecimiento, ilícito en el supuesto que

aquí interesa -admisión de dádivas presentadas- contempla solo la

admisión de las dádivas que le fueren presentadas al funcionario público en

consideración a su oficio mientras permanezca en el ejercicio del cargo,

lo que no sucede con los montos antes referidos. Así las cosas, la conducta de

[Nombre 001], al menos en los dos supuestos ya indicados, también resultaría

atípica. Por todo lo antes expuesto, se anula la sentencia recurrida en cuanto

declaró a [Nombre 001] autor responsable de un delito de corrupción agravada en

su modalidad de cohecho impropio. En su lugar, por economía procesal y en

aplicación del principio in dubio pro reo , se le absuelve de toda pena

y responsabilidad por el mencionado delito. Por innecesario, se omite

pronunciamiento sobre los recursos planteados por su defensora pública, la

licenciada Yamura Valenciano Jiménez. En cuanto al recurso que [Nombre 001]

presentó a título personal, en conjunto con otros imputados, esta cámara se

referirá posteriormente.

[Nombre 022]. Según se extrae de folios 15.837 a 15.893 frente del

tomo XXXII y de folios 15.972 a 15.980 frente del

tomo XXXIII (donde se hace una valoración conjunta de la situación de [Nombre

001] y [Nombre 022] ), así como de los acápites generales de la sentencia,

también mencionados por esta cámara al examinar el caso de [Nombre 001], a

saber, los relacionados con el marco general en torno a la contratación de las

400.000 líneas celulares GSM (f. 15.512 frente y siguientes) y con los

supuestos corruptores y la trama criminal (f. 15.572 frente y siguientes), para

determinar la responsabilidad de [Nombre 022] el a quo consideró una

serie de circunstancias. Las expuestas de folios 15.837 a 15.893 frente del

tomo XXXII se pueden sintetizar de la siguiente forma: i) Existe

abundante prueba documental que permite establecer que [Nombre 022] fue miembro

del consejo directivo del ICE desde el 1 de junio de 1994 hasta el 31 de mayo

de 2002; ii) como miembro del citado consejo, el imputado tenía

voz y voto en las decisiones que se adoptaban y, en lo que aquí interesa, en lo

concerniente al tema de las 400 mil líneas celulares (el tribunal cita aquí las

actas de algunas de las sesiones de junta directiva); iii) entre

[Nombre 041], [Nombre 078] y [Nombre 022] existía una relación de confianza y

amistad, relación que se mantuvo después del año 2002 en que cesó su

nombramiento en el consejo directivo. Existe abundante prueba documental, toda

examinada a profundidad en el fallo, que da cuenta de las atenciones que

[Nombre 041] y [Nombre 078] dispensaban a [Nombre 022]. Por ejemplo, hicieron

reservas de hoteles en Madrid y París para [Nombre 022] (año 1996); le pagaron

viajes, entre ellos uno a España (1999), y gestionaron lo necesario para que

[Nombre 139] le dispensara atenciones en un viaje que efectuó a ese país

(1996). El tribunal analizó uno de los documentos que [Nombre 022] remitió a

[Nombre 078] , solicitándole hacer reservaciones en Madrid y París. En esa

misiva, además de indicarle que luego le escribiría, [Nombre 022] se despide

con las palabras “abrazo [Nombre 290] ”. Esta misiva la respondió

[Nombre 078] con copia a [Nombre 041], confirmándole las reservaciones. También

destaca el a quo que en algunos de estos hechos intervino [Nombre 105],

quien se acogió a un procedimiento abreviado; por ejemplo, en el año 1997, con

ocasión de un viaje de [Nombre 022] a España, es [Nombre 105] quien pidió a

[Nombre 078], con copia a [Nombre 041] , ayuda para los gastos de hotel de

[Nombre 022], ayuda que efectivamente se le brindó; iv) el

tribunal ponderó prueba documental de la que se deriva que [Nombre 091] inició

relaciones con la agencia de viajes SERTUR en enero de 2000 y que, según los

registros contables de esa empresa, [Nombre 105], [Nombre 064], [Nombre 001] y

[Nombre 022] usaron sus servicios, este último imputado en mayo de 2002. Según

el tribunal, esto no es casualidad. Tres de los favorecidos con los viajes eran

funcionarios del ICE y otro estaba relacionado con la empresa [Nombre 114], a

su vez vinculada con [Nombre 060]. Si bien son viajes que tienen lugar luego de

que se refrendara el contrato de las 400.000 líneas, dice el fallo recurrido,

no son ajenos a esos hechos, como tampoco lo son las transferencias de dinero

que recibió [Nombre 022] a partir de marzo de 2002 (fecha del refrendo); v)

los ofrecimientos y entregas de las dádivas a los imputados son coincidentes,

tanto en lo temporal como en cuanto a los montos recibidos, así como en cuanto

a la sociedad que emitió los certificados de inversión, la sociedad que ordenó

las transferencias de los dineros y la persona que administraba la cuenta

bancaria; vi) carece de sentido pensar que las dádivas se

entregaron a [Nombre 022] y a [Nombre 001] porque “les caían muy bien” a

[Nombre 041]. Lo fueron porque habían sido prometidas a cambio de que estos

promoviesen la migración a la tecnología GSM; vii) el informe

011-SDI-206, prueba 630, archivo denominado Refrend 114363, es un mensaje de

correo electrónico remitido el 5 de septiembre de 2001 por [Nombre 022] a

[Nombre 078]. Tiene que ver con un estudio que aquel imputado solicitó a un

funcionario del ICE para su uso personal y, cuando lo tuvo en su poder, lo

remitió a [Nombre 078] con la finalidad de ponerlo al tanto del “ambiente

negativo de la Contraloría” con respecto, entre otras cosas, a las

contrataciones directas 108212 y 108213 aprobadas el 5 de diciembre de 2000 por

el Consejo Directivo del ICE, dirigidas a ampliar las centrales marca [Nombre

091] y Siemens que existían en el país y que, a la fecha de ese informe, no

habían sido refrendadas. Se trata de información que si bien se remitió a

[Nombre 078] el 5 de septiembre de 2001, es decir, después de que se había

adjudicado el proceso abreviado de las 400 mil líneas a [Nombre 091] (en fecha

28 de agosto de 2001), seguía siendo de su interés, pues esta adjudicación no

había sido refrendada por la Contraloría General de la República, con lo cual

era urgente que supiese cuáles eran los criterios y exigencias de la

Contraloría en materia de contratación directa y la posibilidad que se abría

para [Nombre 091] de ampliar en un 50% el contrato de las 400 mil líneas; viii)

la relación entre [Nombre 041] y [Nombre 022] se prolongó más allá del 31 de

mayo de 2002, cuando el segundo dejó de ser directivo del ICE. Esto se

demuestra con prueba documental que se examinó en el fallo (f. 15.850 frente); ix)

de la prueba testimonial también se extrae esa relación de cercanía, pues hay

varios testigos que dan cuenta de la presencia de [Nombre 022] en las oficinas

de [Nombre 091], de un vínculo entre [Nombre 041] y [Nombre 022] y del envío de

sobres cerrados -cuyo contenido no se pudo precisar- por parte de [Nombre 041]

a [Nombre 022], específicamente al domicilio de este y no a las oficinas del

ICE, como sí sucedía con lo enviado a [Nombre 095] (p. ej., los testimonios de

[Nombre 142], [Nombre 144], [Nombre 148] y [Nombre 150], examinados de folios 15.851 a 15.855 frente); x)

si bien no hay prueba directa sobre la promesa de dádiva (lo que es

comprensible tratándose de un acto ilegal), su existencia se puede demostrar

a través de varios elementos:

Los dineros recibidos no

obedecen a negociaciones legales y transparentes y, tan consciente es [Nombre

022] de esta situación, que usó mecanismos para tratar de poner distancia entre

los bienes recibidos y su persona, no obstante lo cual, a través de exhaustivos

estudios, se logró determinar que los fondos procedían de [Nombre 060] .

2)

[Nombre 041], como representante de [Nombre 060], y [Nombre 078], estimaron

necesario contar con ayuda de funcionarios del ICE y de otras dependencias para

que se abriera un concurso público en el cual la empresa pudiese participar y

ser la adjudicataria de las 400 mil líneas móviles. Para arribar a esta

conclusión, el tribunal consideró los antecedentes nada favorables que dicha

empresa tenía en la contratación con el ICE. Con base en el testimonio de

[Nombre 128] y en abundante prueba documental que se especifica en la sentencia

(f. 15.857 a 15.861 frente),

se explica la inconformidad de [Nombre 091] con las políticas del ICE, en

particular las asumidas para contratar 83.000 líneas en el año 1999 y 100.000

líneas en el año 2000, mismas que colocaban a la empresa en franca desventaja

frente a otros competidores, p. ej., Ericsson, situación que fue denunciada por

[Nombre 091] en distintos ámbitos, a saber, el mismo ICE, la Contraloría

General de la República, la Asamblea Legislativa y la misma prensa (f. 15.857 a 15.861 frente).

Esta situación es la que en primer término hace ver la necesidad y urgencia que

tenían [Nombre 041] y [Nombre 078], en las vísperas de un contrato como el de

las 400 mil líneas celulares, de contar con personas dentro del ICE que les

fuesen afines, proyecto del cual estaban al tanto aquellos, pues como reconoce

la defensa, desde tiempo atrás se discutía el tema de la migración de

tecnología. Incluso, desde 1998 [Nombre 091] ofreció donar un equipo GSM-PCS

para 2000 terminales.

Un elemento probatorio adicional es el

testimonio de [Nombre 064], en el sentido de que [Nombre 041] y [Nombre 078] le

ofrecieron un premio a cambio de ayudar a materializar la migración a

tecnologías abiertas o GSM; de avanzar hacia un concurso público o licitación y

de votar a su favor. [Nombre 064] fue claro en que ambos corruptores le

hablaron de las gentilezas o premios para quienes les ayudaban. También

describió el ambiente previo a la contratación de las 400 mil líneas, el

déficit en tecnología fija y sobre todo en la móvil, señalando que para

entonces, en la fija el mayor proveedor era [Nombre 091] en tanto que en la móvil,

por el uso de tecnologías cautivas -TDMA-, otras compañías no podían competir.

Ya desde entonces, se tenía claro que el futuro era la tecnología celular y se

detectaba un interés en migrar a GSM, pues no había cautividad en cuanto a la

tecnología. Indicó que [Nombre 091] usó instrumentos de opinión pública para

explicar la importancia de migrar a otras tecnologías y señaló que dicha

empresa siempre sostuvo que estaba siendo objeto de un trato discriminatorio.

Esta apreciación de [Nombre 064] confirma que, antes del contrato de las 400

mil líneas, [Nombre 091], por medio de [Nombre 041], se mostraba disconforme

con las políticas seguidas en relación con contrataciones directas en las que

no podía participar.

Otro elemento que permite tener por

demostrada la promesa de dádiva es la denominada “propuesta de ruta de acción”,

diseñada por [Nombre 124] (f. 15.863 y siguientes). Según el fallo, si bien

[Nombre 124] se abstuvo en juicio, el documento en cuestión describe acciones

para enfrentar los problemas de [Nombre 091] con el ICE. En él [Nombre 124]

(que -según [Nombre 132] - era un estratega político que conocía bastante el

medio), habla de la necesidad de recabar apoyos en el sector empresarial, la

iglesia católica, partidos minoritarios y el sector político. Específicamente,

menciona la necesidad de conseguir el apoyo de tres diputados, un precandidato

a [...], miembros del directorio del partido Liberación Nacional y la asesoría

privada de un expresidente. De nuevo, un elemento que revela la urgencia y necesidad

que tenía [Nombre 091], en la persona de [Nombre 041], de agotar instancias

para que su oferta respecto a la tecnología GSM fuese aceptada por el ICE.

5)

Otro indicio que da cuenta de la promesa es el procedimiento abreviado

al que se sometió [Nombre 068], por hechos de igual naturaleza a los ya

conocidos (prueba Nº 747).

Si bien en las actas de las

sesiones del consejo directivo donde participó [Nombre 022] este nunca se

manifestó abiertamente a favor de [Nombre 091], lo anterior no es de extrañar,

ya que para entonces la discusión era favorable a esa empresa (f. 15.866

frente). Por otra parte, las circunstancias señaladas por el a quo de

folios 15.972 a 15.980 frente del

tomo XXXIII (y que en mucho son una reiteración de las ya referidas), son las

siguientes: xi) La relación entre [Nombre 091] y el ICE antes del

contrato de las 400.000 líneas era tensa. A modo de ejemplo, en la contratación

directa de 83.000 líneas en el año 1999 no se permitió la participación de

[Nombre 091] , razón por la cual esta empresa denunció al ICE ante la

Contraloría General de la República e hizo una campaña pública para explicar

esa denuncia. Lo mismo puede argumentarse con el proyecto del año 2000, para

ampliar mediante contratación directa en 100.000 líneas. En este se vuelven a

presentar problemas entre ambas partes y, una vez más, [Nombre 091] hizo

campaña en contra de lo que considera es un problema de transparencia en el

ICE. Todas estas campañas perseguían que [Nombre 091] se posicionara con el ICE

y se rompiera la cadena de contrataciones directas a proveedores específicos; xii)

la ruta de acción preparada por [Nombre 124]; xiii) la

declaración de [Nombre 064] en los términos antes expuestos; xiv)

la declaración de [Nombre 116], que, en lo que interesa, habló de las

manifestaciones hechas por [Nombre 041] ante ella y otros miembros de la

comisión que [Nombre 060] remitió al país para investigar los hechos que

estaban publicándose en la prensa. Según la deponente, [Nombre 041] reconoció

haber pagado a [Nombre 022], a [Nombre 001], a [Nombre 064] y a [Nombre 018], y

añadió que esos pagos fueron iniciativa suya; xv) [Nombre 001]

aceptó haber recibido dinero de [Nombre 091]; xvi) hay notas

-también mencionadas atrás- donde se habla de cómo [Nombre 001] era un mejor interlocutor

para [Nombre 091]; xvii) [Nombre 041] invitó a [Nombre 001] a

almorzar; xviii) entre [Nombre 022], [Nombre 041] y [Nombre 078]

había una relación de amistad, confianza y colaboración, misma que se mantuvo

después de que el primero dejó de ser miembro de la junta directiva del ICE. De

esto, da cuenta una serie de documentos, a saber: 1.- misiva de fecha 22

de mayo de 1996 donde [Nombre 041] solicita a [Nombre 139] que en razón de un

viaje de [Nombre 022] a esa nación, se le brinde cualquier atención pues es

miembro del ICE y esta institución es la principal cliente de [Nombre 091] en

el país; 2.- un fax, que se puede situar entre el 28 y 29 de marzo de

1996, donde [Nombre 022] agradece a [Nombre 078] una invitación y le solicita

hacer reservaciones en hoteles en Madrid y París, siendo que una copia de ese

fax se le hizo llegar a [Nombre 041].

También se cuenta con un fax

enviado el 18 de julio de 1997 por [Nombre 105] a [Nombre 078] con copia a

[Nombre 041], donde se indica que [Nombre 022] va para España y que solicita le

ayuden con los gastos del hotel en Madrid; 4.- los documentos que dan

cuenta de que el 8 de octubre de 1999 se le pagó un viaje a España; 5.-

la prueba Nº 630, a saber, un correo

electrónico de fecha 5 de septiembre de 2001, donde [Nombre 022] comunica a

[Nombre 078] sobre el ambiente negativo que hay en la Contraloría General de la

República en relación con las contrataciones directas tendientes a ampliar las

centrales marca [Nombre 091] y Siemens que existían en el país y que a la fecha

del informe, no habían sido refrendadas. En igual sentido le informa del

contrato de las 160.000 líneas otorgado a [Nombre 091] y sobre el cual

extraoficialmente, se escuchaba que la Contraloría de ninguna manera iba a

refrendar porque había intereses de por medio y que si se quería comprar líneas

celulares adicionales, era viable hacerlo por medio de un proceso de ampliación

del 50% de las 400.000 líneas (folios 15.973 a 15.978 frente). Análisis

de los indicios antes mencionados tras la exclusión hipotética de la

declaración de [Nombre 064] : La prueba fundamental para establecer que

[Nombre 022] recibió una promesa de dádiva de parte de los corruptores, al

igual que sucedió con [Nombre 001], fue el relato de [Nombre 064]. Si bien hay

una serie de indicios que permiten tener por demostrado ese hecho con un

grado de probabilidad, sin la declaración del imputado colaborador es

imposible hacerlo con certeza absoluta. Como se explicó en el caso anterior, no

hay dudas acerca de que los jerarcas de la empresa [Nombre 091] estaban

molestos con las políticas del ICE en materia de telefonía móvil, pues por el

uso de tecnologías cautivas, [Nombre 091] no podía competir en ese mercado. Del

mismo modo, se demostró que no tuvieron reparos en denunciar la situación en

distintos ámbitos, al entender que a pesar de la necesidad de migrar hacia

tecnologías abiertas, la institución insistía en contratos que perpetuaban la

tecnología TDMA. Se demostró también que [Nombre 091] recurrió a un profesional

-[Nombre 124]- para que elaborase una estrategia para enfrentar ese problema;

que [Nombre 022] tenía una relación cercana con [Nombre 078] y [Nombre 041] que

se originó años antes de los hechos aquí investigados; que también durante

años, [Nombre 022] recibió de parte de esta empresa distintas ventajas de

contenido económico, algunas que fueron requeridas por él y finalmente, que

tras la adjudicación del contrato de las 400.000 líneas, recibió al igual que

otros funcionarios públicos, fondos originados en [Nombre 060]. Sin embargo, de

todo esto no se infiere que a [Nombre 022] se le haya cursado una promesa de

dádiva a fines del año 2000 e inicios del 2001 para que a cambio, realizara las

acciones necesarias dentro del ámbito de sus funciones como directivo del

I.C.E. para impulsar la migración de tecnología TDMA hacia tecnología GSM, para

promover las compras por medio de licitaciones y evitar que estas fueran

abortadas, así como para votar a favor de [Nombre 091] en el proceso de

contratación de las 400.000 líneas (cfr. hecho demostrado Nº 117). A

continuación, esta cámara hará un examen minucioso de los indicios mencionados supra.

En cuanto a la relación de confianza entre [Nombre 041], [Nombre 078] y el

coimputado [Nombre 022], hay abundante prueba que da cuenta de la misma. Así,

por ejemplo, la prueba 59, denominado folder CRG 005 ICE, acta 370760. En él,

hay un documento sin foliar, ubicado antes del folio 345. Se trata de un fax de

fecha 22 de mayo de 1996, remitido por [Nombre 105] a [Nombre 041] y en el cual

le habla de un viaje de [Nombre 022] a Chile, pidiendo se le dé un trato

especial. En esa misma prueba N° 59, a folio 354, aparece un

fax enviado por [Nombre 022] a [Nombre 078] entre el 28 y 29 de marzo de 1996,

donde le agradece una invitación y a la vez le solicita hacer reservaciones en

Madrid y París para los días 1, 2, 5 y 7 de abril. En este documento se despide

con la frase “un abrazo [Nombre 290] ”. También se cuenta a folio

352 de la prueba mencionada con la respuesta que dio [Nombre 078] a este

mensaje, confirmándole las reservaciones. Son documentos del año 1996,

que si bien revelan familiaridad (una en extremo censurable, pues hablamos de

un director del ICE que recibe reiteradamente favores de una empresa proveedora

de la institución), no aportan elementos para asegurar que hubo una promesa de

dádiva años después. Igual sucede con la prueba Nº 65, del folder

CRG.002-01/02 A ICE, que consiste en un documento de fecha 18 de julio de 1997

dirigido a [Nombre 078] por [Nombre 105] y en donde le informa de un viaje que

efectuaría [Nombre 022] a España, con la solicitud de que “le ayuden” con los

gastos del hotel en Madrid, lugar al que llegaría el jueves 24 por la mañana y

del cual regresaría a San José el lunes 28, petición que efectivamente se

atendió según documento de folio 144. El tribunal también ponderó la prueba Nº

80, folio 238, que da cuenta -según se dice a folio 15.845 del tomo XXXII- que

el 8 de octubre de 1999 se le pagó a [Nombre 022] un viaje a España. Como se

observa, hablamos de documentos que demuestran que [Nombre 022] tenía, años

antes de los hechos aquí investigados, una relación de cercanía (muy

censurable, por cierto) con los personeros de [Nombre 091] claramente

inconveniente, pero que en modo alguno permite demostrar que años después y con

ocasión del contrato de las 400.000 líneas, se le cursó a [Nombre 022] una

promesa remuneratoria con un contenido y un propósito específicos. Del mismo

modo, hay prueba de la que se extrae que esa relación de cercanía se mantuvo

después de que [Nombre 022] dejó de ser director del ICE (cfr. prueba Nº 633,

anexo 3, folios 9 a 11), pero de la que no se

desprende un juicio de certeza en cuanto al punto tantas veces mencionado.

Aunado a esto, basta revisar la prueba Nº 80, específicamente los documentos

números 238 y 259, para concluir que de él no se deriva que [Nombre 091] le

pagase a [Nombre 022] un viaje a Madrid, como lo aseguró el tribunal de mérito

sin razón alguna. Lo que se establece con esa prueba es que se le invitó a

comer en un restaurante de esa ciudad denominado Botillería del Café de

Oriente. Otro tanto cabe señalar en cuanto al oficio de [Nombre 126], visible

en el tomo V del principal, folio 1.771 frente. Según el tribunal, los viajes

allí referidos, al igual que los dineros recibidos tras la adjudicación, son

parte de las ventajas económicas prometidas antes de que se diese esta. Tal

afirmación, entienden los suscritos, carece de fundamentación. En ese

documento, Sertur indica que en sus registros contables aparecen dos facturas

del mes de mayo de 2002 que dan cuenta de dos viajes efectuados por [Nombre

022] a Guatemala y a Tegucigalpa a cargo de [Nombre 091]. Si bien se trata de

prueba adicional que da cuenta de la dinámica (en extremo censurable, se

insiste) que había entre algunos funcionarios públicos del ICE y las empresas

proveedoras de la institución, donde los segundos colmaban a los primeros de

ventajas de contenido económico, de él no se extrae que con ocasión del

contrato de las 400.000 líneas se formulase una promesa de retribución

económica que el señor [Nombre 022] admitió. Al igual que sucedió con el dinero

recibido tras la adjudicación, la recepción de las ventajas de contenido

patrimonial no permite demostrar ese hecho y menos aseverar, tal y como lo hace

el a quo, que son parte de lo prometido, máxime si se considera que

[Nombre 022] era proclive a solicitar y recibir dádivas de parte de esa empresa

desde años antes de que ocurrieran los hechos aquí sometidos a examen. Por otra

parte, en cuanto a la prueba Nº 630 ya mencionada, consistente en el informe

011-SDI-206, archivo Refrend 114363, que es un correo electrónico remitido por

[Nombre 022] a [Nombre 078] el 5 de septiembre de 2001, véase que en él, el

primero advierte al segundo sobre el ambiente negativo que hay en la

Contraloría General de la República en relación con las contrataciones directas

tendientes a ampliar las centrales marca [Nombre 091] y Siemens que existían en

el país y que, a la fecha del informe, no habían sido refrendadas. También le

habla del contrato directo de las 160.000 líneas otorgado a [Nombre 091] y que,

extraoficialmente, se escuchaba que la Contraloría de ninguna manera iba a

refrendar, porque había intereses de por medio y que si se quería comprar

líneas celulares adicionales era viable la compra por medio de un proceso de

ampliación del 50% de las 400.000 líneas. Como se aprecia, se trata de una

comunicación que es posterior a la adjudicación y de la que, por su contenido

(que se relaciona con contrataciones directas y no con el proceso concursal

abreviado de las 400.000 líneas), tampoco se puede extraer que meses antes, de

forma anticipada a la adjudicación del citado contrato, haya tenido lugar la

promesa de la dádiva en los términos en que fue acusada por el órgano

requirente. El mismo tribunal entiende que la intención de [Nombre 022] con la

citada comunicación era que [Nombre 078] estuviese al tanto de los criterios de

la Contraloría en materia de contratación directa y de la posibilidad que se

abría para [Nombre 091] de ampliar en un 50% el contrato de las 400.000 líneas.

Si bien esto permite sospechar con algún grado de probabilidad que las

retribuciones económicas estaban asociadas con aquel contrato, no permite

asegurar con un grado de certeza que antes de su adjudicación [Nombre

022] hubiese recibido una promesa de retribución económica. Tan es así que con

base en todos los indicios antes descritos también es posible considerar

otras posibilidades, a saber, que desde antes del contrato mencionado y sin

necesidad de que se le cursara una promesa de retribución económica en

particular, [Nombre 022] estaba comprometido con la causa de [Nombre 091] y

actuaba a su favor (como se vio, hay prueba que demuestra que desde 1996 este

funcionario público recibía ventajas de contenido económico de parte de la

citada empresa) y que por ende, los dineros recibidos luego de la adjudicación

fueron solo una retribución por un acto cumplido. Igualmente y considerando que

[Nombre 022] no tenía reparos para solicitar retribuciones económicas, también

es plausible que fuese él quien indujese el pago, o que existiendo alguna

promesa anterior, su contenido fuese otro. En cuanto a la propuesta de [Nombre

124], cabe reiterar lo ya expuesto. El acercamiento que sugiere este

profesional no implica en modo alguno la comisión de conductas criminales y

menos todavía la formulación de promesas de dádivas a funcionarios públicos.

Otro tanto cabe señalar en cuanto a los sobres cerrados que se entregaron a

[Nombre 022] en su casa de habitación. El tribunal valoró el testimonio de

[Nombre 144], que en lo que interesa, refirió que él, como mensajero de [Nombre

091], los entregó por orden de [Nombre 041]. Para el a quo, el que estos

documentos no se entregaran en el ICE y con copia de recibido, como sí solía

suceder con otra documentación, demuestra que su contenido no era discutible

en las sesiones del consejo directivo y que atendía a los fines ilícitos

propuestos con respecto al tema del procedimiento abreviado 1-2001 (f.

15.854 frente, tomo XXXII). Se trata de una conclusión carente de todo

fundamento, ya que, en cuanto al contenido de tales sobres, no existe

información alguna que permita siquiera sospechar que se trataba de

documentación relacionada con el citado concurso, dinero o títulos valores (p.

ej., certificados de inversión), siendo que, además, incluso asumiendo esto

hipotéticamente, como se ha venido explicando, de la recepción de las dádivas

por parte de [Nombre 022] tampoco se puede desprender que la promesa anterior

al contrato de las 400.000 líneas haya tenido lugar. A mayor abundamiento,

véase que el tribunal de mérito, a pesar de reconocer que la testigo [Nombre

148], persona encargada de preparar los sobres, manifestó que su contenido no

guardaba relación con el pago de dádivas, concluyó que tales manifestaciones “…

no excluyen que los sobres entregados a [Nombre 144] por parte de [Nombre 041]

fueran diferentes de los mencionados por la testigo [Nombre 148] en razón de

que las características de unos y otros sobres eran diferentes: unos eran de

color amarillo y los otros no” (f. 16.115 frente, tomo XXXIII), apreciación

que también resulta infundada, pues, al menos de lo consignado por el a quo

en la fundamentación descriptiva del fallo, [Nombre 144] no planteó

distinciones categóricas en cuanto a los colores de los sobres que debía

entregar, señalando tan solo que eran sobre “normales” de manila (f. 14.774 y

14.775 frente, tomo XXX). Además, la testigo [Nombre 148] manifestó que los

sobres podían mandarse o no con sello de confidencial, y que algunos de

estos iban al ICE (f. 14.785, 14.786 y 14.787, tomo XXX), de lo que se

desprende razonablemente que ella también preparó sobres con otros destinos y

fue en relación con la totalidad o generalidad de aquellos que preparó y envió

que la deponente negó que su contenido estuviese relacionado con el pago de

dádivas. Por todo lo expuesto, esta cámara entiende que es una especulación del

a quo el asegurar que los sobres entregados a [Nombre 022] en su

domicilio contenían documentos vinculados con el hecho criminal. Siempre en

esta línea de ideas, el tribunal también ponderó los testimonios que dan cuenta

de la presencia de [Nombre 022] en [Nombre 091] (p. ej., los de [Nombre 148] y

[Nombre 150]). Se trata de prueba que si bien permite demostrar la estrecha

relación que había entre este imputado y los jerarcas de [Nombre 091], y que se

originó años antes de la contratación de las 400.000 líneas, no permite arribar

a la conclusión de que el ofrecimiento de dádiva (en los términos y

circunstancias descritos por el Ministerio Público) tuvo lugar. Se reitera,

esta cámara no pone en tela de duda que [Nombre 022] haya recibido fondos de

[Nombre 060], como tampoco que era un funcionario público proclive a requerir y

recibir ventajas de contenido económico de parte de esa empresa, sin embargo,

esto no permite sostener con el grado de certeza que exige nuestra Constitución

Política, que con ocasión del contrato de las 400.000 líneas se le haya cursado

una promesa de dádiva a cambio de que favoreciese la migración a GSM, el uso de

licitaciones o concursos públicos y de que votase de forma favorable a [Nombre

091] . Dicho lo anterior, se procederá a examinar los tres aspectos

medulares sobre los que el tribunal de mérito asentó su conclusión de que la

promesa de retribución económica efectivamente se cursó, a saber: i)

los antecedentes nada favorables para [Nombre 091] antes del contrato de las

400.000 líneas. En el fallo de mérito se analizó una serie de

contrataciones directas en materia de telefonía móvil que tuvieron lugar desde

1999 y en las cuales [Nombre 091] no pudo participar, así como la respuesta de

la empresa ante esa situación y que pasó, desde agotar todas las instancias al

interior del ICE, hasta denunciar el tema ante la Contraloría General de la

República y la opinión pública. En particular, se examinó una contratación

directa por 83.000 líneas en el año 1999 y otra por 100.000 líneas en el año

2000, ambas adversadas por [Nombre 091] (f. 15857 a 15.861 tomo XXXII),

todo para demostrar que la citada empresa estaba inconforme con las políticas

del ICE sobre el procedimiento de contratación que se venía empleando, puesto

que solo los proveedores de entonces, entre ellos Ericsson, tenían opción de

participar. Para el a quo, esto constituye un primer elemento para

comprender la necesidad que tenían [Nombre 041] y [Nombre 078] , en vísperas de

un contrato como el de las 400.000 líneas celulares, de contar con personas

dentro del ICE que fueran afines a sus intereses, proyecto sobre el que estaban

al tanto porque desde tiempo atrás se discutía el paso a la tecnología GSM. A

modo de ejemplo, el tribunal recuerda que para 1998, [Nombre 091] mantenía

vínculos con el ICE e hizo una oferta para donar un equipo GSM-PCS para 2000

terminales, oferta que fue aceptada (folio 15.861). Es por esto que los

representantes de [Nombre 060] optaron por prometer y luego entregar una dádiva

a [Nombre 022]. ii) Un segundo elemento de prueba que consideró el

tribunal de instancia en cuanto a la promesa, fue la declaración de [Nombre

064]. Según el a quo, este “testigo” no solo habló de la promesa

de dádiva que le fue cursada por [Nombre 041] y [Nombre 078] a cambio de ayudar

a materializar la migración a tecnología GSM, de que la compra de material o

equipo se hiciese por medio de concurso público o licitación y de que votase a

favor de [Nombre 091] . También dijo que los corruptores le mencionaron que

tenían gentilezas con la gente que les ayudaba. Con esa declaración además, se

confirmó la situación que enfrentaba [Nombre 091] antes del contrato de las

400.000 líneas y que fue descrita supra. iii) La ruta de acción

preparada por [Nombre 124], es un tercer elemento para tener por demostrada la

promesa de retribución económica. Se habla de un plan dirigido a

enfrentar los problemas de [Nombre 091] con el ICE, lo que suponía

acercamientos con el sector empresarial, la iglesia católica y el sector

político. En ese documento se menciona la necesidad de recabar el apoyo de al

menos tres diputados, un candidato a presidente, dos miembros del directorio de

Liberación Nacional y un expresidente (prueba Nº 686). Según el fallo

recurrido, “ Este documento, sin duda alguna, evidencia la urgencia y

necesidad que tenía [Nombre 091] en la persona del coimputado [Nombre

041], de agotar todas las instancias sociales y sobre todo políticas con el fin

de que su oferta respecto de la tecnología GSM, fuera la aceptada por el ICE.

Recordemos la inconformidad de dicha empresa con las políticas administrativas

en el tema de las contrataciones que tenía el ICE.” (F. 15.864, tomo

XXXII). Como se extrae de lo antes expuesto, tras suprimir hipotéticamente la

declaración del imputado colaborador, nos restan solo dos indicios (a saber, la

ruta de acción propuesta por [Nombre 124] y el malestar que experimentaban los

funcionarios de la empresa [Nombre 091] por ser esta excluida del mercado de la

telefonía móvil, los que son claramente insuficientes para confirmar la

sentencia en cuanto tuvo por demostrada la promesa de retribución económica a

[Nombre 022]. Esta conclusión no varía si estos dos indicios se analizan en

conjunto con los que han sido mencionados antes (p. ej., la relación de

confianza existente desde larga data entre este imputado y los personeros de

[Nombre 091]; la remisión de sobres cuyo contenido se desconoce; y. claro está,

la recepción de fondos después de la adjudicación), ya que si bien de todo este

panorama es plausible extraer con un alto grado de probabilidad que hubo

una promesa de retribución económica, o cuando menos, que los fondos recibidos

tenían algún vínculo con el contrato de las 400.000 líneas, esto no se puede

asegurar con certeza absoluta, al punto que se pueden admitir otras

posibilidades a las que se ha hecho mención de forma reiterada y que, además,

no fueron acusadas por el órgano requirente, al menos de manera subsidiaria. Al

igual que sucedió con [Nombre 001], esta cámara no duda de que [Nombre 022]

incrementó su patrimonio de forma irregular gracias a las dádivas de la citada

empresa, y que no había una razón legítima que lo amparase para proceder de

esta manera, sin embargo, esto no permite tener por demostrada la promesa de

retribución económica imputada por el Ministerio Público, en tanto que los

indicios que restan tras la exclusión del testimonio de [Nombre 064], aunque

plurales e independientes, no desembocan en la conclusión de que la promesa

tuvo lugar. Y es que, tratándose de la prueba indiciaria, el hecho consecuencia

o hecho presunto (en este caso, la promesa y su aceptación por parte del

imputado) debe extraerse de los indicios de manera inmediata, razonable,

natural si se quiere, lo que no sucede aquí, pues esos elementos no convergen

en una única conclusión que excluye simultáneamente otras opciones que no

fueron contempladas, por ejemplo, que el contenido de la promesa fuese otro; que

se tratase de una aceptación de dádivas por un acto cumplido, sin promesa

anterior, o incluso que fuesen los funcionarios públicos los que indujesen el

pago de las dádivas, lo que en el caso de [Nombre 022] tampoco resultaría

extraño, ya que según se demostró, era proclive a solicitar a los funcionarios

de [Nombre 091] toda clase de ventajas de contenido económico. Finalmente, es

importante agregar que de la sentencia dictada en contra de [Nombre 068]

(prueba Nº 747), tampoco puede derivarse un juicio de certeza acerca de que a

[Nombre 022] se le cursó una promesa de retribución económica relacionada con

el contrato de las 400.000 líneas, ya que la mencionada resolución se dictó en

el contexto de un procedimiento abreviado, donde la aceptación de los hechos

por parte de [Nombre 068] tuvo un carácter personal y formal y en esa medida,

poca trascendencia probatoria puede darse a la misma en lo que a este caso

respecta. Se trata de un argumento que también cabe aplicar a la sentencia

condenatoria dictada en contra de [Nombre 105], con idénticos resultados.

Aunado a esto, como se indicó al conocer la situación de [Nombre 001], la

oferta que recibió [Nombre 068] fue cursada por [Nombre 105] y el mismo [Nombre

046], siendo que en el caso de [Nombre 022], la misma se atribuyó a otras

personas, a saber, a [Nombre 078] y [Nombre 041], con lo cual tampoco podemos

aseverar que las plataformas fácticas son idénticas, al punto de derivar

lógicamente de una lo que se afirma en relación con la otra. Finalmente, como

bien reconoce el fallo recurrido, de las actas de junta directiva analizadas

tampoco se desprende una actuación especialmente llamativa de [Nombre 022] a

favor de [Nombre 091], de ahí que no se trate de prueba cuya consideración

modifique lo afirmado por este tribunal de apelación de sentencia. En suma,

para los suscritos, sin el testimonio de [Nombre 064] lo que se puede

establecer es que [Nombre 022] recibió dádivas de [Nombre 091] antes de los

hechos aquí investigados -lo que no fue acusado- y que también las aceptó luego

de la adjudicación de las 400.000 líneas, no obstante lo cual no cabe asegurar,

al menos no con certeza, que esos fondos estaban destinados a cumplir

con una promesa que le cursaron meses atrás y que él aceptó, dirigida a que

actuase en beneficio de [Nombre 091] en extremos muy específicos: migración de

tecnología, promoción de licitaciones o concursos públicos y voto favorable

tratándose del contrato de las 400.000 líneas. Finalmente, se debe reiterar que

si bien [Nombre 041] admitió ante [Nombre 116] haber pagado a funcionarios

públicos, nunca refirió haber hecho a [Nombre 022] una promesa en ese

sentido. A riesgo de incurrir en reiteraciones innecesarias, nótese que

-según [Nombre 116]- en un borrador de declaración remitido por [Nombre 041],

este indicó que fueron [Nombre 064] y otros funcionarios públicos quienes le

solicitaron los premios por haber ayudado en la apertura de licitaciones

públicas en lugar de contrataciones directas (f. 15.157 frente, tomo XXXI).

Aunque la testigo también manifestó que en la reunión que sostuvieron con

[Nombre 041] este no dijo lo anterior (cfr. mismo folio), lo plasmado en el

citado borrador permite aumentar las dudas existentes acerca de si antes de la

adjudicación, se habría girado una promesa de dádiva con un contenido y un

propósito específicos, y de si la misma habría sido aceptada por [Nombre 022].

En resumen, tras excluir la prueba ilícita y examinar la restante, este

despacho concluye que de esta, no se extrae razonablemente que hubo una promesa

de dádiva anterior, con lo cual las circunstancias que permitirían tener por

configurado el delito de corrupción agravada en su modalidad de cohecho

impropio, no se podrían tener por demostradas. Así, lo que corresponde es

valorar si los hechos que se mantienen incólumes pueden ser considerados

constitutivos de otro delito, lo que de anticipado se descarta. Como se ha

venido señalando, en la imputación formulada por el órgano requirente no se

consideraron otras posibilidades, a saber, que las dádivas hubiesen sido

recibidas sin mediar promesa anterior, por acto cumplido; que fuesen requeridas

o solicitadas por los funcionarios públicos o que, habiendo sido prometidas

anteriormente, tuviesen otro contenido. Tras descartar la promesa anterior en

relación con el contrato de las 400.000 líneas, lo único que se puede tener por

demostrado es que [Nombre 022] admitió -entiéndase recibió- las

ventajas económicas que le fueron entregadas, conducta que no se puede subsumir

siquiera en el tipo penal del enriquecimiento ilícito. Como se explicó antes,

tratándose de la admisión de dádivas presentadas en consideración al

oficio del funcionario público, es indispensable que la conducta tenga lugar mientras

el sujeto activo permanece en el ejercicio del cargo. Ahora, según se extrae

de los hechos probados (específicamente los números 115 y 118 a 126), [Nombre 022] fue

directivo del ICE hasta el 31 de mayo de 2002, siendo que las dádivas le

fueron presentadas de octubre de 2002 a mayo de 2004. Por

ende, la conducta de [Nombre 022], de cara al delito de enriquecimiento

ilícito, resultaría atípica. Es importante subrayar que en este caso no se

puede aplicar el supuesto de la admisión de dádiva ofrecida que también contempla

el tipo penal del enriquecimiento ilícito, ya que no se ha podido tener por

demostrado que a [Nombre 022], mientras permanecía en su cargo y con

ocasión de este, se le ofreció una dádiva que aceptó, lo que

hubiera bastado para tener por configurado el delito y, en consecuencia,

hubiera convertido en irrelevante el momento en que se recibió materialmente la

ventaja económica. A mayor abundamiento, se tiene que la acción penal para

perseguir el delito de enriquecimiento ilícito estaría prescrita. Este delito

es sancionado con pena de prisión de 6 meses a 2 años. Por ende, su plazo de

prescripción es de 3 años y se redujo a 18 meses con la primera imputación

formal (artículos 31 a) y 33 inciso a) C.P.P.),

acto procesal que ocurrió el 1 de octubre de 2004 (f. 146 a 161 frente, tomo I). Es

decir, el plazo de 18 meses venció el día 1 de abril 2006, siendo que para

entonces no había ocurrido ningún acto procesal que tuviese por disposición

legal, la virtud de interrumpir o suspender su conteo. Además, tal y como

se explicó al examinar la situación de [Nombre 001], acápite al que deben

remitirse las partes para evitar reiteraciones innecesarias, esta

conclusión no se ve modificada si se considera lo expuesto en el artículo 376 C.P.P., en especial la

interpretación que la Sala Tercera hizo de esta norma, ya que para la fecha en

que adquirió firmeza la resolución que declaró de tramitación compleja esta

causa (a saber, el 26 de junio de 2006), la acción penal ya se encontraba

prescrita. Del mismo modo, tampoco resulta aplicable en el caso particular de

[Nombre 022] el artículo 62 de la ley N° 8422, Ley contra la corrupción y el

enriquecimiento ilícito en la función pública, ya que esta disposición entró en

vigencia el 29 de octubre de 2004, es decir, con posterioridad a que el

imputado rindiese su declaración indagatoria y operasen simultáneamente los

efectos interruptores y reductores del cómputo del plazo de la prescripción.

Por lo anterior, se anula la sentencia recurrida en cuanto declaró a [Nombre

022] autor responsable de un delito de corrupción agravada en la modalidad de

cohecho impropio. Asimismo, por economía procesal y en aplicación del principio

in dubio pro reo, se le absuelve de toda pena y responsabilidad por este

delito. Por innecesario, se omite pronunciamiento sobre los recursos de

casación formulados por su defensora pública, la licenciada Yamura Valenciano

Jiménez.

[Nombre 006]: En relación con este imputado, el tribunal tuvo por

demostrado que aceptó una dádiva mientras permanecía en el ejercicio de su

cargo, específicamente, el de subjefe de la dirección del departamento de

conmutación del ICE; una dádiva que además, fue entregada en tres tractos. En

virtud de esos hechos, se condenó a [Nombre 006] por un delito de

enriquecimiento ilícito. Como fundamento de esta decisión, de folios 16.256 a 16.282 frente de

la sentencia, tomo XXXIV, el a quo consideró lo siguiente: i)

[Nombre 006] tenía relación con la empresa [Nombre 091], ya que el área

especializada de conmutación era la que debía realizar los montajes de los

equipos y administrar los contratos. Además, [Nombre 006] tuvo activa

participación en varias contrataciones adjudicadas a esa empresa y que fueron

recomendadas por él, a saber, (i) la Nº 103830 para la adquisición de 38

unidades remotas de abonado, adjudicada en la sesión Nº 5109 de 7 de septiembre

de 1999; (ii) la contratación Nº 104333 para la adquisición de 509 accesos

primarios de TED digital RDSI en centrales, adjudicada el 13 de abril de 2000 y

en la que [Nombre 006] fue coadministrador del contrato; (iii) la contratación

Nº 105543 para ampliación de red inteligente, adjudicada en sesión Nº 5210 de

22 de agosto de 2000. En esta, [Nombre 006] estuvo a cargo de las pruebas de

aceptación; (iv) la contratación Nº 108213 para la ampliación de centrales

[Nombre 091] 1000 - E10, adjudicada en sesión Nº 5294 de 9 de mayo de 2001.

[Nombre 006] fue coadministrador del contrato; (v) contratación Nº 112346,

ejecución de la opción de compra de la red inteligente, adjudicada en sesión Nº

5375 de 12 de febrero de 2002; (vi) contratación Nº 112765, ampliación de las

centrales [Nombre 091], adjudicada en sesión Nº 5404 de 14 de mayo de 2002.

[Nombre 006] fue el administrador de este contrato. La prueba de lo expuesto es

de carácter documental y se menciona a folios 16.257 y 16.258 frente de la

sentencia. ii) En razón de la administración de los contratos,

[Nombre 006] tenía una relación estrecha con los personeros de [Nombre 091],

cuestión de la que también dan cuenta testigos como [Nombre 153] y [Nombre

156]. iii) Con base en esos mismos testimonios y la prueba

documental Nº 344, se estableció que [Nombre 006], como jefe del departamento

de conmutación del ICE, tenía, entre otras funciones, determinar las

necesidades en cuanto a ampliaciones o mejoras en las diferentes áreas del

país. Como coordinador tenía bajo su mando un equipo de técnicos que

determinaban las necesidades de equipamiento, con base en esas necesidades se

hacía un documento y, según palabras del testigo [Nombre 156], “se convertía en

requerimiento”, correspondiéndole al imputado [Nombre 006] firmar la

certificación de la necesidad del proveedor. Posteriormente, llevaba la

recomendación de adjudicación al seno del consejo directivo del ICE para que

este órgano decidiera si convocaba el concurso. Además de las competencias ya

señaladas, también era el encargado de montar los equipos, realizar los

contratos y evaluar el desempeño, por lo cual era un funcionario clave dentro del

procedimiento de las adjudicaciones, no solo a lo interno del ICE, sino también

para aquellas empresas que pretendiera participar (f. 16.276 frente); iv)

[Nombre 006] no tuvo nada que ver con el procedimiento abreviado 1-2001

referente al contrato de las 400.000 líneas, pero sí con contrataciones de

telefonía fija; v) hay prueba documental y pericial también

examinada en la sentencia, que permite demostrar que [Nombre 006] recibió

dineros procedentes de [Nombre 060] y que se le trasladaron usando los mismos

mecanismos empleados para hacer llegar ventajas económicas a otros funcionarios

públicos (a saber, a través de la cuenta que tenía [Nombre 058] .); vi)

este imputado recibió la suma de $110.336,20 dólares, incremento patrimonial

que no tiene justificación alguna, sobre todo considerando que su salario

mensual rondaba los 400.000 colones aproximados, según la prueba testimonial

evacuada. Consecuencias de la exclusión hipotética del testimonio de

[Nombre 064]. Según entiende esta cámara, la declaración de [Nombre

064] no fue determinante para establecer la responsabilidad de [Nombre 006], al

punto que suprimida hipotéticamente, lo resuelto no sufre modificación alguna.

Por lo anterior, más adelante se procederá a conocer los reclamos que han

formulado sus defensores contra la sentencia de instancia.

[Nombre 018]: El a

quo le condenó por el delito de enriquecimiento ilícito, al entender que,

para no quebrantar el principio de correlación entre acusación y sentencia, no

era posible tener por demostrada la promesa de dádiva y condenar por el delito

de corrupción agravada en su modalidad de cohecho impropio, en los términos

solicitados por el Ministerio Público. Para determinar la responsabilidad de

[Nombre 018] en cuanto al enriquecimiento ilícito mencionado, el tribunal

ponderó una serie de circunstancias que se pueden esquematizar como a

continuación se dirá: i) [Nombre 018] fue diputado de la Asamblea

Legislativa del 1 de mayo de 1998 al 30 de abril de 2002. Luego, del 8 de mayo

de 2002 al 21 de abril de 2004 fue presidente ejecutivo de la Caja

Costarricense del Seguro Social (de lo anterior da cuenta la prueba documental

que se cita a folio 15.998 frente y el testimonio de [Nombre 158], citado

también en ese mismo folio); ii) como diputado, fue parte de la

comisión especial mixta que se integró después de las protestas por el

denominado combo del ICE. La pretensión era que no se diera trámite a ningún

proyecto de ley en relación con el ICE sin el dictamen de esa comisión (así,

prueba Nº 59, folio 93). Esto es de interés, dice el tribunal, porque en la

gerencia de [Nombre 091] se incautó un documento denominado “Nueva Ley de

Telecomunicaciones (Combo ICE), impacto sobre [Nombre 091] y acciones a

seguir”, que revela la importancia que tenía para la empresa toda acción que

pudiese modificar o afectar las expectativas comerciales o contratos con la

referida institución (f. 15.999 frente); iii) [Nombre 063] laboró

en el ICE del 1 de agosto de 1974 al 27 de septiembre de 2004 y fue el enlace

entre [Nombre 091] y [Nombre 018]. Los personeros de [Nombre 091] se acercaron

a este último gracias a la mediación de [Nombre 063], para exponerle sus

preocupaciones acerca de las contrataciones directas que efectuaba el ICE y

que, según [Nombre 091], la dejaba fuera del mercado. De esto da cuenta el

informe Nº 428-DEF-443-05/05, la prueba Nº 630, PC06, archivo “Libro blanco” y

la declaración de [Nombre 128]; iv) se descartó con base en la

prueba testimonial evacuada que [Nombre 018] hubiese sido consultor de la

empresa [Nombre 091], como también que hubiese tenido alguna relación comercial

o laboral con [Nombre 058]. que justificase la recepción de los dineros que le

fueron entregados. Incluso, [Nombre 158] declaró que este imputado le manifestó

haber ganado un dinero con [Nombre 091] de forma fácil, pues no había hecho

nada y, según la testigo [Nombre 116], [Nombre 041] le dijo espontáneamente que

él había pagado sobornos a funcionarios públicos, entre ellos a [Nombre 018].

Otro tanto hay con el testimonio de [Nombre 142], quien señaló que [Nombre 041]

reconoció haber pagado dádivas a funcionarios públicos, en los medios de

comunicación. Finalmente, la empresa [Nombre 091] tenía dentro de sus políticas

de contratación la prohibición de contratar como asesores a funcionarios públicos.

v) Con base en la declaración de [Nombre 128], se estableció que

[Nombre 018] fue informado del tema de la telefonía móvil y del interés de

[Nombre 091] en que se eliminase la contratación directa sin licitación.

[Nombre 091] había hecho dos campañas públicas y de denuncia, una para oponerse

a la contratación de las líneas fijas a Ericsson en 1999 y otra en el año 2000, a

propósito de la tecnología GSM, siendo que desde 1999 existía contacto con

[Nombre 018]. Hubo varias reuniones con el entonces diputado y, en una

oportunidad, [Nombre 018] le pidió a [Nombre 128] hablar con sus superiores,

reunión que según el testigo, sí tuvo lugar. vi) Para el

tribunal, de lo dicho por [Nombre 128] se extrae que a [Nombre 018] se le

contactó para discutir sobre la eliminación de las contrataciones y la apertura

de la licitación, lo cual lleva al tema de las 400.000 líneas celulares. Esto

confirma la versión de [Nombre 064] , en el sentido de que el ofrecimiento de

la dádiva tenía que ver con el tema de las centrales móviles y con la

tecnología GSM y, en ese tanto, hay indicios que permiten vislumbrar que a

[Nombre 018] también se le hizo una promesa remuneratoria en circunstancias

modales y temporales semejantes a la cursada a [Nombre 064], solo que mientras

a este último lo llamó [Nombre 078], fue [Nombre 018] quien pidió hablar con

los superiores de [Nombre 128]. Además, los pagos también le fueron hechos por

las mismas vías que a otros imputados. vii) Hay documentación que

da cuenta de que el día 17 de agosto de 2000, en el café [...] , [Nombre 041]

se reunió con [Nombre 018] y [Nombre 063]; viii) [Nombre 144],

mensajero de la empresa [Nombre 091], dijo haber llevado sobres, remitidos por

[Nombre 041], a los acusados [Nombre 022], [Nombre 001], [Nombre 018] y [Nombre

028], en sus domicilios y oficinas. La secretaria de [Nombre 041] dijo que se

enviaban sobres al ICE y a los imputados, y que ella conocía su contenido, sin

embargo, “…esto no excluye que [Nombre 144] llevara sobres que no

fueran los que ella conoció; sobres que además tenían características

diferentes a los descritos como conocidos por su persona.” (F. 16.011

frente). ix) Así como en el año 2000 se inició la campaña pública

de [Nombre 091] en pro de la licitación pública y la migración a la tecnología

GSM, también entre julio de 2000 y diciembre de ese año personeros de [Nombre

091] se reunieron con diputados y otros personajes del ámbito político. Es

entonces cuando se efectuaron los encuentros con [Nombre 018], [Nombre 001] y

[Nombre 064], todos los que al final recibieron dineros procedentes de [Nombre

060]. x) Finalmente, el a quo valoró abundante prueba

documental, descrita de folio 16.014 frente a 16.054 frente, para demostrar que

los fondos recibidos por [Nombre 018] procedían de [Nombre 060]. xi)

No obstante lo anterior, el tribunal entiende que no es de recibo la solicitud

de la fiscalía de condenar a [Nombre 018] por el delito de cohecho impropio,

sobre la base de que este imputado atendió a los personeros de [Nombre 091] en

cumplimiento de la obligación que tiene todo diputado de recibir público. Lo

anterior porque en el hecho número 220 de la acusación se alude al ofrecimiento

de la dádiva y en el hecho número 221 a la

aceptación de esta, sin que se hayan descrito los elementos del cohecho impropio.

Por eso, indica el tribunal, con independencia de si lo afirmado por el

Ministerio Público en conclusiones se demostró o no (a saber, que a [Nombre

018] se le hizo una promesa remuneratoria por atender público), como la

acusación no contiene tal información, el único delito que se puede tener por

configurado es el de enriquecimiento ilícito, en tanto admitió la dádiva que le

fue presentada u ofrecida en condición del cargo que ostentaba (f. 16.054 a

16.056 frente). Tratándose del imputado [Nombre 018], la exclusión

hipotética de la declaración de [Nombre 064] tiene una trascendencia

particular, pues aunque sin esa probanza, como se explicará más

adelante, es imposible confirmar la sentencia recurrida en cuanto tuvo por

demostrado que ese justiciable admitió una dádiva que le fue ofrecida

en los términos que prevé el tipo penal del enriquecimiento ilícito, no se

descarta la aplicación del otro supuesto contemplado en el art. 346 inciso 3)

del Código Penal, a saber, el de la admisión de la dádiva presentada.

Así las cosas y siendo evidente que para resolver la situación jurídica de este

imputado (incluido el tema de la prescripción) se requiere un examen más

pausado de los hechos y de las pruebas, esta cámara procederá a conocer los

recursos formulados por [Nombre 018] a título personal y por su defensor, el

licenciado José Miguel Villalobos Umaña.

5)

[Nombre 033]: La prueba medular que

consideró el a quo fue la declaración de [Nombre 064]. Sin esta, no existe

ninguna posibilidad de que el juicio de certeza al que se arribó se mantenga

incólume, ya que si bien tras su supresión hipotética, puede demostrarse

razonablemente que algunos fondos de [Nombre 060] acabaron en sus manos, o en

las de personas físicas o jurídicas cercanas a él, se trata de fondos que en

primer término recibió [Nombre 064] y que luego, solo en parte, este trasladó a

[Nombre 033]. Además, la única prueba que hay sobre el motivo o

justificación de esos traslados es el dicho del mismo imputado colaborador,

en el sentido de que a fines del año 2000 conversó con [Nombre 033] sobre la

promesa de retribución económica que le había sido formulada por los jerarcas

de [Nombre 091] en relación con el tema de las 400.000 líneas, y que el entonces

[...] lo impulsó a aceptarla. Por tanto, se tiene que sin el relato de [Nombre

064], la condena impuesta a [Nombre 033] queda ayuna de todo fundamento

probatorio. Para explicar de mejor manera la anterior conclusión, esta cámara

iniciará señalando de forma sintética los argumentos que empleó el tribunal de

juicio para condenar a [Nombre 033], no sin antes aclarar que no se

profundizará en las razones que invocó el a quo para estimar creíble el

dicho de [Nombre 064], lo anterior no solo porque ya han sido analizadas en

esta resolución, sino porque carecen de todo interés si se toma en cuenta que

el criterio de oportunidad y la prueba derivada de él fue declarada ilegal. En

cuanto a [Nombre 033] se ponderó lo siguiente: i) [Nombre 064]

ostentaba una amplia trayectoria en el servicio público. Fue por ejemplo,

diputado, Ministro de Vivienda y Asentamientos Urbanos en la administración

[Nombre 033] (de mayo de 1998 a julio de

1999), asesor presidencial del 1 de agosto de 1999 al 9 de mayo de 2002, y

director general de la casa presidencial. También, con el aval de [Nombre 033],

fue nombrado por el consejo de gobierno director del ICE desde el 3 de agosto

de 1999 en adelante, cargos que ejerció de forma simultánea. [Nombre 064] fue

director del ICE hasta el 31 de mayo de 2010 y, para esto, contó con el aval de

la siguiente administración. [Nombre 064] era una persona muy cercana a [Nombre

033] y, no obstante la relación de jerarquía entre ambos, también había una

relación de amistad (folios 16.088 a

16.111, tomo XXXIII); ii) [Nombre 064], como directivo del ICE,

tenía relación con [Nombre 041] y [Nombre 078] (f. 16.111 a

16.116 frente); iii) según se determinó, desde 1997 había una

práctica de [Nombre 091] de ofrecer diversas atenciones y cortesías a los

funcionarios públicos del ICE. Dice el a quo que aunque el fin último de

esta práctica no era hacer propuestas ilícitas, de eso se valieron [Nombre 041]

y [Nombre 078] para acercarse a los funcionarios públicos, ganarse su confianza

y determinar si podían admitir una eventual promesa remuneratoria. Todo esto

confirma lo dicho por [Nombre 064], en el sentido de que hubo un proceso de

seducción que culminó con la promesa de dádiva (f. 16.112 frente a 16.116

frente); iv) hubo encuentros entre algunos funcionarios públicos -[Nombre

022], [Nombre 001] y [Nombre 018]- con [Nombre 041], siendo que este también

les enviaba sobres (f. 16.114 y 16.115 frente); v) [Nombre 041]

hizo una manifestación espontánea donde aceptó el pago de dádivas a

funcionarios públicos, manifestación a la que aludieron varios testigos

([Nombre 116], [Nombre 164] y [Nombre 142]). [Nombre 068] admitió los hechos,

[Nombre 001] aceptó ante la prensa haber recibido dinero y [Nombre 064] también

admitió haber recibido de parte de [Nombre 041] y [Nombre 078] una promesa

anterior a la adjudicación, misma que hizo de conocimiento de [Nombre 033] (f.

16.111 y 16.112 frente); vi) de la existencia de la promesa

remuneratoria cursada a [Nombre 064], la prueba medular es su propio

“testimonio”, que el a quo estimó creíble. De la reunión entre [Nombre

064] y [Nombre 033] en la casa de este, lo es también esa declaración (cfr.

folios 16.126 a

16.134 frente, tomo XXXIII). Dijo [Nombre 064] que él, a finales del año 2000,

se reunió con [Nombre 078] y [Nombre 041] a pedido del primero, en el

restaurante [Nombre 094], cerca del aeropuerto, oportunidad en la que ambos le

formularon una promesa de dádiva a cambio de impulsar la migración de

tecnología, procurar el proceso de licitación en lugar de las compras directas

y votar a favor de [Nombre 091]. Que él, en principio, aceptó, pero que al

pensarlo mejor decidió preguntar a [Nombre 033], ya que este estaba en mejores

condiciones de direccionar el criterio de los miembros de la junta directiva en

caso de ser necesario. Es por esto que se reunió con [Nombre 033] al día

siguiente, para plantearle la oferta, misma que el entonces [...] avaló,

indicándole que la distribución de la ganancia sería de 60% para [Nombre 033] y

40% para [Nombre 064]. vii) Para confirmar la existencia de la

reunión en [Nombre 094] , se tomó en cuenta que, según sus movimientos

migratorios, todos los partícipes ([Nombre 064], [Nombre 041] y [Nombre 078])

estaban en el país para el 2 de diciembre de 2000. Igualmente, se ponderó que

para el día 3 de diciembre, fecha en la que según [Nombre 064] se reunió con

[Nombre 033] en la casa de este, ambos estaban en el país (f. 16.130 y 16.131

frente); viii) dos de los directivos vinculados con estos actos

de corrupción fueron nombrados en la administración [Nombre 033], a saber,

[Nombre 064] y [Nombre 068], quien ya fue sentenciado mediante un procedimiento

abreviado. En cuanto al tercero, [Nombre 022], si bien fue nombrado en otra

administración, tenía un vínculo previo con [Nombre 033] (f. 16.120 y 16.121

frente); ix) en cuanto a la entrega y recepción de la dádiva, se

tiene que fue [Nombre 064] quien trasladó los fondos a [Nombre 033]. Es decir,

[Nombre 058]. no trasladó dineros a las cuentas de [Nombre 033] o a las cuentas

de personas físicas o jurídicas de su entorno más inmediato, sino que los

trasladó a [Nombre 064] quien, a su vez, los entregó a [Nombre 033] en los

términos que se describieron de folios 16.145 a

16151 frente de la sentencia. Para esta cámara, excluida hipotéticamente

la declaración de [Nombre 064], la condena impuesta a [Nombre 033] queda sin

fundamento probatorio alguno. La declaración del imputado colaborador

es la única prueba para demostrar que este compartió con [Nombre 033] la

promesa que, según él, le formularon [Nombre 041] y [Nombre 078]. Sin ese

relato es imposible confirmar la sentencia recurrida en cuanto tiene por

probado que el entonces [...] le dio el apoyo que necesitaba para aceptar la

promesa de retribución económica, o que fue [Nombre 033] quien determinó la

forma de reparto de las ganancias irregulares entregadas por [Nombre 058]. Es

importante acotar que en el debate se incorporó y bastanteó abundante prueba

que permite determinar que a manos de [Nombre 033] o a las de sus allegados,

llegaron fondos originados en [Nombre 060], sin embargo, de esto no se puede

extraer que [Nombre 033] participó en la aceptación de la promesa de dádiva en

los términos que refirió [Nombre 064], o que los fondos estaban asociados con

esa promesa. Nótese que [Nombre 058]. nunca entregó dineros de manera directa a

[Nombre 033] o a personas físicas o jurídicas de su entorno, sino que los

entregó a [Nombre 064], quien a su vez trasladó parte de los mismos a [Nombre

033]. Así las cosas, sin su “testimonio” (y de nuevo aclarando que se usa el

vocablo testimonio de forma atécnica, pues el imputado colaborador no es un

testigo en sentido estricto ya que no ofrece su declaración bajo juramento) no

cabe asegurar, como si de un hecho demostrado se tratase, que hubo un vínculo

entre el entonces [...] y la empresa mencionada. Y es que, al margen de la

reunión entre [Nombre 064] y [Nombre 033] que según aquel tuvo lugar, [Nombre

033] no desplegó ninguna acción que permita sugerir al menos como probable su

participación en los hechos investigados. Ni la imputación, ni la sentencia,

atribuye a este haber contactado a algún miembro del Consejo Directivo del ICE

o a cualquier otro funcionario público con el propósito de determinar sus

decisiones en relación con el tema de las 400.000 líneas. Tampoco se le imputó

siquiera mantener contactos con los jerarcas de [Nombre 091] que fueron

tachados de corruptores. Por tanto, la demostración del vínculo entre

[Nombre 033] y la supuesta promesa de retribución económica anterior a la

adjudicación del contrato mencionado, depende en exclusiva de una prueba que

este tribunal de apelación ha declarado ilícita. En este punto, es

necesario aclarar que la recepción por [Nombre 033] de algunos fondos

originados en [Nombre 060] (único hecho que se puede demostrar sin la

declaración de [Nombre 064]), no basta para confirmar la sentencia en cuanto lo

consideró instigador del delito de corrupción agravada por cohecho impropio. No

solo porque sin esa prueba, es imposible asegurar, más allá de un grado de

probabilidad, que la promesa de retribución económica existió, sino porque

de igual manera, tampoco pueden descartarse con certeza otras hipótesis que no

fueron imputadas, a saber, que los dineros fuesen una gratificación por un acto

cumplido sin que hubiese una promesa anterior, o que fuesen los funcionarios

públicos los que indujesen su pago. Además, por otras razones que se procederán

a exponer a continuación, al examinar cada una de las entregas de dinero que el

tribunal de mérito tuvo por acreditadas. En cuanto a la primera entrega

(pues hubo varias más), el hecho probado número 96 señala: “

Sin

precisarse fecha, pero si con posterioridad al 6 de enero de 2002 y antes del

18 de febrero de ese mismo año, de conformidad con los porcentajes de

repartición ilícitos establecidos por el imputado [Nombre 033], el encartado

[Nombre 064] le entregó a [Nombre 033] en el Despacho Presidencial la suma de

ciento treinta mil dólares ($130.000), mediante 7 certificados de depósito al

portador del Banco Internacional de Costa Rica S.A., a saber el Nº 19692 por un

monto de cien mil dólares ($100.000), Nº 19693 por un monto de cinco mil

dólares ($5.000), Nº 19694 por un monto de cinco mil dólares ($5.000), Nº 19695

por un monto de cinco mil dólares ($5.000), Nº 19696 por un monto de ($5.000),

Nº 19698 por un monto de cinco mil dólares ($5.000), y Nº 19699 por un monto de

cinco mil dólares ($5.000). Los anteriores títulos fueron generados de la

cuenta de [Nombre 166] -madre de [Nombre 064]- y emitidos el 14 de

diciembre de 2001 con vencimiento el 14 de febrero de 2002...”. Como se

observa, los certificados que entregó [Nombre 064] se generaron de la cuenta de

su madre, [Nombre 166], y no de la cuenta de su esposa, [Nombre 080], misma

que fue la abastecida con los fondos de [Nombre 060]. Aunque [Nombre 064]

explicó lo anterior en el debate, señalando que los fondos procedentes de

[Nombre 060] fueron bloqueados o congelados y que por eso acudió a la cuenta de

su madre para pagar a [Nombre 033] (f. 16.165 frente), al suprimir su

declaración es imposible determinar con certeza tanto el motivo de esa primera

entrega, así como el vínculo de los fondos con [Nombre 060]. Es importante

acotar que si bien hay prueba documental que permite demostrar que fueron

congelados los doscientos veinticinco mil dólares ($225.000) que [Nombre 058].

trasladó el 10 de diciembre de 2001 a la

cuenta en dólares que tenía la esposa de [Nombre 064] en el Saint Georges Bank

(cfr. prueba Nº 208, folio 28, que hemos tenido a la vista), esto no

deslegitima lo antes expuesto, ya que esa documentación no permite siquiera

sospechar que los $130.000 que [Nombre 064] entregó a [Nombre 033] entre enero

y febrero de 2002, tienen alguna relación con los ya mencionados $225.000, o

cuando menos, con [Nombre 060]. Para esto, se insiste, es indispensable el dicho

del imputado colaborador. Sobre la segunda entrega de fondos, en los

hechos demostrados se afirmó: “98) El día 20 de mayo de 2002, con los

recursos de la cuenta Nº [Valor 012] de [Nombre 058]. del Banco Cuscatlán,

abastecida con el dinero previamente depositado por [Nombre 060], el encartado

[Nombre 028], conforme a la labor que le correspondía dentro de la distribución

de funciones de los corruptores, canceló parcialmente la inversión a la vista

Nº 21200289108 por la suma de cien mil dólares ($100.000) y constituyó cuatro

certificados de inversión por veinticinco mil dólares ($25.000) cada uno, todos

al portador y emitidos el 20 de mayo de 2002, números 2240020043928,

2240020043936, 2240020043901, 2240020043944 y los cupones de intereses

respectivos por $64.58 cada uno. Estos certificados el imputado [Nombre 028] se

los entregó al coencartado [Nombre 041] para que, a su vez, se los entregara a

[Nombre 064] también como parte del pago ilícito prometido.

Para lograr tal

fin, sin precisar fecha, pero después del 20 de mayo de 2002, [Nombre 064] se

dirigió al frente de las oficinas de la empresa [Nombre 091] en Sabana Sur, y

recibió de [Nombre 041] un sobre de manila amarillo el cual contenía los

certificados descritos, y con ellos realizó los siguientes movimientos

financieros: a. Con el producto de los certificados Nº 2240020043901 y Nº

2240020043944, incluyendo los intereses acumulados de los certificados Nº

2240020043928 y Nº 2240020043936, se adquirió el cheque de gerencia del Banco

Cuscatlán Nº 12847-3 del 26 de junio de 2002 por cincuenta mil doscientos

cincuenta y tres dólares con treinta y dos centavos ($50.253.32), el cual fue

depositado en la cuenta de [Nombre 080] del Banco BCT S.A. el 27 de ese mes y

año. b. El producto de los certificados Nº 2240020043928 y Nº 2240020043936, se

reinvirtió por órdenes de [Nombre 080] , según los planes de [Nombre

064], en el certificado de inversión del Banco Cuscatlán Nº 2241420000191

emitido el 26 de junio de 2002 al portador, por la suma de cincuenta mil dólares

($50.000).100) En fecha no determinada, pero con posterioridad al 26 de junio

de 2002, conforme a la distribución del dinero pactado entre ellos, [Nombre

064] entregó el certificado Nº 2241420000191 por cincuenta mil dólares

($50.000) al acusado [Nombre 033] , quien lo recibió en su casa de

habitación. Antes del 30 de julio de ese año, [Nombre 033] , a su vez,

entregó el certificado de referencia al señor [Nombre 167] (quien desde el año

1994 laboró como administrador de las empresas vinculadas al encartado [Nombre

033]), y le ordenó que realizara algunos pagos. a) Canceló el certificado Nº

2241420000191 y solicitó al Banco Cuscatlán de Costa Rica S.A., la emisión de

tres cheques de gerencia que se confeccionaron con fecha 30 de julio de 2002,

Nº 14589-1 por catorce mil setecientos cincuenta dólares ($14.750), Nº 14590-1

por cinco mil doscientos dólares ($5.200) y Nº 14591-6 por siete mil dólares

($7.000), a nombre de [Nombre 291] ; y retiró en efectivo la suma de

veintitrés mil treinta y cinco dólares ($23.035). b) El 31 de julio de 2002,

con el cheque de gerencia Nº 14589-1 canceló la deuda pendiente para ese

momento de la tarjeta de crédito a nombre del imputado [Nombre 033] Nº

4732981669923003 del Banco Interfin, por un monto de cinco mil ciento cuarenta

dólares con ocho centavos ($5.140.08). c) El 31 de julio de 2002, con el cheque

de gerencia Nº 14590-1, [Nombre 167] canceló el saldo en colones de trescientos

veinticinco mil ochocientos cuatro colones con quince céntimos (¢325.804.15) y

en dólares de cuatro mil trescientos dólares con cincuenta y seis centavos

($4.300.56), ambos de la tarjeta de crédito del imputado [Nombre 033] Nº [Valor

014] del Banco Internacional de Costa Rica. d) Con el cheque de gerencia Nº

14591-6 por siete mil dólares ($7.000) a nombre de [Nombre 291], quien es el

chofer del imputado [Nombre 033] desde marzo de 1992, en acato de las

instrucciones de [Nombre 033], se cancelaron planillas, luz, agua, teléfono,

impuestos, entre otras obligaciones de la familia de [Nombre 033] ...”. Tal

y como explicó el a quo de folios 16.170 a

16.186 frente, hay prueba documental que permite demostrar que [Nombre 080],

esposa de [Nombre 064], endosó cuatro certificados de inversión por $25.000

cada uno, todos al portador, constituidos con fondos de la cuenta de [Nombre

058]., abastecida previamente con dinero originado en [Nombre 060]. Asimismo,

que el producto de dos de esos certificados fue reinvertido en el certificado

de inversión Nº 2241420000191 del Banco Cuscatlán, también al portador, por la

suma de $50.000, el cual fue endosado por [Nombre 167], persona cercana a

[Nombre 033] y quien empleó parte del dinero para pagar dos tarjetas de crédito

a nombre de [Nombre 033] y gastos de la casa de habitación de este. Ahora,

aunque podemos sostener razonablemente que [Nombre 033] por interpósitas

personas - [Nombre 058]., [Nombre 080] y luego [Nombre 167]- incorporó a su

patrimonio fondos procedentes de [Nombre 060], sin la declaración de [Nombre

064] es imposible asegurar que esas sumas corresponden al pago o cumplimiento

de una promesa de dádiva que recibió [Nombre 064] con un contenido y

propósitos específicos y [Nombre 033] le determinó a aceptar . Esto mismo

sucede con la tercera entrega de fondos , examinada de folios 16.186

frente en adelante y descrita en los hechos probados números 101 a 104:

“101) Sin precisarse fecha, pero en el mes de agosto de 2002, el imputado

[Nombre 041] le anunció a [Nombre 064] un tercer pago de la dádiva prometida.

Con el propósito de no levantar sospechas en el sistema financiero nacional,

[Nombre 064] le solicitó que efectuase el depósito en dos cuentas, la Nº

[Valor 015] en el Terrabank y la Nº [Valor 016] del BCT International

Bank (off shore del Banco BCT), a nombre de [Nombre 080]. 102) El día 14 de

agosto de 2002, con los recursos de la cuenta Nº [Valor 012] de [Nombre 058].

del Banco Cuscatlán, abastecida con el dinero previamente depositado por

[Nombre 091], el encartado [Nombre 028], conforme a la labor que le

correspondía dentro de la distribución de funciones de los corruptores,

solicitó al Departamento de Banca Personal del Banco Cuscatlán, transferir la

suma de cien mil dólares ($100.000) a la cuenta Nº [Valor 015] de Terrabank, y

la suma de quinientos noventa mil dólares ($590.000) en la cuenta [Valor 055]

de BCT Bank International para luego transferirla a la cuenta Nº [Valor 016]

de [Nombre 080]. Estos fondos quedaron formalmente acreditados el 16 de agosto

de 2002, luego de aplicadas las respectivas comisiones bancarias. 103) El 19 de

agosto de 2002, [Nombre 064] con los quinientos noventa mil dólares ($590.000)

mencionados en el hecho anterior, dispuso que se emitiera el certificado de

inversión Nº 25694 a 92

días plazo en el BCT Bank International por la suma de trescientos mil dólares

($300.000), mismo que se liquidó anticipadamente el 28 de octubre de los

corrientes y tanto el principal como los intereses se acreditaron de nuevo a la

cuenta Nº [Valor 016]. Esa misma fecha, [Nombre 064] solicitó la emisión de

tres certificados de inversión todos al portador, dos por cien mil dólares

($100.000) y uno por setenta mil dólares ($70.000), números 4523, 4522 y 4521

respectivamente y con fecha de vencimiento el 28 de enero de 2003. 104) Sin

precisarse fecha, pero luego del 28 de octubre y antes del 27 de noviembre de

2002, de acuerdo con el plan y la distribución de la dádiva, establecida por el

imputado [Nombre 033], éste recibió personalmente del encartado [Nombre 064]

los certificados de inversión Nº 4521, Nº 4522 y Nº 4523 del Banco BCT S.A., y

cien mil dólares ($100.000) en efectivo. El encartado [Nombre 033] dispuso de

este dinero como de seguido se expone: a) El título 4521 lo entregó para su

venta a ACOBO S.A. junto con el respectivo cupón de interés el 04 de noviembre

de 2002. Al día siguiente, ACOBO registró la venta de dicho título valor por un

total de setenta mil cuarenta y cinco dólares con treinta y cinco centavos

($70.045.35), monto que acreditó en la cuenta Nº [Valor 017] de la

esposa del imputado [Nombre 033], [Nombre 169]. Ese mismo día se adquirió 20

participaciones del “[Nombre 171]” por el monto de ciento unos mil setenta y

ocho dólares con setenta y ocho centavos ($101.078.78) que fueron cubiertas

parcialmente con los fondos indicados. Posteriormente, el 12 de noviembre de

2002 se realizó la gestión de venta de las 20 participaciones citadas a la

empresa [Nombre 172]., en cuya cuenta figuran como autorizados los señores

[Nombre 173] y [Nombre 167], colaboradores del imputado [Nombre 033]. Pese a

que el representante judicial y extrajudicial de dicha sociedad es el señor

[Nombre 175], hijo de [Nombre 033], lo cierto es que el último mantiene un

ligamen real y directo con su manejo. b) Entre mediados y finales de noviembre

de 2002, el imputado [Nombre 033] entregó los títulos Nº 4522 y Nº 4523 a [Nombre

173] , hombre de su confianza, a quien instruyó para que los depositara

en ACOBO junto con los respectivos cupones de intereses, con el propósito de

que el puesto de bolsa los negociara para hacerlos efectivos. Posteriormente,

el monto de la venta se acreditó en la cuenta Nº [Valor 019] de [Nombre

176] que aunque era formalmente representada por [Nombre 173] y [Nombre 167],

el imputado [Nombre 033] para ese momento mantenía un ligamen real y directo

pese a no figurar legalmente como su presidente ni apoderado. c) Finalmente,

como producto de la liquidación de los certificados mencionados en el punto

anterior, el 02 de diciembre de 2002 se giró el cheque Nº 5118-1 contra la

cuenta corriente [Valor 020] de ACOBO con el Banco Interfin, por ciento

noventa y nueve mil setecientos noventa dólares ($199.790), a favor de [Nombre

173], quien en esa misma fecha lo depositó en su cuenta corriente Nº [Valor

021] en el Banco San José, que en ese momento mostraba un saldo de $248.75. d)

En noviembre del año 2002, [Nombre 173] le planteó a [Nombre 033] la

posibilidad de participar como socio capitalista del señor [Nombre 177] en

un proyecto de vivienda para clase media alta que constaba de dieciocho casas y

de seis apartamentos, ya que este último no contaba con suficiente dinero.

[Nombre 033] accedió a invertir en el proyecto, encargándole a [Nombre

173] que con el producto del cheque Nº 5118-1 del Banco Interfin antes

mencionado, hiciera efectiva la inversión. De tal forma, [Nombre 173] giró

dineros a partir de diciembre de 2002 y hasta julio de 2003 a favor de

[Nombre 177] o bien a favor de la empresa [Nombre 180], sociedad que

representaba [Nombre 177]. Para ocultar la participación de [Nombre 033], la

inversión se hizo por medio de una empresa propiedad de [Nombre 173] denominada

[Nombre 182]., representada por [Nombre 187], quien era la secretaria de

[Nombre 167] y persona de confianza de [Nombre 173], a su vez este último hizo

un aporte personal al proyecto por quince mil dólares ($15.000). Para

formalizar el negocio, se celebraron los siguientes contratos: i) Opción de

compra entre [Nombre 183] en representación de la empresa [Nombre 184]

., propietaria del bien inmueble inscrito en el Partido de Heredia,

matrícula de folio real Nº [Valor 022] y [Nombre 177] siendo el valor

total de la compraventa la suma de ciento cincuenta y dos mil ochocientos

veinticinco dólares con sesenta y ocho centavos ($152.825.68). ii) Contrato del

día 4 de diciembre de 2002, entre la sociedad [Nombre 180] .

representada por [Nombre 177] y [Nombre 182]. representada por [Nombre 187],

por el cual se expresó que [Nombre 182]. se encontraba interesada en participar

en el proyecto habitacional de la sociedad [Nombre 180]., aporta la suma de

ciento cincuenta mil dólares ($150.000) y en razón del riesgo inicial de la

inversión por [Nombre 182] ., los lotes adquiridos se inscribirían a su

nombre. Asimismo se estipuló que [Nombre 182] . recibiría setenta y

cinco mil dólares ($75.000) en ganancias y el resto la empresa [Nombre 180].

Con posterioridad, aproximadamente tres meses después fue incrementado en

cincuenta mil dólares ($50.000), quedando en total el aporte de [Nombre 182]

., en doscientos mil dólares ($200.000). iii) Posteriormente se realizó otro

contrato entre [Nombre 177] y [Nombre 187] en su condición de

representante legal de [Nombre 182] ., por medio del cual el primero

cedió a la segunda la opción de compraventa inicial con la empresa Servicios

Casablanca, la cual operó de forma automática. iv) Asimismo, el 4 de diciembre

de 2002 mediante escritura pública ante el notario público Alex Thompson

Chacón, la señora [Nombre 183] como presidente con facultades de apoderada

generalísima de [Nombre 184] traspasó a la sociedad [Nombre 182]., representada

en ese acto por la señora [Nombre 187], los siguientes inmuebles todos

inscritos en el partido de Heredia: folio real Nº [Valor 023] con un área de 160.4 metros

cuadrados; folio real Nº [Valor 024] con un área de 160.4 metros

cuadrados; folio real Nº [Valor 025] con un área de 160.4 metros

cuadrados; folio real Nº [Valor 026] con un área

de 277.13 metros

cuadrados; folio real Nº 146.397-000, con un área de 166.50 metros

cuadrados; folio real Nº [Valor 027] con un área de 180.77 metros

cuadrados; folio real Nº [Valor 028] con un área de 160 metros cuadrados;

folio real Nº [Valor 029] con un área de 160 metros cuadrados;

folio real Nº [Valor 030] área de 160 metros cuadrados.

El precio total de los inmuebles se fijó en la suma de ochenta y seis mil

setecientos sesenta y dos dólares con cuarenta y dos centavos ($86.762.42),

constituyéndose asimismo hipoteca de primer grado por el valor de cita y sobre

las fincas referidas. v) La recuperación proveniente de la venta de los

inmuebles comenzó en marzo de 2003 e ingresó en las cuentas Nº [Valor 031] a

nombre de [Nombre 182]., Nº [Valor 032], Nº [Valor 033] y Nº [Valor 021]

todas a nombre de [Nombre 173] en el Bac San José. Luego de varios

movimientos financieros, del dinero que ingresó a la cuenta de [Nombre 182],

finalmente parte de este dinero fue recibido por el imputado [Nombre 033], al

registrarse entre el 08 de setiembre de 2003 y el 04 de junio de 2004, créditos

a su favor por un total de cincuenta y dos mil doscientos veinte dólares

($52.220). Asimismo en la cuenta corriente Nº [Valor 031] de [Nombre

182] . al señor [Nombre 173] se le acreditó en total la suma de ochenta

y un mil doscientos cincuenta ($81.250), y al señor [Nombre 167] se le acreditó

la suma de setenta y nueve mil trescientos cincuenta dólares ($79.350) ...”. Tratándose

de esta entrega, tenemos que después de una serie de transacciones que no

interesa recapitular, se emitieron con base en los recursos de la cuenta de

[Nombre 080] en el BCT Bank International, los certificados de inversión Nº

4523, 4522 y 4521, todos al portador, los dos primeros por $100.000 y el último

por $70.000, mismos que tras varias transformaciones, terminaron en poder de

personas jurídicas vinculadas de una u otra manera a [Nombre 033]. Para los

suscritos, aunque de lo anterior no hay duda alguna, pues el rastro seguido por

el dinero se reconstruyó de forma meticulosa (cfr. folios 16.186 a

16.221 frente, tomo XXXIII), esto nada dice en cuanto a los motivos en virtud

de los cuales [Nombre 033] recibió esos fondos, siendo que este extremo solo se

puede establecer a través del relato de [Nombre 064] . Además, en esta entrega

también se habla de $100.000 que según el imputado colaborador entregó en

efectivo y en relación con los cuales no hay prueba alguna más allá de sus

propias palabras, tal y como lo reconoce el mismo tribunal a folio 16.220

frente. Tratándose de la cuarta entrega que se ha tenido por probada, y

que se examina de f. 16.221 a

16.231 frente, se habla de un cheque por $81.480 girado a [Nombre 189].,

empresa con la cual [Nombre 033] tenía un ligamen directo. Dice el a quo

en los hechos demostrados: “105) El día 10 de diciembre de 2002, con los

recursos de la cuenta Nº [Valor 012] de [Nombre 058]. del Banco Cuscatlán,

abastecida con el dinero previamente depositado por [Nombre 091], el encartado

[Nombre 028], conforme a la labor que le correspondía dentro de la distribución

de funciones de los corruptores, le entregó A [Nombre 064] la suma de ciento

ochenta mil dólares ($180.000), por medio de transferencia a la cuenta Nº [Valor

016] de [Nombre 080] en el BCT Bank International, menos el rebajo de la

comisión bancaria por $9.50. 106) Con los recursos recién indicados [Nombre

064] efectuó una inversión a 31 días plazo con vencimiento al 10 de enero de

2003 por la suma de doscientos mil dólares ($200.000). Al término del plazo, el

dinero reingresó a su cuenta y [Nombre 064] , de conformidad con las

órdenes previas dadas por el coimputado [Nombre 033], giró la directriz de

emitir el cheque de gerencia Nº 012342 del BCT Bank International por la suma

de ochenta y un mil cuatrocientos ochenta dólares ($81.480) a favor de la

empresa [Nombre 189] . con la cual mantenía un ligamen real y directo.

107) Sin precisar fecha, pero posterior al 23 de enero de 2003, [Nombre 064] le

entregó al acusado [Nombre 033] el cheque en la casa de los suegros de éste

último. Luego el 3 de febrero de 2003, [Nombre 033] depositó ese cheque de

gerencia Nº 012342 en el Riggs Bank N.A de Washington D. C., el cual fue

aplicado a la cuenta Nº [Valor 034] de la Empresa [Nombre 189]. directamente

vinculada al imputado [Nombre 033]. El encartado [Nombre 033] posteriormente

admitió haber recibido el importe de este cheque y otros dos -que más adelante

se describirán- presuntamente a título de préstamo otorgado por [Nombre 064], a

quien realizó gestión de pago pero ésta fue rechazada por [Nombre 064] ante la

inexistencia de tal crédito por ser los montos provenientes de fondos de

[Nombre 091]...”. Sin la declaración de [Nombre 064], además de ser

imposible determinar con certeza la causa de este traslado de fondos, también

es imposible descartar la tesis de la defensa, en el sentido de que estos eran

parte de un préstamo que [Nombre 064] hizo al entonces [...]. La quinta y

última entrega, descrita en el hecho probado número 111) y examinada de

folios 16.232 a

16.241 frente, es por aproximadamente $188.000, entregados de la siguiente

forma: dos cheques (uno por $30.000 y otro por $28.083) y $131.000 en efectivo.

Dice el a quo: “111) Aproximadamente en el mes de setiembre de 2003,

en cumplimiento del plan y la distribución acordada, [Nombre 064] le entregó

ciento treinta y un mil dólares ($131.000) en efectivo al acusado [Nombre 033]

en la casa de su suegra. Asimismo siguiendo las instrucciones dadas por [Nombre

033], elaboró dos cheques a favor de [Nombre 169], los cuales se giraron en el

mismo momento pero se consignaron diferentes fechas, diversas secuencias y por

dos montos distintos, con el propósito de evitar sospechas dentro del sistema

financiero. De esta forma, [Nombre 064] giró el cheque número 419 con fecha 9

de setiembre de 2003 por un monto de treinta mil dólares ($30.000,00) y el Nº

425 por un monto de veintiocho mil ochenta y tres dólares ($28.083,00) con

fecha 25 de setiembre de 2003, ambos contra la cuenta corriente número [Valor

056] de [Nombre 080] en el Saint George Bank, a favor de [Nombre 169]. El

imputado [Nombre 033], previo endoso de [Nombre 169], depositó los cheques en

la cuenta de ACOBO. Posteriormente el producto de los mismos fue registrado por

ese puesto de bolsa como un crédito a la cuenta de inversiones Nº [Valor 017] a

nombre de [Nombre 169] y utilizado en la compra de 11 participaciones en un

fondo inmobiliario por un total de cincuenta y cinco mil novecientos dieciséis

dólares con ochenta y nueve centavos ($55.916.89) y por el remanente se emitió

un cheque por dos mil ciento cincuenta y dos dólares con ochenta y tres

centavos ($2.152.83) a favor del Banco Interfin S.A. Posteriormente el

encartado [Nombre 033] admitió haber recibido el importe de estos dos cheques y

otro -ya indicado- presuntamente a título de préstamo otorgado por [Nombre

064], a quien realizó gestión de pago la cual fue rechazada por [Nombre 064]

ante la inexistencia de tal crédito, por ser tales montos provenientes de fondos

de [Nombre 091] ...”. Como se ha venido indicando, se ha tenido por

demostrado un traslado de sumas en efectivo cuyo único apoyo probatorio

es la declaración -ilícita e inverosímil- del imputado colaborador, así como un

traslado de fondos (los cheques mencionados) en relación con los cuales si bien

hay prueba documental, se desconoce, por ser imposible de establecer con

certeza, su razón de ser, cuestión que resulta esencial si se pretende condenar

a [Nombre 033] por haber instigado a [Nombre 064] a aceptar una promesa de

retribución económica con un contenido y unos propósitos específicos. En

resumen, la declaración de [Nombre 064] tiene un carácter esencial en el caso

de [Nombre 033]. Sin ella, no es posible tener por demostrado que [Nombre 064]

recibió una promesa de retribución económica sobre la cual informó a [Nombre

033], siendo que este le dio el impulso necesario para aceptarla, definiendo

además los porcentajes de distribución de la ganancia criminal que se llegara a

obtener (y que, a mayor abundamiento, cabe adicionar, no se corresponden con lo

efectivamente recibido por uno y por otro). Por todo lo anterior, corresponde

anular la sentencia en cuanto declaró a [Nombre 033] instigador de un delito de

corrupción agravada por cohecho impropio cometido por [Nombre 064]. Dicho esto,

la pregunta que cabe hacer es si los hechos demostrados que se mantienen

incólumes tras suprimir la promesa de dádiva anterior a la adjudicación de las

400.000 líneas -y que se sustenta a su vez, en prueba ilegal-, pueden subsumirse

en algún tipo penal. La respuesta a esta interrogante, es no. Aunque en efecto

y salvo los traslados de fondos en efectivo, está acreditado que [Nombre 064]

trasladó fondos a [Nombre 033] en diversas ocasiones, sea de forma directa o a

través de personas físicas o jurídicas cercanas a él, ni se imputaron ni se

tuvieron por demostrados los elementos característicos de delitos distintos al

de la corrupción agravada por cohecho impropio, tema que adquiere importancia

mayúscula en el caso de [Nombre 033], pues la única conducta que se le atribuyó

a este es haber determinado a [Nombre 064] para que este, como autor,

admitiese una promesa de retribución económica en relación con el tema de las

400.000 líneas, a cambio de que desplegase acciones específicas en tres ámbitos

(migración a tecnología GSM, licitaciones o concursos públicos y voto favorable

a [Nombre 091]). Por ende, solo vulnerando el principio de correlación entre

acusación y sentencia e incluyendo circunstancias no previstas por el órgano

requirente en su momento, se podría considerar a [Nombre 033] autor de otro

delito, incluso uno de carácter residual como lo es el de enriquecimiento

ilícito. Por otra parte, tal y como se explicó al examinar la situación

jurídica del imputado [Nombre 001] , el tipo penal del enriquecimiento ilícito

prevé tanto la admisión de dádivas presentadas como la admisión

de dádivas ofrecidas. En el primer caso, la presentación y la recepción

material de la retribución deben darse durante el desempeño del cargo. En el

segundo, tanto el ofrecimiento como la admisión deben ocurrir en el lapso ya

mencionado, siendo intrascendente, por ser un acto posterior impune, que el

funcionario público se haga con la ventaja patrimonial una vez que se deja el

puesto que motivó su ofrecimiento. En este asunto, la conducta típica a

considerar es la primera, a saber, la admisión de dádivas presentadas,

esto al no haber sido posible tener por demostrada ni la promesa de

retribución económica hecha a [Nombre 064] antes de la adjudicación (y que

constituía el fundamento del delito de corrupción agravada por cohecho

impropio), ni cualquier otro ofrecimiento de ventaja indebida a [Nombre

033] (que, en todo caso, no fue imputado). Aclarado este punto, se tiene que

las conductas de [Nombre 033] que se describen en los hechos demostrados, las

cuales se mantienen intactas tras el ejercicio de supresión hipotética (y que

consisten en recibir las ventajas económicas que le fueron entregadas por

[Nombre 064]) no se pueden subsumir en el numeral 346 inciso

C.P. aplicable

en este asunto, ya que con excepción de los siete certificados descritos en

el hecho probado número 96, esas recepciones ocurrieron después de que

el imputado dejó de ser presidente del país (cfr. hecho demostrado número

61 en relación con los ya transcritos), con lo cual se trata de acciones

atípicas. Ahora, tratándose de los siete certificados de depósito al portador

del Banco Internacional de Costa Rica S.A., si bien estos fueron admitidos

durante el ejercicio del cargo, tal y como lo prevé el tipo penal, tras la

exclusión hipotética del testimonio de [Nombre 064] es imposible asegurar que

estos le fueron presentados en consideración a su oficio. Quien entregó

los certificados fue [Nombre 064] , persona que para entonces además de ser funcionario

público de alto rango, era alguien muy cercano a [Nombre 033]. Además, los

certificados fueron generados de la cuenta de la madre del colaborador, señora

[Nombre 166], cuenta que no tenía vínculo alguno con [Nombre 060] . Así dicho y

al menos en lo que a estos certificados respecta, no hay elementos para

establecer que [Nombre 064] los entregó a [Nombre 033] por ser el [...]. Como

bien señala Carlos Creus al analizar el tipo de admisión de dádivas de la

legislación argentina, que también en parte es similar al nuestro, es

indispensable demostrar que la dádiva entregada lo ha sido en consideración

al oficio del receptor, lo que supone descartar que no está vinculada con una

circunstancia distinta, como puede ser la amistad u otra relación al margen de

ese oficio (CREUS, op. cit., pp. 280-281), lo cual resulta imposible

en este asunto, por lo ya expuesto. Finalmente, como si lo ya dicho no bastase,

se tiene que la acción penal para perseguir el delito de enriquecimiento

ilícito estaría prescrita. En ese sentido, véase que [Nombre 033] fue indagado

el 15 de octubre de 2004 (f. 552 a 558

frente, tomo II). El plazo de prescripción para el delito de enriquecimiento

ilícito era de 18 meses (lo anterior porque para entonces el procedimiento era

ordinario), con lo que tenemos que ese lapso venció el 15 de abril de 2006,

fecha para la cual ni había operado otra causal de interrupción del cómputo del

plazo, ni había adquirido firmeza la resolución que declaró de tramitación

compleja la causa (esto último ocurrió el 23 de junio de 2006). Es decir, antes

de que el proceso mutara su naturaleza, se consolidó una situación jurídica a

favor de [Nombre 033] que, según admitió la misma Sala Tercera al ordenar el

reenvío, impide aplicar los efectos del artículo 376 último párrafo del Código

Procesal Penal. En ese sentido, y asumiendo el riesgo de incurrir en

reiteraciones (pues el tema se abordó al examinar los casos de los coimputados

[Nombre 001] y [Nombre 022]), el órgano de casación señaló: “Así las cosas,

es claro, que la vigencia del efecto reductor del plazo prescriptivo como

resultado de la tramitación ordinaria del expediente, siempre estuvo sujeta a

que la causa se mantuviera tramitándose como ordinaria, en cambio, cuando fue

dictada y estuvo firme la tramitación compleja, en las etapas tempranas del

proceso, la condición reductora de los plazos prescriptivos varió, conforme al

numeral 376 citado, dado que la única excepción a ese razonamiento, se

habría presentado en el supuesto en el que el plazo fatal prescriptivo hubiera

fenecido antes de ese dictado, ya que en ese supuesto habría acaecido la

extinción de la acción penal por prescripción, al tonarse esa circunstancia

como una situación jurídica consolidada, a la que no habría podido aplicarse

los efectos del artículo 376 antes citado ...” (Resolución Nº

1847-2014, considerando IV, f. 176.427 vuelto, tomo XLIII, el subrayado no es

del original). En resumen, se tiene que, incluso siguiendo la interpretación

hecha por la Sala Tercera sobre el artículo 376 del Código Procesal Penal, en

el sentido de que la firmeza de la resolución que declaró de tramitación

compleja el procedimiento suprimió el efecto reductor de los plazos de

prescripción que tuvo lugar antes de esa firmeza, lo cierto es que para la

fecha de esa declaratoria ya había una situación jurídica consolidada a

favor de [Nombre 033] que no es posible desconocer, por haber

operado el término de la prescripción. De igual forma, la entrada en

vigencia del artículo 62 de la ley N° 8422, denominada Ley contra la corrupción

y el enriquecimiento ilícito en la función pública, no modifica esta

conclusión, ya que [Nombre 033] compareció a rendir su declaración indagatoria

el 15 de octubre de 2004, es decir, antes de que la citada normativa fuese

publicada (el 29 de octubre de 2004). Como se explicó supra , el mismo

órgano de casación, en la resolución N° 2014-1847, específicamente en el

IV.-, folios 176.429 a

176.431 frente, reconoció que no es posible dar efectos retroactivos a una ley

procesal posterior, no solo porque tratándose de leyes procesales la que se

debe aplicar es la que se encuentre vigente al momento de realizar el acto,

sino también porque la Constitución Política en su artículo 34 contempla una prohibición

general para aplicar las leyes de forma retroactiva en perjuicio de persona

alguna. Afirma el Ministerio Público que si la prescripción no había operado

para cuando entró en vigencia la citada ley, es plausible aplicar sus efectos a

actos procesales realizados anteriormente, pues “…no se dejaba sin efecto

retroactivamente los actos interruptores acaecidos con anterioridad como

erróneamente interpreta el imputado [Nombre 033] - sino que se dejó sin

efecto la reducción de los saldos pendientes, los cuales se ampliaron a partir

de ese momento y hasta por el término completo, según la penalidad abstracta de

cada delito ...” (F. 176.933 frente, tomo XLIV). Los suscritos respetamos

pero no compartimos estos argumentos. Se puede decir de distintas formas y

negar que se está vulnerando el artículo 34 de la Constitución Política, sin

embargo, lo que se pretende finalmente es que los efectos del artículo 62,

vigente a partir del 29 de octubre de 2004, afecten un acto procesal

interruptor y reductor del plazo de prescripción que tuvo lugar antes de esa

fecha, a saber, el día 15 de octubre de 2004, restándole todo valor a la

normativa bajo la cual ese acto se produjo (a saber, el artículo 33 párrafo

primero del C.P.P.). A mayor abundamiento, nótese que de la ley N° 8422 no se

extrae que el legislador hubiese contemplado aplicar las reglas de prescripción

contenidas en el numeral 62 de una forma distinta a la que corresponde

tratándose de cualquier norma instrumental (entiéndase, a partir de su entrada

en vigencia y a futuro). Finalmente, es importante acotar que en la resolución

N° 1847-2004 que cita el Ministerio Público como fundamento de su postura (f.

176.934 frente, segundo párrafo), la Sala Tercera asumió la tesis contraria a

la que esa parte procesal expone, a saber, que la ley N° 8422 es aplicable a

los actos procesales realizados a partir del 29 de octubre de 2004,

razón por la cual solo en relación con los imputados que fueron indagados

después de esa fecha ([Nombre 018] y [Nombre 006]) argumentó que, una vez

operada la interrupción, el plazo de prescripción corrió completo en los

términos que señala el artículo 62 inciso a) de la mencionada ley. En resumen y

siendo que tras el proceso de exclusión hipotética que se ha venido realizando,

la prueba restante no permite tener por demostrado que [Nombre 033] actuó como

instigador en el delito de corrupción agravada en su modalidad de cohecho

impropio cometido por [Nombre 064], y habiéndose descartado la aplicación de

otros tipos penales residuales a los hechos demostrados que se mantienen

incólumes tras la citada exclusión, se anula la sentencia en cuanto declaró a

[Nombre 033] instigador de un delito de corrupción agravada por cohecho

impropio cometido por [Nombre 064] y, en aplicación del principio in dubio pro

reo y por economía procesal, se le absuelve de toda pena y responsabilidad

por esa delincuencia. Por innecesario, se omite pronunciamiento sobre los demás

reclamos por él formulados a título personal, así como sobre los recursos

planteados por su defensor, el licenciado Rafael Gairaud Salazar.

[Nombre 041] y

[Nombre 028]: El tribunal tuvo

por demostrado que [Nombre 041] y [Nombre 028] cometieron tres delitos de

penalidad del corruptor en relación con los delitos de corrupción agravada por

cohecho impropio atribuidos a [Nombre 022], [Nombre 001] y [Nombre 064].

Adicionalmente, se atribuyó a [Nombre 041] un delito de penalidad del corruptor

en relación con el delito de corrupción agravada por cohecho impropio cometido

por [Nombre 068]. Para efectos de orden, primero se analizarán los delitos que

se entienden cometidos por ambos imputados y luego aquel que se atribuyó

solamente a [Nombre 041]. 6.a) Delitos de penalidad del corruptor en

relación con [Nombre 001], [Nombre 022] y [Nombre 064]: Se tuvo por demostrado

que en diciembre de 2000, [Nombre 078] y [Nombre 041] le prometieron a [Nombre

064] una dádiva a cambio de que este realizara las acciones necesarias como

director del I.C.E., para impulsar la migración de tecnología TDMA a GSM,

evitar que el proceso de licitación de las 400.000 líneas fuera abortado y

finalmente, votar a favor de la adjudicación de dicha licitación a la empresa

[Nombre 091] (hecho probado número 87.-, folio 15.438 frente, tomo XXXII).

Tratándose de [Nombre 022], se tuvo por acreditado que entre finales del año

2000 y principios de 2001, los imputados [Nombre 041] y [Nombre 078] le

solicitaron realizar las acciones necesarias dentro del ámbito de sus funciones

como Directivo del I.C.E. en apoyo de los intereses de [Nombre 091], primordialmente,

impulsar la migración de tecnología TDMA hacia tecnología GSM, promover las

compras por medio de licitaciones y evitar que fueran abortadas y que una vez

autorizado el proceso de contratación de las 400.000 líneas, le solicitaron

votar a favor de la adjudicación de esa licitación a la empresa [Nombre 091] ,

siendo que a cambio de todo lo anterior, le prometieron la entrega de una

dádiva, promesa que fue aceptada por [Nombre 022] (hecho número 117, f. 15.451

frente). En cuanto a [Nombre 001], el a quo tuvo por demostrado que en

el período comprendido entre fines del 2000 e inicios de 2001, los encartados

[Nombre 041] y [Nombre 078] le solicitaron realizar las acciones necesarias

dentro del ámbito de sus funciones como asesor de la Presidencia Ejecutiva del

I.C.E. y encargado de la ejecución del proyecto de las 400.000 líneas, para

hacer efectiva dicha contratación favoreciendo a [Nombre 091] y que cambio de

lo anterior, le prometieron la entrega de una dádiva, promesa que fue aceptada

por el funcionario público. Asimismo, se acordó que la entrega del dinero

estaría condicionada a la efectiva adjudicación de la oferta que presentaría

[Nombre 091] al I.C.E. (hecho N° 131, f. 15.455

frente). En lo que [Nombre 028] respecta, en el fallo de mérito se le consideró

coautor de los hechos antes mencionados, al entender que en el reparto de

funciones acordado con [Nombre 041] para la realización de los delitos, él

tenía la tarea de recibir los fondos de [Nombre 060] y trasladarlos a los

funcionarios públicos corruptos (hecho probado número 56, f. 15.431

frente). Esta cámara no reiterará los argumentos señalados por el a quo

para tener por demostrado que [Nombre 041], en contubernio con otras personas,

formuló a [Nombre 001], [Nombre 022] y [Nombre 064], una promesa de retribución

económica con anterioridad a la adjudicación del contrato de las 400.000

líneas, como tampoco los razonamientos que llevan a estos jueces de apelación a

concluir que la acreditación de ese hecho es insostenible, ya que sobre esto se

ha hecho una amplia exposición anteriormente y a la cual deben remitirse las

partes. Basta con subrayar como punto de partida que, excluida hipotéticamente

la declaración de [Nombre 064], es imposible afirmar con certeza ese

extremo. Si bien se puede asegurar que [Nombre 041] y [Nombre 028], a través de

[Nombre 058]., entregaron a las citadas personas importantes sumas de dinero,

solo se puede sostener con un grado de probabilidad (insuficiente para

fundar una sentencia condenatoria) que esas sumas estaban destinadas a cumplir

con una promesa anterior, al punto que tampoco se pueden descartar otras

hipótesis igualmente plausibles, por ejemplo, que se tratase de retribuciones

por un acto cumplido (sin promesa anterior, lógicamente), o que hubiesen sido

los funcionarios públicos los que solicitasen su pago. Ahora, descartar la

promesa de retribución económica no solo impide aplicar el tipo penal de

corrupción agravada por cohecho impropio en el caso de los tres funcionarios

públicos mencionados, sino también aplicar el de penalidad del corruptor

contemplado en el artículo 345 del Código Penal vigente para el momento en que

ocurrieron los hechos investigados. Este numeral señalaba: “Las penas

establecidas en los cinco artículos anteriores son aplicables al que diere o

permitiere al funcionario público una dádiva o la ventaja indebida”.

Como se extrae de su sola lectura, se está ante una norma penal en blanco,

que remite a otros artículos del mismo Código Penal para establecer un elemento

subjetivo adicional al dolo, que debe caracterizar la realización de la

conducta prohibida, así como la pena a imponer. El numeral prohíbe el dar o

permitir una dádiva o ventaja indebida a un funcionario público con

alguno de los propósitos señalados en los cinco artículos que le preceden.

Es decir, con independencia de la decisión que adopte el funcionario público

frente al planteamiento del corruptor, para penalizar a este último es

indispensable que su conducta esté dirigida a la búsqueda de determinadas

finalidades que han sido contempladas por el legislador en las disposiciones

anteriores al numeral 345 mencionado. El tipo penal complementario, así como la

sanción a imponer, dependen entonces, del para qué se da o permite la dádiva.

Por ejemplo, si el corruptor la dio para que el funcionario público realizara

un acto contrario a sus deberes, o para no hacer o para retardar un acto propio

de sus funciones, la pena que le corresponderá será la del cohecho propio, que

oscila entre dos y seis años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de

cargos y empleos públicos de diez a quince años. Si el corruptor la dio por un

acto cumplido u omitido por el funcionario público en esa calidad, sin que haya

mediado promesa anterior, la pena que procederá imponer será la antes expuesta

disminuida en un tercio, pues así lo dispone la norma que contempla el delito

de aceptación de dádivas por un acto cumplido. Del mismo modo, si dar o

permitir la retribución económica o ventaja indebida en los términos descritos

en los delitos de cohecho propio o impropio tiene como fin el otorgamiento de

puestos públicos, jubilaciones, pensiones o la celebración de contratos en los

cuales esté interesada la administración a la que pertenece el funcionario, la

pena del corruptor oscilará entre 1 y 5 años si los hechos son los descritos en

el cohecho impropio y de 3 a 10 años en el

caso del cohecho propio. En resumen, para sancionar al corruptor es

indispensable haber demostrado que este dio o permitió la dádiva con alguno de

los propósitos contemplados en los cinco artículos anteriores al numeral 345

del Código Penal, lo que en este caso no es plausible por las razones expuestas

en anteriores acápites y que se pueden reducir, a riesgo de incurrir en una

simplificación excesiva de las cosas, a que sin la declaración de [Nombre 064],

del análisis las restantes pruebas es imposible derivar un juicio de certeza y

no de probabilidad, acerca de la existencia de la promesa de dádiva, del

contenido y de los propósitos que perseguía esta. Una vez suprimida

hipotéticamente la prueba ilícita, no cabe asegurar que [Nombre 041], en

contubernio con [Nombre 028], prometió (conducta que, con una

interpretación en extremo cuestionable pero avalada por la Sala Tercera, el a

quo consideró comprendida por el verbo dar) una ventaja económica a

varios funcionarios públicos, para que efectuasen actos propios de sus

funciones con el propósito de que [Nombre 091] se viese favorecida con el

contrato de las 400.000 líneas, finalidad que es justamente la contemplada en

el delito de corrupción agravada, que es uno de los cinco artículos que

preceden el de penalidad del corruptor y que a su vez, remite expresamente al

delito de cohecho impropio, en lo que aquí interesa. Excluida la promesa de

retribución, lo que queda incólume es que [Nombre 041] de común acuerdo con

[Nombre 028], trasladó dineros de [Nombre 060] a [Nombre 001], [Nombre 022] y

[Nombre 064], sin embargo, esto por sí solo no configura delito alguno. En

primer lugar, no es penalidad del corruptor porque, como ya se explicó, es

imposible establecer con certeza cuál fue la razón de ser de los pagos.

Incluso admitiendo hipotéticamente que los dineros entregados tenían alguna

relación con el ámbito de la telefonía móvil, o incluso con el contrato de las

400.000 líneas, de la prueba examinada solo se extrae un juicio de

probabilidad acerca de que estaban destinados a cumplir una promesa hecha

antes de la adjudicación de ese contrato, a cambio de que los funcionarios

públicos realizaran determinadas acciones propias de su cargo que

favorecían a [Nombre 091], siendo igualmente plausible considerar otras

hipótesis muchas veces mencionadas, verbigracia, que los fondos fueron

entregados a modo de retribución por un acto cumplido sin promesa anterior, o

que fueron los funcionarios los que solicitaron o demandaron su pago, hipótesis

que en todo caso, no fueron acusadas por el Ministerio Público. En suma, de las

pruebas que han sido obtenidas e incorporadas al debate de manera lícita, es

imposible tener por demostrada la promesa de dádiva que fue imputada (esto es,

una promesa a cambio de que funcionarios públicos realizaran acciones futuras,

propias del cargo, para favorecer a [Nombre 091] en la obtención del contrato

de las 400.000 líneas) y, en ese tanto, es insostenible la condena impuesta a

[Nombre 041] y [Nombre 028] por el delito de penalidad del corruptor por

corrupción agravada por cohecho impropio. Cabe añadir que este resultado no

variaría aún si se dejara de lado el tema de la promesa y se pusiera énfasis en

la entrega material de las dádivas, básicamente por dos razones, a saber, i)

porque el prometer una retribución económica a ciertos funcionarios públicos (y

no el entregarles la dádiva después de la adjudicación) es la única conducta

que, en el contexto de los hechos imputados y demostrados, se puede

subsumir en el delito de penalidad del corruptor por corrupción agravada por

cohecho impropio y, ii) porque la penalidad del corruptor es atípica

tratándose del enriquecimiento ilícito. De seguido se va a profundizar en ambos

argumentos. En cuanto al primero, según el texto legal vigente para la época en

que ocurrieron los hechos investigados, en el delito de penalidad del corruptor

la acción típica consistía en dar o permitir dádivas o ventajas

indebidas a un funcionario público con los propósitos descritos en los

“cinco delitos anteriores”, a saber: i) corrupción de jueces; ii)

ofrecimiento u otorgamiento de dádiva o retribución (derogado en 2008); iii)

aceptación de dádivas por un acto cumplido; iv) corrupción agravada

(tipo penal que fue el aplicado por el tribunal de mérito y cuya descripción

típica se integra por expresa disposición del legislador, con los tipos penales

del cohecho propio e impropio, según corresponda); y finalmente, v) el

cohecho propio. Como se observa, sea que se hable de la promesa de dádiva (como

lo hizo el tribunal de mérito al considerar que el verbo prometer está

abarcado por el verbo dar), o de la entrega material de la

retribución (ahora sí, en plena consonancia con el verbo dar

contemplado en el art. 345 C.P.), la

penalidad del corruptor demanda que la conducta prohibida esté dirigida por

alguno de los propósitos descritos en los tipos penales antes mencionados y, en

este caso, ni se imputó ni se tuvo por demostrado que los fondos fueron

entregados antes de la adjudicación a los funcionarios públicos a

cambio de que estos hiciesen actos (futuros) propios de sus funciones

que fuesen favorables a [Nombre 091] en el tema de las 400.000 líneas (este es

el propósito). Lo que se indicó fue que [Nombre 041] y [Nombre 028] dieron

la dádiva luego de la adjudicación, para cumplir con una promesa anterior que

perseguía los propósitos ya mencionados. Dicho en otras palabras, es la

promesa de dádiva y no la entrega material de esta la conducta que complementa

el delito de penalidad del corruptor con el tipo penal de la corrupción

agravada y el cohecho impropio y, por tanto, solo en relación con esta se puede

considerar la aplicación del numeral 345 citado supra. En consonancia

con lo anterior, si no se puede tener por demostrada esa promesa de dádiva

contemplada en la acusación, el delito no se puede entender como configurado,

esto a pesar de que se haya acreditado un traslado de fondos a algunos

funcionarios. En cuanto al segundo argumento, basta con señalar que los hechos

que se mantienen incólumes tras suprimir hipotéticamente la referencia a la

promesa anterior, son atípicos, incluso si se partiera de que [Nombre 041] y

[Nombre 028] presentaron las ventajas económicas a [Nombre 064], [Nombre 001] y

[Nombre 022] en consideración a su oficio y durante el ejercicio del cargo,

ya que la penalidad del corruptor solo se prevé en relación con los cinco

artículos precedentes a ese delito y el enriquecimiento ilícito no era para

la fecha de los hechos, ni lo es ahora, parte de ese grupo. Tan claro es el

tema que el legislador ubicó el enriquecimiento ilícito después del

delito de penalidad del corruptor, con lo cual este, al aludir a los “artículos

anteriores”, no lo comprende. En suma, habiéndose descartado, por ser imposible

de demostrar sin la prueba ilícita, que [Nombre 041] de común acuerdo con

[Nombre 028] cursó promesas de dádiva a [Nombre 064], a [Nombre 022] y a

[Nombre 001] para que estos realizaran actos propios de sus funciones, dirigidos

a que [Nombre 091] obtuviese el contrato de las 400.000 líneas y siendo que,

además, tras ese ejercicio de supresión hipotética que se ha venido realizando,

los hechos que se mantienen incólumes tratándose de [Nombre 041] y [Nombre 028]

(que en esencia, se reducen a la entrega material de las ciertas sumas a los

funcionarios públicos) no satisfacen los requerimientos de ningún tipo penal,

se anula la sentencia en cuanto declaró a ambos imputados coautores

responsables de tres delitos de penalidad del corruptor por corrupción agravada

en la modalidad de cohecho impropio en concurso material, en relación con

[Nombre 022], [Nombre 001] y [Nombre 064] y, en su lugar, por economía procesal

y en aplicación del principio in dubio pro reo , se les absuelve de toda

pena y responsabilidad por los delitos antes referidos. 6.b) Delito de

penalidad del corruptor atribuido a [Nombre 041] en relación con [Nombre 068]:

El tribunal de mérito también condenó a [Nombre 041] como autor responsable de

un delito de penalidad del corruptor por corrupción agravada en la modalidad de

cohecho impropio, este cometido por [Nombre 068]. A continuación, se procederá

a explicar porqué tras la declaratoria de ilegalidad del criterio de

oportunidad otorgado a [Nombre 064], es imposible tener por demostrado ese

delito. Lo primero que hay que mencionar es que según expuso el tribunal en su

voto de mayoría, la promesa de dádiva a [Nombre 068] la formuló [Nombre 105],

en contubernio con [Nombre 046]. Para el a quo, la relación de [Nombre

041] con este hecho resulta de su condición de jerarca de [Nombre 091] en el

país y de haber actuado con [Nombre 105] (representante de [Nombre 114].) de la

misma manera que lo hizo con [Nombre 028] (representante de [Nombre 058].),

usando esas sociedades anónimas para suscribir contratos de consultoría que no

se correspondían con la realidad, con el propósito de ingresar los recursos

económicos de [Nombre 060] que luego fueron repartidos entre los funcionarios

públicos. De folios 15.767 y siguientes del tomo XXXII, el a quo

concluyó que a [Nombre 068] se le cursó una promesa de dádiva (de la cual se

debe atribuir responsabilidad a [Nombre 041]), en virtud de lo siguiente: i)

Con la prueba Nº 747 se determina que a [Nombre 068] se le siguió proceso por

el delito de corrupción agravada en la modalidad de cohecho impropio,

acogiéndose a un procedimiento abreviado mediante el cual resultó condenado

(sentencia Nº 586-07 de las 14:50 horas del 16 de octubre de 2007). La dádiva

según se dijo en esa resolución, fue prometida por medio de [Nombre 114]., cuyo

representante, [Nombre 105], también se sometió a un procedimiento abreviado

(sentencia Nº 260-09 de las 14:15 horas del 21 de julio de 2001). Según el

tribunal, estas sentencias han sido consideradas “…en relación con quienes

se sometieron a tales procedimientos y únicamente con el tipo de delito por el

que resulten condenados, la sanción, partes y eventuales reparaciones u otros

datos meramente referenciales, sin que en ningún caso se valoren los hechos

probados y demás contenido ...” (F. 15.768 frente). ii) La

ideación del plan criminal respondió a varios antecedentes, uno de especial

importancia, a saber, que [Nombre 091] no era considerada por el ICE en materia

de telefonía móvil, lo cual llevó a [Nombre 041] y a [Nombre 078] a estimar

necesario canalizar dineros procedentes de [Nombre 060] para otorgar dádivas a

funcionarios públicos; iii) de la prueba documental (a saber, el

oficio Nº 813 del 23 de enero de 2001 de la Contraloría General de la República

y las actas de las sesiones Nº 5271 y 5277 del Consejo Directivo del ICE), se

extrae que el 23 de enero de 2001 la Contraloría General de la República

autorizó el procedimiento concursal abreviado para la contratación de las

400.000 líneas celulares de tecnología GSM. Pese a esto, el Consejo Directivo

autorizó por unanimidad la contratación directa Nº 108792 para ampliar la red

móvil GSM a [Nombre 091], lo que satisfacía sus intereses comerciales y

propiciaba de paso su incursión en la tecnología GSM. No obstante, en la

siguiente sesión [Nombre 068] solicitó revocar esa decisión, lo que no

prosperó. Esto llevó a que [Nombre 041] y [Nombre 078] vislumbraran la

necesidad de reclutar a este miembro del consejo, como lo hicieron con [Nombre

064], [Nombre 191] y [Nombre 001] (f. 15.768 y 15.769 frente); iv)

para prometer la dádiva a [Nombre 068], se echó mano de [Nombre 105] . A este

pertenece la sociedad anónima [Nombre 114]., que originalmente representó a

[Nombre 060] en el país. Una vez que se estableció [Nombre 091], [Nombre 114] .

se mantuvo dentro de sus instalaciones y les ofreció asistencia en el área

técnica (f. 15.769 frente); v) en razón de la buena relación que

había con [Nombre 105] (y de la que dan cuenta varios testigos), y siendo que

[Nombre 114]. figuraba para entonces como consultora ante [Nombre 292], empresa

que representaba a su vez a [Nombre 060], se suscribieron contratos de

consultoría simulados, para generar los fondos de [Nombre 060] que luego fueron

entregados a funcionarios públicos (f. 15.770 a 15.772

frente); vi) no hay prueba directa de la solicitud de [Nombre

105] a [Nombre 046] para que propiciara el encuentro con [Nombre 068], sin

embargo, [Nombre 046] tenía un ligamen previo con [Nombre 105] y tenía una

relación de confianza con [Nombre 068]. Asimismo, [Nombre 046] ejercía labores

de lobby para aproximarse a funcionarios públicos y, antes de los hechos

investigados, había hecho esas labores para [Nombre 091]. También fungió como

intermediario en el pago de la dádiva que se le hizo a [Nombre 068], siendo que

además [Nombre 046] recibió de [Nombre 114]. una fuerte suma por aproximar a

[Nombre 105] y a [Nombre 068] y luego trasladó esa dádiva a [Nombre 068], con

lo cual “…refleja su conocimiento de que era la dádiva pagada a [Nombre 068]

por su voto positivo a [Nombre 091] en las 400.000 líneas celulares y porque

[Nombre 068] y [Nombre 105] fueron sentenciados por delitos convergentes.”

(F. 15.773 frente). A partir de este punto, en la sentencia se hace un examen

más exhaustivo de los indicios reseñados para demostrar la promesa de dádiva,

específicamente, del vínculo entre [Nombre 046], [Nombre 105], [Nombre 114] .,

[Nombre 060] y [Nombre 091] Costa Rica (f. 15.773 a

15.775 frente); las labores de lobby y cabildeo que en el pasado había hecho

[Nombre 046] ante funcionarios públicos en beneficio de [Nombre 091] (f. 15.775 a

15.777 frente); el vínculo entre [Nombre 068] y [Nombre 046] (f. 15.777 a

15.781 frente), ligamen que también nació antes de los hechos que aquí

interesan y que se pone en evidencia con el manejo dado a las ganancias

ilícitas y de las reuniones entre [Nombre 105] y [Nombre 068] (f. 15.781 a

15.783 frente), encuentros que según [Nombre 193] tuvieron lugar al menos en

dos oportunidades, en Coronado, lugar donde está situada la empresa [Nombre

085]., de la cual [Nombre 068] es presidente y representante judicial y

extrajudicial. Además, apunta la resolución, si bien no hay prueba de que

[Nombre 046] estuviese presente en esas reuniones, queda claro que fue él quien

puso en contacto a [Nombre 105] con [Nombre 068] (f. 15.781 a

15.783 frente). En el fallo también se explica cómo [Nombre 068], como miembro

del consejo director del ICE, intervino en la votación del 28 de agosto de 2001

donde se decidió la adjudicación (f. 15.783 a

15.784 frente). Para el tribunal, a [Nombre 068] se le cursó una promesa de

dádiva para que votase a favor de esta adjudicación y en cuanto al tema, remite

a lo expuesto en relación con el plan ideado por [Nombre 041] y [Nombre 078],

de proponer contratos de consultoría a favor de dos empresas que habían

desempeñado actividades comerciales con [Nombre 060], una de ellas [Nombre

114]., cuyo gerente es [Nombre 105]. Se simularon esos contratos, la empresa se

convirtió en acreedora de [Nombre 060] y luego, con los recursos recibidos, se

pagó la dádiva prometida a [Nombre 068]. Añade el tribunal de mérito que en

tanto a [Nombre 022] y a [Nombre 064] los fondos se les trasladaron por medio

de [Nombre 058]. ([Nombre 028]), a [Nombre 068] se le hicieron llegar a través

de [Nombre 114]. ([Nombre 105] ), siendo que había un mismo propósito y un

tronco común ([Nombre 041] y [Nombre 078]). Además, las sumas pagadas son

similares. Para las juezas que suscribieron el voto de mayoría, el hecho de que

[Nombre 068] fuese directivo del ICE y que [Nombre 046] propiciase el encuentro

entre aquel y [Nombre 105] antes de la votación en que se adjudicaron las

400.000 líneas, permite concluir que la dádiva fue ofrecida en ese momento a

cambio de su voto afirmativo. Y es que [Nombre 046] se desenvuelve en el medio

y conoce a los directivos y de esto también da cuenta su acercamiento a [Nombre

064], para pedirle ayuda con los montos que le adeudaba [Nombre 091]. En igual

sentido, el traspaso del dinero vía [Nombre 060] - [Nombre 114] - [Nombre 046]

- [Nombre 068], demuestra que el acto que ejecutó este último fue para recibir

un pago por un acto propio de sus funciones y que, previo a este acto, fue que

se le hizo la promesa de retribución. Finalmente, se afirmó que [Nombre 046]

tenía conocimiento de que el dinero ofrecido y entregado por su medio a [Nombre

068] , era por haber emitido su voto favorable a la adjudicación de las 400.000

líneas. Como sustento de esta conclusión, el tribunal alude a lo atípico que

resultó el contrato de las 400.000 líneas, no solo por su cuantía, sino por la

enorme demanda que existía para entonces. De la prueba testimonial

(declaraciones de [Nombre 128], [Nombre 195] y [Nombre 095]), se extrae que era

un proyecto trascendental en la historia del ICE. Este tema era conocido por

[Nombre 046], no solo por moverse en el ámbito de las telecomunicaciones, sino

por su relación con [Nombre 105]. Además, el tema fue publicitado ampliamente.

En este punto, el tribunal también destaca la declaración de [Nombre 064] .

Este indicó que en la reunión en [Nombre 094], [Nombre 041] y [Nombre 078] le

hablaron de la importancia que tenía para [Nombre 091] que el ICE migrase a

esquemas abiertos de telefonía, que usara la licitación como método de

adquisición de tecnología y que él votase a favor de la empresa, esto también

porque, según [Nombre 041] y [Nombre 078] le comentaron, en una fecha cercana,

[Nombre 046] les había dicho que podía incidir en esa decisión de forma

perjudicial para los intereses de [Nombre 091], e incluso había anunciado que

contaría con el respaldo del Poder Ejecutivo, manifestación que para el

tribunal demuestra el conocimiento de [Nombre 046] sobre cuáles eran las

prioridades de [Nombre 091] (migración y licitación), así como sobre el

procedimiento definido a principios del año 2001 por la Contraloría General de

la República. También se consideró que por la cercanía entre ambos, [Nombre

046] sabía de la posición de [Nombre 068] en el ICE. Esa cercanía se evidenció

igualmente, con la forma de recibir y disponer de la dádiva (específicamente,

[Nombre 068] solicitó a [Nombre 046] una cuenta bancaria para recibir parte de

los pagos). Por último, se reiteró la referencia a las sentencias condenatorias

dictadas en contra de [Nombre 068] y [Nombre 105] y las aceptaciones de cargos

hechas por ambos en cuanto a los hechos (f. 15.785 a

15.789 frente). vii) Asimismo, el a quo examinó los

contratos de consultoría suscritos por [Nombre 114]. con [Nombre 091], los

dineros entregados a [Nombre 068] por esta vía, así como las ganancias

obtenidas por [Nombre 046] y [Nombre 105] (f. 15.789 a

15.828 frente). Con base en todo lo expuesto, condenó a [Nombre 046] por el

delito de penalidad del corruptor por corrupción agravada en su modalidad de

cohecho impropio en relación con los hechos imputados a [Nombre 068] (f. 15.833

frente y siguientes). Ahora, tratándose de [Nombre 041], lo que afirmó

el fallo recurrido es que este imputado actuó de común acuerdo con

[Nombre 105] y [Nombre 046] para lograr aproximarse a [Nombre 068] y hacer el

ofrecimiento remuneratorio. Además, que [Nombre 041] era el tronco común entre

la distribución de dádivas vía [Nombre 058]. y vía [Nombre 114]., de manera que

él conocía que los contratos de consultoría suscritos por [Nombre 105] eran tan

simulados como los de [Nombre 058]. y que ese mecanismo es el que se había

implementado para dotar de recursos el brazo ilícito que permitiría pagar

dineros a [Nombre 068], contando con la contribución de [Nombre 046] en cuanto

a la indicación de las cuentas y demás datos que debían coordinarse para cada

entrega (f. 15.726 frente, tomo XXXII). Analizados los anteriores

razonamientos, esta cámara estima que, tras excluir hipotéticamente el

“testimonio” de [Nombre 064] , no es posible demostrar con

certeza que [Nombre 041] haya sido coautor de una promesa remuneratoria cursada

a [Nombre 068] por [Nombre 105]. Como se ha venido señalando, este

tribunal no pone en tela de duda la situación de [Nombre 091] en el ámbito de

la telefonía móvil, la entrega a funcionarios públicos de sumas importantes (en

cantidades similares, además) que se efectuó después de adjudicado el contrato

de las 400.000 líneas GSM, la relación de confianza entre [Nombre 046] y los

jerarcas de [Nombre 091], e incluso el mecanismo mediante el cual ingresaron

los fondos que luego serían repartidos entre los funcionarios públicos

(entiéndase, contratos de consultoría suscritos con [Nombre 058] . e [Nombre

114].). Sin embargo, no cabe asegurar con certeza que las sumas que

recibió [Nombre 068] fuesen para cumplir una promesa -anterior a la

adjudicación- que le cursó [Nombre 105] de común acuerdo con [Nombre 041].

Aunque se puede tener por cierto que este último justiciable distribuyó fondos

de [Nombre 060] entre varios funcionarios públicos, sobre la promesa y los

propósitos perseguidos con la misma la prueba fundamental es la declaración de

[Nombre 064], al punto que excluida hipotéticamente esta, no es plausible

descartar otras hipótesis, por ejemplo, que se trate de retribuciones

económicas admitidas por un acto cumplido y sin que hubiese una promesa

anterior, que los mismos funcionarios públicos indujesen ese pago, o que

existiendo una promesa, esta tuviese un contenido distinto. Véase también que

fue [Nombre 064] quien en el debate habló de la preocupación de [Nombre 041] y

[Nombre 078] por lo que a su vez les manifestó [Nombre 046], en el sentido de

que tratándose del otorgamiento del contrato de las 400.000 líneas podía

incidir y perjudicar a [Nombre 091], afirmación que usó el a quo para

comprender el interés de los corruptores por acercarse a los directivos del ICE

antes de que se adjudicara ese contrato. Incluso, el papel que el voto de

mayoría asignó a [Nombre 046] en esta trama se estableció en buena parte

gracias a lo dicho por [Nombre 064], pues -según este- [Nombre 046] acudió a él

para que le ayudase a cobrar dineros de [Nombre 091] que le adeudaban por sus

servicios. Tan claro es el peso que tiene el testimonio de [Nombre 064], que en

este acápite de la sentencia se apeló al paralelismo entre su situación y la de

[Nombre 068] , afirmando que son dos de los directivos que recibieron dinero de

[Nombre 091] y que recibieron promesas de dádivas, conclusión a la que se llega

porque así lo dijo el primero y porque [Nombre 068] fue sentenciado por ello.

Sin embargo, suprimida hipotéticamente la declaración del imputado colaborador

y teniendo presente que las sentencias condenatorias de [Nombre 068] y [Nombre

105] han sido dictadas en el marco de un procedimiento abreviado, donde la

aceptación de cargos tiene un carácter formal, la posibilidad de establecer

la promesa de dádiva con certeza y, en especial, de involucrar a [Nombre

041] con esa promesa, se desvanece. De nuevo, esta cámara no tiene duda

de que [Nombre 041] pagó a una serie de funcionarios públicos usando dos

sociedades anónimas ([Nombre 114]. y [Nombre 058].). Incluso se puede sospechar

que esos pagos guardaban alguna relación con la incursión de [Nombre 091] en el

mercado de le telefonía móvil, sin embargo, no es posible asegurar que esos

pagos fueron hechos para cumplir promesas de dádivas formuladas antes de la

adjudicación del contrato de las 400.000 líneas, a cambio de que este fuese

otorgado a [Nombre 091] , máxime cuando es posible también considerar otras

alternativas, p. ej., que fuesen retribuciones económicas dadas por actos

cumplidos, sin promesa anterior (como lo había dicho [Nombre 064]), o que

fuesen los funcionarios públicos quienes demandaron el pago, como en algún

momento lo indicó el mismo [Nombre 041] (cfr. al respecto, declaración de

[Nombre 116], analizada en apartados anteriores). En ese tanto y en aplicación

del principio in dubio pro reo, se anula la sentencia en cuanto condenó

a [Nombre 041] por un delito de penalidad del corruptor por corrupción agravada

en su modalidad de cohecho impropio, en relación con los hechos imputados a

[Nombre 068] y en su lugar, se le absuelve de toda pena y responsabilidad por

el citado delito. En razón de lo expuesto en este considerando y por resultar

innecesario, se omite pronunciamiento en cuanto a los demás reclamos contenidos

en los recursos formulados por los licenciados Federico Morales Herrera y Erick

Ramos Fallas, así como los planteados por el licenciado Mario Navarro Quirós,

defensor particular de [Nombre 028], con excepción del tercer motivo que

denominó “Errónea e inadecuada fundamentación. Violación al debido proceso y al

derecho de defensa por errónea aplicación del artículo 110 del Código Penal”,

ya que este, por estar relacionado con el comiso de algunos bienes

pertenecientes a personas jurídicas ligadas a [Nombre 028], demanda un análisis

más profundo. En cuanto a dicho motivo, este despacho se pronunciará más

adelante.”