Resolución 02550-2012

Bien no ejercitar la acción penal, a pesar de que le conste la existencia de un hecho con apariencia de delito, con lo que el proceso no llega ni a iniciarse,

Bien pedir que se imponga al acusado una pena distinta o inferior a la prevista legalmente, a pesar de que es consciente de que la pena establecida en el Código Penal es otra o superior, y

Bien concluir con el proceso sin que en el mismo llegue a dictarse sentencia condenatoria, y siempre a pesar de la existencia de un hecho por lo menos aparentemente  constitutivo de delito, todo esto tiene que suponer necesariamente la perversión de todo el sistema material penal.»«Lo más grave del caso es que todo el esfuerzo del legislador penal, las decisiones políticas adoptadas al tipificar una conducta y al señalarse una pena, pueden quedar privadas de sentido y en virtud de una norma no penal por la que se autorice al Ministerio Público a disponer de la aplicación de ese Derecho penal en los casos concretos.  Si la norma que establezca el principio de oportunidad hubiera de calificarse de procesal, se llegaría al contrasentido de que todo el Código Penal quedaría sujeto en su aplicación a una norma procesal penal, a una única norma, con la cual podría decirse que quedan vacías de contenido todas las normas materiales penales» (MONTERO [Nombre37] , : Principios del proceso penal, Valencia, Tirant lo blanch, 1997, páginas 78 a 79). «La introducción de esta figura, en el derecho penal argentino, no estuvo, ni está exenta de polémica.  Contra la misma se han alzado importantes voces que rechazan abiertamente la posibilidad de que el Estado entable negociaciones con quien perpetra un hecho ilícito, tanto se por razones morales y constitucionales, como por la deslegitimación de los fines de la pena Estatal que el acuerdo provoca» (SCHIAVO, [Nombre38]: La figura del ‘arrepentido’ en la Ley 23.737, en http://new.pensamientopenal.com.ar/16102007/doctrina03.pdf). Tratándose del imputado colaborador, más que oportunidad (entendida como conveniencia), se trata de oportunismo, en la segunda acepción de esta palabra, “...que consiste en aprovechar al máximo las circunstancias para obtener el mayor beneficio posible, sin tener en cuenta principios ni convicciones” (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 21ª edición, 1992, página 1049), como lo es en esta materia hacer excepciones a la obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal.«...El testigo de la corona, llamado ‘pentito’ o arrepentido en la legislación procesal italiana, es un instrumento desdoroso, peligroso e inmoral, al que echa mano el estado en su lucha contra el crimen.  No advierte el titular del derecho de persecución que en nuestro sistema es el Ministerio Público, que luchar contra la antijuridicidad utilizando recursos moralmente cuestionables viene a ser, en cierto modo, legitimar la conducta de quien se coloca al margen de la ley. Evidentemente, es un recurso efectivo y poderoso [...]  Sin embargo, ello no desvirtúa el carácter inmoral del recurso empleado.  El mal llamado criterio de oportunidad no es tal; es un criterio oportunista y no de oportunidad.  Las partes no tienen manera de saber si los bienes jurídicos que se negocian son de mayor o menor rango que los que se quebrantan.  El Ministerio Público maneja a su antojo ese peligroso instrumento y rinde cuentas de ello hasta el propio debate. ¿No es esto indefensión?  Hace unos años, aprovechando la presencia de [Nombre39]   en Costa Rica conversé con él en compañía del distinguido colega Lic. [Nombre40] .  Utilizando la coyuntura, pregunté al ilustre académico y magistrado argentino, su opinión acerca de este recurso que recién asomaba como posibilidad en el horizonte procesal costarricense.  [Nombre41] me respondió lo que siempre había pensado: que un Estado de derecho no puede luchar contra el crimen utilizando los mismos recursos que éste, o sea aquellos que violentan principios básicos como la lealtad.  El delator es odioso en todas partes, aunque el resultado de su delación sea axiológicamente aceptable...» (CASTELLON [Nombre42]., [Nombre43]: El testigo de la corona, en el diario La Prensa Libre, jueves 29 de abril de 2010). También es una excepción al régimen de prohibiciones que se refieren a la declaración del imputado, concretamente en el artículo 96 del Código Procesal Penal, pues no cabe duda de que negociar la aplicación de este criterio de oportunidad puede ser una forma de inducir o determinar al imputado para que “voluntariamente” declare aquello que le interesa al Ministerio Público.  El párrafo tercero del artículo 96 CPP (“La promesa de una ventaja sólo se admitirá cuando esté específicamente prevista en la ley”) permite hacer lo que el resto de la norma prohíbe.  Una ventaja no prevista en la ley sería prohibida, porque es a todas luces irregular ofrecer ventajas a un imputado a cambio de su confesión o de una delación, ya que la obtención del beneficio sería un factor que lo pude condicionar o determinar a decir “libremente” lo que quiere oírle decir el Ministerio Público a cambio de la ventaja que, desde una evidente posición de superioridad, le ofrece.  Es la ley, pero entraña una disonancia normativa.  Aunque al imputado se le haga un ofrecimiento autorizado por el artículo 22 inciso b) CPP, el tribunal de juicio no puede pasar por alto que el imputado ha sido realmente tentado o manipulado por la ventaja que le ofrece el actor penal, que si declara no lo hace con una voluntad tan libre y espontánea como parece, sino condicionado por la obtención de una ventaja para sí, frente al rigor del sistema penal, de manera que la mera autorización de la ley para acordar un criterio de oportunidad no exime al tribunal del deber de ser particularmente cuidadoso a la hora de establecer cuál es el valor probatorio de la declaración que rinde el “testigo colaborador” (tal como lo advirtió el juez [Nombre8]  en su voto salvado para la resolución de las 13:30 horas del 2 de setiembre de 2012, cfr. Tomo XXVIII, folios 13713 vuelto a 13714 vuelto). Pero si nuestro legislador adoptó el instituto cabe suponer que su propósito fue fortalecer la eficiencia del sistema (cfr. [Nombre44] , : El principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, en Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San [Nombre6], Año 5, N° 7, julio de 1993, páginas 63 a 69), no favorecer la impunidad:«En todos estos supuestos es requisito que el hecho de cuya persecución se prescinda, sea considerablemente más leve que aquellos que el imputado contribuya a investigar o a cesar su continuación, lo contrario sería fomentar la impunidad de los delitos graves, con lo que perdería todo sentido la aplicación del principio de oportunidad» [Nombre45] , [Nombre6] María: Principio de Oportunidad, en A.A.V.V.: Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, San [Nombre6], Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A., 1996, página 98). El jerarca del Ministerio Público que autoriza la solicitud es el competente para valorar la “oportunidad”, conveniencia y necesidad de aplicar este criterio (art. 22 CPP).  En relación al control jurisdiccional de la aplicación de criterios de oportunidad, la Sala Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que:«...la función de acusar en los delitos de acción pública es una función asignada por Ley al Ministerio Público.  En consecuencia, corresponde al Fiscal decidir respecto de la conveniencia de aplicar o no un criterio de oportunidad [...]  La autorización del juez excluye la realización de un análisis de la conveniencia u oportunidad de la medida, dado que no puede sustituir la decisión del fiscal, que es el encargado del ejercicio de la acción penal...» (Sala Constitucional, N° 2001-02662 de las 15:30 horas del 4 de abril de 2001). Pero es claro que al tribunal de juicio es a quien compete analizar y valorar la prueba que se produzca mediante este particular criterio de oportunidad.  La Sala Tercera ha indicado que en razón de que la acción penal contra el imputado colaborador “...se encuentra suspendida supeditada a las resultas del juicio, la declaración que brinde el testigo de la ‘corona’ en debate en contra de los otros acusados debe realizarla en calidad de imputado y con respeto a las garantías que ello conlleva” (Sala Tercera, N° 476 de las 10:02 horas del 16 de marzo de 2012).La Sala Constitucional también ha dispuesto algunos criterios a seguir respecto al imputado colaborador, y lo ha hecho precisamente con relación a este caso concreto, en la sentencia N° 2009-12090 de las 14:40 horas del 31 de julio de 2009, que se refiere a una acción de inconstitucionalidad promovida por don [Nombre2]    contra los artículos 24, 297 inciso d) y 299 párrafo segundo del Código Procesal Penal:«...el hecho de que no se encuentre previsto derecho de apelación de la resolución que aprueba la aplicación de un criterio de oportunidad por parte de quienes figuren como imputados en la misma causa, no lesiona el debido proceso ni el derecho de defensa, dado que el testimonio rendido por la persona a quien se ha aplicado un criterio de oportunidad, será valorado por el tribunal, quien deberá fundamentar la credibilidad que le otorgue o no, en relación con el resto de las probanzas y además, podrá ser cuestionado ampliamente por las partes en el debate.  Asimismo, el imputado tiene el derecho de impugnar la sentencia si estima que se han producido vicios en la motivación del fallo o en la incorporación o valoración de la prueba...»«...se prevé la posibilidad de prescindir del ejercicio de la acción penal [...] siempre que su conducta sea menos reprochable que los actos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita.  Esta evaluación de la reprochabilidad se refiere a la culpabilidad, de tal forma que quien colabora debe merecer un juicio de reproche o de culpabilidad menor que el autor principal respecto del cual presta la colaboración...»«...Es importante mencionar como referencia, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia del 6 de septiembre 1978, admitió la legitimidad del testigo de la corona o arrepentido.  Posteriormente, la misma instancia jurisdiccional determinó, según decisiones del 27 de septiembre de 1990 y 20 de noviembre de 1989, que su admisibilidad debe ser solo como fuente de prueba indiciaria, es decir, que los datos o informaciones que brinde requieren el respaldo y 20 de noviembre de 1989, que su admisibilidad debe ser sólo como fuente de prueba indiciaria, es decir, que los datos o informaciones que brinde requieren el respaldo de otros medios de prueba.  Se convierte en un medio de investigación sujeto a confirmación, directa o indirecta, de los datos o circunstancias que haya brindado sobre los hechos investigados.  Estas exigencias no le restan legitimidad al colaborador, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos»«... de una lectura del artículo 22 inciso b) impugnado, se infiere claramente que el criterio de oportunidad por colaboración, se aplica a aquellos partícipes cuya actuación se considere menos reprochable [...] se requiere, además, que el imputado colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputado; toda esta colaboración requiere, según prevé la norma, que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita.  La reprochabilidad tiene que ver con el grado de culpabilidad con que se actuó, lo cual no puede determinarse a priori, sino necesariamente debe evaluarse en cada caso concreto...» Es importante señalar que en esta sentencia de la Sala Constitucional, los magistrados Calzada y [Nombre46] salvaron el voto, advirtiendo que:«En nuestro criterio los ‘criterios de oportunidad’, producen el efecto antijurídico de la renuncia, total o parcial, del ius puniendi respecto de algunas infracciones o de determinadas personas que han participado en un hecho, presuntamente delictivo.  El carácter irrenunciable de una potestad pública de primer orden resulta irreconciliable con cualquier criterio de oportunidad o discrecionalidad –al fin al cabo relativo y subjetivo– en su ejercicio.  De otra par, la carta fundamental, presupone  un orden ético y moral fundamental, tanto que el artículo 28 de la Constitución preceptúa que el principio de la autonomía de la voluntad tiene como uno de sus límites la moral.  En nuestro criterio, los ‘criterios de oportunidad’ pueden resultar, eventualmente reprochables desde un punto de vista moral universal y de un mínimo sustrato ético-constitucional, por cuanto, habilitan al órgano de la persecución penal a prescindir de la acción penal pública contra determinadas personas o por ciertos hechos.  En otro orden de ideas, el principio de legalidad en materia penal, supone que el Pueblo en el que reside la potestad originaria de legislar la delega en la Asamblea por medio del sufragio (artículo 105 constitucional), para que tipifique determinadas conductas como antijurídicas y culpables , siendo que el órgano de la persecución penal, que carece de toda legitimidad democrática, no se encuentra en posición de disponer, discrecional o convenientemente, qué conductas y a cuáles persona persigue pese a que previamente el legislador, por delegación del pueblo, ha estimado que deben ser perseguidas.  En suma, un órgano que carece de legitimidad democrática mediata o inmediata, no está en posición de ponderar lo que el interés público o general estima que debe perseguirse o no.  Debe tenerse en consideración que las directrices y políticas básicas o fundamentales de investigación, de persecución y de ejercicio de la acción penal, son establecidas, primordialmente y ante todo, por la legislación represiva que haya dictado la Asamblea Legislativa por virtud del poder que delega el pueblo en ésta.  Se contraría, de esta forma, otro principio fundamental del parámetro de constitucionalidad recogido en el artículo 129 constitucional al preceptuar que ‘Las leyes son obligatorias’ y que ‘La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior’, dado que, pese al imperio y carácter vinculante de la ley y a la imposibilidad de derogar una ley para el caso concreto, con los criterios de oportunidad se puede desaplicar la ley para uno o varios hechos y para personas determinadas.  La argumentación anterior acredita que los criterios de oportunidad resultan incompatibles con un correcto y debido entendimiento de un Estado Constitucional de Derecho, pese a los múltiples argumentos de carácter doctrinario, sociológico o criminológico que pueden respaldar su establecimiento (v.gr. que el sistema penal no tiene capacidad para reprimir todas las conductas, la economía de recursos en la persecución, que existan conductas insignificantes –delitos bagatela—que no se deben perseguir o que la persecución penal, tradicionalmente, se ha centrado en la delincuencia convencional zzando [sic] los delitos no convencionales, etc.).  Todos esos argumentos de carácter doctrinal o metajurídico que abonan los criterios de oportunidad no pueden anteponerse –por carecer de sustento constitucional– a los preceptos, valores y principios constitucionales enunciados.  La derogación parcial o relativa del principio de legalidad –inherente al estado Constitucional de Derecho– a través de los criterios de oportunidad, es de tal entidad que precisa, inexorablemente, de una reforma constitucional que así lo admita, extremo que no contempla nuestra Constitución.  Así, a modo de ilustración, según una hermenéutica sistemática y guardando las proporciones del caso, el artículo 180, párrafo 3°, de la Constitución de 1949 admite, en el Derecho Público nacional, la derogación o desplazamiento del principio de legalidad sustantiva y presupuestaria por el de necesidad, bajo circunstancias calificadas ‘para satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública’.  Finalmente, es menester señalar que el órgano legislativo, en el ejercicio de su legítimo poder soberano, para el logro de los fines que buscan los criterios de oportunidad, tiene otras alternativas u opciones políticas, tales como la despenalización o descriminización’, el aumento de faltas administrativas deslindando, con rigor, el terreno del Derecho Penal y del Derecho Administrativo sancionador, la introducción de herramientas idóneas y expeditas para combatir la delincuencia no convencional, etc.» b.- Consideraciones sobre el análisis y la valoración de la declaración rendida por [Nombre36] .  Si a [Nombre36]  se le concedió el criterio de oportunidad con fines utilitaristas, cabe entonces juzgar esa decisión del Ministerio Público por sus resultados o consecuencias.  Desde esta óptica, cabe hacerse las siguientes preguntas sobre el imputado [Nombre36] :¿Colaboró eficazmente con la investigación del hecho que se le atribuye a él?; ¿Colaboró eficazmente a esclarecer otros delitos relacionados con aquel en cuya causa se le está aplicando el criterio de oportunidad?; ¿Brindó información esencial para evitar que continúe el delito o que se perpetren otros? ¿Ayudó a esclarecer otros hechos conexos? ¿Proporcionó información útil para probar la participación de otros imputados en los hechos investigados? ¿La conducta de [Nombre36]  fue menos reprochable que los hechos cuya persecución supuestamente facilitó o cuya continuación evita? Esta Cámara considera que la respuesta para todas esas preguntas es “No”, pues salta a la vista que [Nombre36]  ni siquiera rindió una declaración confiable y que la mayoría del tribunal no la analizó ni valoró críticamente, como lo requería a una deposición tan particular y supuestamente esencial.  Recordemos que [Nombre36]  es el único testigo presencial de la supuesta participación que él le atribuye a [Nombre5] , lo que implicaba la necesidad de haber sido cauteloso a la hora de analizar y valorar su declaración, como aconsejan los estudiosos de esta disciplina que han reflexionado sobre este instituto, desde la Ilustración:«Algunos tribunales ofrecen impunidad al cómplice de un grave delito que descubriere los otros.  Este recurso tiene sus inconvenientes [...]  Los inconvenientes son que la Nación autoriza la traición, detestable aún entre los malvados; porque siempre son menos fatales a una sociedad los delitos de valor que los de vileza, por cuanto el primero no es frecuente, y con sólo una fuerza benéfica que lo dirija conspirará al bien público; pero la segunda es más común y contagiosa, y siempre se reconcentra en sí misma.  Además de esto, el tribunal hace ver la propia incertidumbre y la flaqueza de la ley, que implora el socorro de quien la ofende...» (BECCARIA, [Nombre47]: De los delitos y de las penas, Madrid, Alianza Editorial, 1997, páginas 108 a 109). También en la literatura clásica se encuentran fundados reparos respecto al testimonio sobre el hecho ajeno rendido por el imputado que confiesa todo o en parte a cambio de una ventaja, por ejemplo:«Repetimos que cuántas veces se presente la inculpación en sentido genérico del cómplice, como descargo del sindicado que acusa, la sospecha sobre la veracidad de este es legítima.  De esto se deduce que esa sospecha se torna desmesurada cuando se ha prometido la impunidad a condición de que se revele el nombre del cómplice, pues el impulso a mentir es tan grande, que la lógica se niega a tener en cuenta una revelación de partícipes como esta, que tiene por precio la impunidad de quien la hace.  Pero afortunadamente, esa hipótesis de la impunidad como precio de la revelación ha perdido mucha importancia, por cuanto se ha comprobado que ocasiona graves daños.  La promesa de impunidad, en vez de constituir un freno contra el delito, por la desconfianza que origina entre los cómplices, es incitación al delito, por la seguridad que le da a cada uno de tener siempre un camino abierto para escapar de la justicia penal. La promesa de impunidad, que es un pacto inmoral entre la ley y el delincuente, además de ser un error jurídico, es un error probatorio, porque, por un lado, incita al delito y corrompe y perturba la sociedad con el espectáculo de la liberación de un delincuente impune, que casi siempre no solo es el más culpable, sino también el más perverso; y por el otro, subvierte todo criterio probatorio y produce en la consciencia del sindicado, y por obra de la ley, un impulso muy poderoso a falsas revelaciones» (FRAMARINO [Nombre48] , Nicola: Lógica de las pruebas en materia criminal, Tomo II, Editorial Temis, S.A., 2002, página 260). En la actualidad cabe traer a colación las observaciones de [Nombre49] y de [Nombre50]  sobre la figura del testigo colaborador.  El primero ha advertido que como en el modelo garantista se invierte la idea de que el fin de la verdad justifica cualquier medio, de modo que es únicamente la naturaleza del medio lo que garantiza la obtención del fin; de ahí se deriva la prohibición de cualquier promesa o presión directa o indirecta sobre los imputados para inducirles al arrepentimiento o a la colaboración con la acusación; y nos previene de que:«Todas las garantías penales y procesales [...] resultan efectivamente alteradas con la negociación entre las partes o, peor aún, entre juez e imputado que tenga por objeto la prueba y la pena: el nexo retributivo entre pena y delito, ya que la pena y su medida se hacen depender de la conducta procesal del reo más que de la gravedad del delito; el principio de estricta legalidad, por el carácter totalmente indeterminado y opinable del grado de fiabilidad y de relevancia de la colaboración prestada y, por ello, de los presupuestos de la bonificación en la pena; el principio de materialidad, dado el carácter eminentemente subjetivo de la actitud colaboracionista o, aun peor, del ‘arrepentimiento’ o de la ‘disociación’ requeridas al imputado, sobre quien además se desplaza la carga acusatoria de la prueba; el principio de contradicción, a causa de la confusión de papeles entre las partes y por el carácter de monólogo que se imprime a toda la actividad procesal; las garantías de defensa y publicidad, porque la colaboración del imputado con la acusación requiere un tête à tête entre investigador e investigado que no tolera la presencia de terceros extraños y que, al contrario, por el carácter desigual de la relación entre los contratantes, se degrada a turbias transferencias confianza del tipo ‘siervo y patrón’; el principio, por último, de la igualdad penal, dado que sólo pueden colaborar, tratar y lucrarse los culpables y tanto más si lo son gravemente, mientras que no podrían hacer otro tanto los inocentes o los que tienen responsabilidades marginales y que, por no saber nada del delito y al no aportar ninguna contribución acusatoria, resultan doblemente penalizados.  Legalidad, jurisdiccionalidad, inderogabilidad de la acción y del juicio e indisponibilidad de las situaciones penales   se desvanecen en definitiva en esta negociación desigual, dejando espacio a un poder enteramente dispositivo que desemboca inevitablemente en el arbitrio» (el subrayado no es del original, [Nombre51] , : Derecho y razón Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid, 1995, páginas 608 a 609). Por su parte [Nombre52]  advierte con suma claridad y precisión el riesgo que entraña la figura del testigo colaborador para la averiguación de la verdad:«...tal vez sea éste uno de los puntos que, con más fuerza, evidencia la presencia de lo político por encima de lo jurídico.  A al punto es así, que pueden constarse claros ejemplo de legislaciones europeas que han ido –aunque con técnicas legislativas diversas– "legalizando" el tratamiento especial, benévolo y premial, a la figura de los delatores/arrepentidos/colaboradores con la justicia, etc.»«Y, en verdad, creo que puede afirmarse, sin temor a equivocarse o a exagerar, que ha sido la normativa sobre "arrepentidos" la que con más fuerza terminaría por cambiar profundamente el carácter de la legislación penal y de sus principios inspiradores.  En efecto, fue ésta la tendencia legislativa que trastocó los cimientos de un Derecho penal de acto, del hecho, a los de un Derecho penal de autor.  ¿Por qué se establece un juicio semejante?  Veamos ciertos puntos, imprescindibles para ir hilvanando el proceso que intento describir.»«En primer lugar, ha de señalarse que el arrepentimiento del sujeto a premiar, no es ni mucho menos el arrepentimiento espontáneo que siempre ha existido en las legislaciones penales ordinarias.  Muy por el contrario, se trata de un arrepentimiento calculado.  Y semejante cálculo se verifica sobre la base de medir los beneficios –procesales, penológicos o penitenciarios– que el el arrepentido piense que puede obtener.»«Dicho de un modo mucho más lano: se trata de alcanzar el cambio de bando del infractor a cambio de una remuneración judicial o negociada judicialmente.»«Asimismo, y cada vez más, el torcimiento del derecho se torna más evidente, se trata entonces de instrumentalizar al inculpado para, posteriormente, poder utilizar su confesión –como prueba provilegiada– contra sus ex compañeros delatados.»«También ha de decirse, en íntima relación con lo anterior, que el arrepentido suele –de acuerdo al grado de arrepentimiento/delación/traición al que llegue– dejar de ser un acusado para pasar a la categoría de testigo. Desde luego, no se trata de un testigo imparcial sino profundamente interesado.»«A partir de aquí, es evidente que ya no será posible saber cuándo está diciendo la verdad y cuándo está comenzando a exagerar, mentir o simplemente inventar para poder alcanzar los beneficios.   Y ello porque sus beneficios pasan a ser inversamente proporcionales a los perjuicios de las personas delatadas; la regla es simple: cuanto más perjuicio logre sobre sus excompañeros, más beneficio personal alcanzará.»«Se llega así a una de las consecuencias más sobresalientes de todo este sistema: terminará por cumplir menos condena, no quien delinca menos, sino quien delate más.»«No hace falta argumentar demasiado, me parece, después de las notas comentadas, para concluir afirmando que un sistema penal –sustantivo procesal– inspirado en los principios que han sido descritos, constituye una verdadera arma de lucha política que ha terminado por subvertir los principios de un Derecho penal nacido en la tradición liberal-ilustrada.»«Un ejemplo concreto y actual de todo cuanto se está mencionando lo constituye una norma del Código Penal español, cuando dispone que: "[...] los Jueces y Tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado, y además, colabore activamente con estas para impedir la producción del delito o coadyuve eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado» (el subrayado es suplido, [Nombre53] , : Recorridos y posibles formas de la penalidad, Anthropos Editorial, 2005, páginas 117 a 119). Entre las críticas que hace nuestra academia del “imputado colaborador”, está precisamente el de la poca confiabilidad en sus resultados:«Las críticas principales atienden a la escasa credibilidad que puede tener el testigo de la Corona...»«La práctica del Código de 1996 ha sido poco clara, en primer lugar, el instituto cayó en desprestigio cuando en un conocido caso el testigo de la Corona cambió varias veces su declaración.» (LLOBET RODRÍGUEZ, Javier: Proceso Penal Comentado, 4ª ed., San [Nombre6], Editorial Jurídica Continental, 2009, páginas 122 y 123).«...se ha dicho que la prueba obtenida por esta vía merece muy poco crédito, pues fácilmente puede darse el caso del sujeto que quiere involucrar a otros para resguardar su propia situación, procurando ser liberado de su responsabilidad penal.  A fin de cuentas, el beneficio legal que puede obtener el colaborador depende de la eficacia de sus aportaciones, de modo que estas pueden estar gravemente condicionadas por sus propios intereses, no sólo procesales, sino también económicos y hasta publicitarios.  Pero no sólo eso, sino que es factible, además, que el presunto colaborador pretenda más bien confundir a las autoridades encargadas de la investigación, suministrando datos falsos.  Piénsese, por ejemplo, en la manipulación que podrían hacer varios imputados, con sólo ponerse de acuerdo para ofrecer una colaboración distorsionada, falseando, por ejemplo, sus informaciones»«Para algunos, cuando un imputado delata a otros, afirmando que cometieron el hecho junto con él o que pretenden incurrir en más delitos, las autoridades están obligadas a actuar con la mayor prudencia y cautela, sin despreciar esas informaciones, pero otorgándoles sólo el valor que corresponde a una notitia criminis.  Si un imputado decide revelar secretos que otro guardaría celosamente ¿cuántas razones pueden motivar esa conducta?  Por ello se ha dicho, con toda razón, que el sistema debería establecer todas las garantías necesarias para asegurarse de la veracidad de los datos, confirmando la información por otros medios.»«Sin embargo, en muchos casos las revelaciones del colaborador son aceptadas fácilmente como auténticos indicios de responsabilidad criminal, sin que importe la personalidad del informante, ni la poca credibilidad que éste merezca, ni las precedentes declaraciones contradictorias que haya rendido.  Aunque en ocasiones el imputado colaborador no diga todo lo que sabe o no suma toda la responsabilidad que le corresponde, puede suceder que, por una actitud acomodaticia, sus revelaciones merezcan mucho más crédito que cualquier versión exculpatoria, ofrecida por aquellos que resultan delatados.  En ciertos casos, ello puede conducir a una falta de profundidad de las pesquisas policiales y, en estrecha relación con ello, a un estancamiento de las técnicas de investigación.»«En estas circunstancias, las garantías procesales, la presunción de inocencia y los parámetros clásicos de la investigación judicial pueden ser destruidos por la simple palabra del imputado colaborador»«...Debe tomarse en cuenta, además, que la fiscalía negocia con sujetos que eventualmente podrían seguir siendo parte de la organización criminal o relacionándose con ésta, por lo que es factible que suministren información falsa, ya sea con el fin de desviar la investigación, atrasarla o llevarla al fracaso, pudiendo dar lugar, incluso, a una condena injusta, dictada en contra de una persona inocente» (el subrayado no es del original, [Nombre54] , [Nombre55]:  Testigo de la Corona, en AAVV, Derecho Procesal Penal Costarricense, San [Nombre6], Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, 2007, páginas 594 a 595 y 601). En igual sentido, respecto a los “fraudes procesales” que puede propiciar el imputado colaborador y el problema de su valor probatorio, se advierte que:«Al listado de reproches se adiciona el riesgo de que la Administración de Justicia pueda ser utilizada por ‘falsos arrepentidos’, quienes con la finalidad de desorientar las pesquisas, pueden comprometer la dignidad y la seguridad de personas que no tengan vinculación alguna con los delitos»«Parece estar fuera de toda duda que una sentencia penal puede sustentarse válidamente en la versión suministrada por un solo testigo, cuando el examen de su testimonio en el caso concreto soporta el análisis de las reglas del correcto entendimiento humano.  Si ello es así, y se ha admitido como elemento de prueba válido la declaración de un coimputado en contra de otro, cabe cuestionarse cuál es el reproche concreto que se hace a la figura en torno a su valor probatorio.  La objeción básica consiste en subrayar que se trata de una declaración altamente interesada en perjudicar a los otros encartados, y obtener de esa forma una ventaja en el proceso tramitado en su contra» (el subrayado no es del original, [Nombre56] , [Nombre57]: El arrepentido y la investigación penal encubierta  Aspectos problemáticos de la persecución del crimen organizado, en  A.A.V.V., Una oportunidad para reflexionar  XXV aniversario del Ministerio Público, San [Nombre6], Departamento de Publicaciones e Impresos del Poder Judicial, 2000, páginas 299 y 301 a 302). Cabe mencionar que el juez [Nombre8] , en su voto salvado, también explicó que en la tramitación y concesión del criterio de oportunidad a [Nombre4]    hubo infracciones al debido proceso, incluso lo advirtió con anterioridad, con abundantes razones, desde que se dictó interlocutoriamente la resolución de las 13:30 horas del 2 de setiembre de 2010 (cfr. “Se rechazan las protestas por la actividad procesal defectuosa formuladas ante la comparecencia de [Nombre4]    al debate sobre la base del criterio de oportunidad”, Tomo XXVIII, folios 13676 a 13736), resolución en la que también redactó un voto salvado (enfatizando sobre la necesidad de garantizar un control jurisdiccional sobre la aplicación de ese instituto a los coimputados que no se favorecieron de ese criterio de oportunidad) al que se remite y cita literalmente en el presente (cfr. páginas 1944 a 1988), agregando a lo que había dicho en aquella oportunidad que es claro que al juez penal se le ocultó información necesaria para resolver la solicitud de aplicación del criterio de oportunidad.  Nos informa el juez [Nombre8]  que:«El Ministerio Público realizó una solicitud al Juez Penal ocultando información determinante para establecer la menor reprochabilidad y el análisis necesario de proporcionalidad en la aplicación del criterio de oportunidad. No se mencionaron en la solicitud del criterio de oportunidad otras conductas que podrían ser delictivas y que fueron confesadas por [Nombre36]  y que se desprenden del informe pericial 297-DEF, prueba documental Nº 598, tales como “regalías” por $110.207,00 y $29.833,95 recibidas de Cibertec S. A. y Empaques Asépticos S. A. (folio 38). Además dinero que confesó [Nombre36]  haber recibido de manos de [Nombre58]  mediante el cheque Nº 121-6 de la cuenta Nº 4723 del Banco de San [Nombre6], de [Nombre58] , relacionado con el proyecto de generación eléctrica La Joya, recibiendo supuestamente en total $56.000,00. Este último hecho consta en la denuncia aportada por la Defensa Técnica de [Nombre2]    como prueba al plantear actividad procesal defectuosa contra el criterio de oportunidad, en forma interlocutoria, denuncia que dio lugar a la causa Nº 08-000032-615-PE. En dicha documentación consta solicitud de desestimación de la causa en donde la fiscalía enlista todos los hechos denunciados contra [Nombre36]  por el coimputado [Nombre2]   , admitiendo que han sido objeto de investigación, pero solicita la desestimación de la denuncia, bajo el argumento de que a [Nombre36]  se le suspendió el ejercicio de la acción penal por aplicación de un criterio de oportunidad y por eso el Fiscal General no ha incurrido en el delito de incumplimiento de deberes. Con fundamento en dicha solicitud se desestimó la denuncia. Sin embargo, si se analiza el legajo de criterio de oportunidad se determinará fácilmente que en las solicitudes respectivas dirigidas al Juez Penal y en la resolución sin fundamentación que acuerda el criterio de oportunidad, ninguno de los hechos mencionados supra forman parte de dicho criterio de oportunidad, por lo que la suspensión de la acción penal que se produce como efecto de la aplicación del numeral 22 inciso b) del Código Procesal Penal, no podría alcanzar a dichos hechos, que no fueron expuestos al Juez Penal para que valorara en forma integral, la situación de [Nombre36] , y determinara si era proporcional la aplicación del criterio de oportunidad que se pedía, y sobre todo, la menor reprochabilidad de [Nombre36]  de cara a todos los delitos que el Ministerio Público tenía en mente otorgarle impunidad a dicho coimputado, pero que omitió poner en conocimiento del Juez Penal en la solicitud respectiva, resultando que el Juez Penal aplicó el criterio de oportunidad única y exclusivamente en relación a los hechos que comprendía la solicitud, según lo indicó expresamente en la resolución, al señalar en el “Por Tanto” que “(…) se suspende el ejercicio de la acción penal pública en relación con los hechos descritos en el considerando primero de esta resolución” (resolución de folios 41 a 89 del legajo de criterio de oportunidad. El destacado fue suplido), de manera que los demás hechos a que se ha hecho referencia, por no haber sido descritos en la solicitud de aplicación de criterio de oportunidad y por lo tanto tampoco forman parte del considerando primero de la resolución, están y siempre han estado fuera del criterio de oportunidad y respecto de ellos se ha otorgado impunidad a [Nombre36] , permitiendo que se extinga la acción penal por prescripción, situación evidentemente ilegal y que el Ministerio Público se ha negado a corregir, a pesar de que ha sido señalado por el coimputado [Nombre5]  en  la denuncia mencionada y por su Defensa Técnica en el debate, al momento de interponer actividad procesal defectuosa contra el criterio de oportunidad. Con el proceder del Ministerio Público, se ha otorgado a [Nombre36]  impunidad mediante un criterio de oportunidad de hecho y no derecho, evadiendo el necesario control jurisdiccional que debe mediar al respecto.» (Sentencia, páginas 1989 a 1990). También nos informa el juez [Nombre8]  que en la negociación del criterio de oportunidad, se legitimó la tenencia por parte de [Nombre36]  de sumas millonarias en dólares de supuesta procedencia ilícita, por haber sido recibidas supuestamente en concepto de dádivas, desaplicando e inobservando las disposiciones legales que establecen que el destino del producto del delito es y debe ser objeto de comiso, operando así una legitimación de capitales que le permitió a [Nombre36]  conservar en su poder parte importante de dinero y bienes adquiridos como producto de las dádivas, beneficio económico que el juez [Nombre8]  estima que ronda dos millones cuatrocientos mil dólares ($ 2,400,000.oo)  (cfr. sentencia, páginas 1990 a 1991).  De esta forma, indica el juez [Nombre8] , se determinó la declaración de [Nombre36] :«A [Nombre36]  también le fueron violados sus derechos fundamentales y particularmente se le desconoció su condición de persona y la dignidad aparejada a la misma. Al negociar con él un criterio de oportunidad mediante ofrecimientos ilegales (beneficio económico y ausencia de presupuestos legales para la concesión del criterio de oportunidad), se le ha instrumentalizado, se le ha degradado a la condición de objeto y se le ha utilizado por el órgano requirente del Estado para lograr sus propósitos inaceptables, en un sistema de juzgamiento democrático, de lograr una sentencia condenatoria acudiendo a medios proscritos por la ley, la Constitución Política y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La declaración rendida por [Nombre36]  y la formación de la voluntad para hacerlo, fue determinada en forma abiertamente ilícita (art. 96 del Código Procesal Penal), por lo que ha sido utilizado por el Ministerio Público para lograr sus fines, sin considerar que al final de este proceso, si impera la legalidad (criterio de minoría), [Nombre36]  siempre podría ser sometido a juicio, por lo que se le ha creado una falsa expectativa y se ha violentado en su contra el principio de justicia pronta y cumplida.»«Así las cosas, la declaración de [Nombre36]  es prueba ilícita y no puede ni debe ser valorada para fundar resolución alguna (art. 181 del Código Procesal Penal)...» Los hechos que se dicen acreditados en relación a don [Nombre2]    se describen en el Considerando III de la sentencia, hechos n° 84 a n° 114 (cfr. Sentencia, páginas 995 a 1007).  Los hechos n° 84 a n° 94 describen la supuesta conversación que tuvieron [Nombre36]  y [Nombre5]  la mañana del día 4 de diciembre de 2000 en la casa de este último, en la que se dice que [Nombre36]  le contó a [Nombre5]  de la propuesta de dádiva que le habían hecho [Nombre59]  y [Nombre60]   el día anterior en el restaurante “La Casona”, a cambio de realizar las acciones necesarias como director del ICE para impulsar la migración de la tecnología TDMA hacia tecnología GSM, evitar que el proceso de licitación de las cuatrocientas mil líneas fuera abortado y votar a favor de la adjudicación de dicha licitación a la empresa Alcatel.  Ahí se dice que [Nombre5]  aprobó que [Nombre36]  aceptara la propuesta de los funcionarios de Alcatel y dispuso la forma en que la dádiva se distribuiría entre ellos dos.  Estos hechos, según la mayoría del Tribunal debidamente acreditados, son los que dice constitutivos del delito que se atribuye a [Nombre5] , pero la única prueba directa de ese hecho es el testimonio de [Nombre36]  (no hay ningún elemento independiente que corrobore la veracidad de su dicho).  Es importante traer a colación lo que el juez [Nombre8]  nos indica al respecto:«La específica configuración de los referidos hechos se sustenta exclusivamente en el dicho de [Nombre36] , que como ya se dijo, es prueba ilícita y si no lo fuera, resultaría insuficiente por sí misma para demostrar tales hechos, según lo ha resuelto la jurisprudencia constitucional y de casación. En la sentencia 12090 de 2009 de las 14:40 horas del 31 de julio de 2009, la Sala Constitucional, refiriéndose a la legitimidad del testigo de la corona, cita resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los que indica que la admisibilidad del testigo de la corona debe ser como fuente indiciaria de prueba, de manera que los datos o informaciones que brinde requieren el respaldo de otros medios de prueba. Expresamente indico la Sala Constitucional: “Es importante mencionar como referencia, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia del 6 de septiembre de 1978, admitió la legitimidad del testigo de la corona o arrepentido. Posteriormente, la misma instancia jurisdiccional determinó, según decisiones del 27 de septiembre de 1990 y 20 de noviembre de 1989, que su admisibilidad debe ser sólo como fuente de prueba indiciaria, es decir, que los datos o informaciones que brinde requieren el respaldo de otros medios de prueba. Se convierte en un medio de investigación sujeto a confirmación, directa o indirecta de los datos y circunstancias que haya brindado sobre los hechos investigados. Estas exigencias no le restan legitimidad al colaborador, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.” (El destacado fue suplido). Exactamente la anterior es la posición asumida por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 136-2003, al referirse a la declaración de un imputado que declaró como testigo de la corona, negándole valor por sí misma para acreditar los hechos narrados, indicando expresamente la necesidad de contar con pruebas que corroboren su versión. Al respecto dijo la Sala Tercera: “El único elemento considerado por el juzgador es la declaración del coimputado [Nombre61] , quien dio los nombres de dos personas más como participantes en las sustracciones, y describe el aporte de cada uno y los lugares en que negociaron los objetos robados. Sin embargo esta versión no fue corroborada con otros elementos, excepto en lo que a la participación del “arrepentido” se refiere, pues a él se le decomisaron en el carro, objetos propios para la comisión de este tipo de delitos, así como bienes sustraídos. Lo único que liga a [Nombre62]  con los hechos acusados, es la declaración del co-imputado, lo cual resulta insuficiente. [Nombre63] depende del resultado de esta causa, para que se dicte sobreseimiento en la suya.”»«Siendo que como ya se indicó, la declaración de [Nombre36]  es prueba ilícita, pero además es la única prueba con la que el Ministerio Público pretende acreditar los hechos delictivos atribuidos a [Nombre2]   , y aunque se tratara de prueba lícita, no sería suficiente para demostrarlos, dada la condición de testigo de la corona y el beneficio que espera lograr con su declaración, requiriéndose pruebas adicionales para demostrar tales hechos, las cuales no se tienen, en razón de todo lo cual, los hechos objeto de comentario no fueron demostrados con prueba válida alguna.» (Sentencia, páginas 1993 a 1995). Agrega el juez [Nombre8]  que por estas mismas razones el solo testimonio de [Nombre36]  también resulta ser insuficiente para demostrar las conductas que se atribuyen a los coimputados [Nombre64]  , [Nombre65]   , [Nombre66]  , [Nombre67]  , [Nombre68]  , [Nombre60]   y [Nombre69]    (cfr. Sentencia, páginas 1996 a 1997). Para esta cámara es criticable que el MP optara por aplicar el criterio de oportunidad a [Nombre36]  pues parece no haber logrado una prognosis acertada de la reprochabilidad que razonablemente cabía anticipar respecto a cada uno de los supuestos agentes antes de llegar a juicio.  Se ha dicho que esa falta de discriminación puede dar lugar a situaciones tan inaceptables como, por ejemplo, que al autor de un Homicidio sea favorecido con la impunidad a cambio de que con su confesión delate a los cómplices (el ejemplo es de LLOBET RODRÍGUEZ, Javier: Proceso Penal Comentado, 4ª ed., San [Nombre6], Editorial Jurídica Continental, 2009, página 124).  Al respecto ha señalado la Sala Tercera que:«Es requisito para la aplicación de este criterio, que la acción penal de la cual se prescinde, resulte considerablemente más leve que los hechos punibles cuya persecución facilite. Esto es así, porque como se indicó con anterioridad, no se busca la impugnidad [sic] con la aplicación del instituto, sino una mayor eficacia del sistema. Si se permitiera la negociación a una persona con una mayor participación o que haya cometido un delito más grave que el de aquel a quien se pretende perseguir, no habría proporción entre el castigo impuesto y el suceso que se dejó sin sancionar. Si los hechos resultan de la misma gravedad o participación, el azar o la arbitrariedad determinarían quién sería juzgado y quién no. Es por ello que se estableció la aplicación del criterio únicamente para aquellos casos en los cuales la participación del “arrepentido” es menor que la de la persona que se desea atrapar, en el caso del mismo hecho, o el delito menos grave cuando se trata de uno diferente. En el presente asunto no debió aplicarse el criterio de oportunidad, puesto que ambos acusados tenían idéntica participación, en el mismo hecho. Según la relación de hechos probados eran tres las personas que cometían las sustracciones, dividiéndose las funciones de manera tal que [V.Z.] y [M.A.] ingresaban a las casas y tomaban los objetos, mientras [E.Q.] conducía el auto en que se movilizaban, los esperaba fuera de las viviendas elegidas, y luego en ese carro se alejaban del lugar. Conforme a la prueba, también en el vehículo conducido por [E.Q.] se desplazaban a vender los objetos sustraídos y las ganancias se las repartían entre todos. Es evidente que los tres acusados son coautores en los ilícitos.  La selección de un imputado para ser llevado a juicio, y de otro para aplicarle un criterio de oportunidad fue caprichosa y da lugar a la arbitrariedad y a la inseguridad.  No se cumplió el presupuesto de que la participación del “arrepentido” sea considerablemente más leve que la de aquél a quien se quiere perseguir» (el subrayado no es del original, Sala Tercera, N° 2003-00136 de las 9:20 del 28 de febrero de 2003). El imputado [Nombre36]  no mantuvo una versión coherente a lo largo del proceso, tanto es así que la indagatoria hecha al Dr. [Nombre5]  se hizo con base a la primera versión que sostuvo [Nombre36]  (según la cual incurrió en la recepción de dádivas sin promesa anterior por un acto cumplido, sin otra actuación de [Nombre5]  que la recepción de dádivas relacionadas con el dinero recibido por [Nombre36]  de Alcatel), mientras que la acusación y el debate se basaron en una versión diferente y sobre la cual no se indagó el imputado (según la cual recibió una propuesta corruptora que aceptó y por eso favoreció a Alcatel a cambio de una dádiva posterior, con participación previa de [Nombre5] ).  Es así como Don [Nombre3]  ni siquiera fue intimado o indagado por la supuesta reunión en su casa, en la que supuestamente determinó a [Nombre36]  a delinquir, de manera que –como reprocha el licenciado [Nombre70]– nunca fue intimado por la conducta que se dice configura el delito de  instigación.  En la sentencia se afirma que [Nombre5]  instigó a [Nombre71] y ese no era un hecho conocido en el expediente al momento en que [Nombre1]   declaró, sino hasta ocho meses después, cuando [Nombre36]  da su segunda versión de los hechos.  El propio [Nombre36]  reconoce que cambió su versión inicial en su declaración en juicio, y trata de justificarlo:«Esa noche en el Ministerio Público yo asumí mi responsabilidad y dije que el ofrecimiento había sido posterior a la adjudicación, fue como autojustificándome, estaba tan confundido y desorientado, pero era obvio que esa afirmación no se iba a sustentar por sí sola; eso porque la Fiscalía que eso no podía ser así, que lo justificara y fue cuando aclaré las cosas, dije que el ofrecimiento no fue después de la adjudicación sino antes» (Sentencia, página 520).«Sí dije en esa declaración que el dinero o premio de Alcatel lo recibí posteriormente a la adjudicación en junta directiva, creo que esa versión la di el 30 de setiembre de 2004, no recuerdo si se la consulté a mi abogado.  Lo que yo tengo es un barniz jurídico, pero ya expliqué aquí que la verdad es otra, ya eso lo había indicado aquí, lo que dije aquí es lo cierto.  Yo no mentí, sino que simplemente en aquel momento traté de cubrirme o auto protegerme, pero luego fui precisando.  Alcatel me ofreció un 1.5% o 2% [...] En esa declaración del 30 de setiembre admití mi responsabilidad y di una detallada descripción de ellos, en un afán de autojustificarme indiqué que el ofrecimiento se materializaría con posterioridad, pero luego fui aclarando el punto...» (Sentencia, páginas 543 a 544). Luego cambia la versión para confesar una supuesta Corrupción agravada por Cohecho impropio, declaración que precisamente le permitiría obtener un procedimiento abreviado en mayo de 2005.  Salta a la vista que lo que en realidad hizo no fue “aclarar el punto” sino modificar sustancialmente su versión, por el beneficio que significada un procedimiento abreviado que a fin de cuentas ni siquiera se concretó porque, mediante el criterio de oportunidad, se le confirió impunidad a cambio de que declarara su nueva versión de los hechos. Como las dos versiones indicadas no pueden ser ciertas a la vez, al menos una de ellas tiene que haber sido falsa, de manera que podemos afirmar con certeza que él mintió en algún momento para beneficiarse, que de esa manera obstaculizó la averiguación de la verdad, por lo que el tribunal de juicio debió ser más suspicaz a la hora de analizar y valorar su testimonio. Sin embargo, la mayoría pasó a por alto esta realidad y confiadamente estimó que [Nombre36]  declaró desinteresadamente para colaborar con la Administración de Justicia. El voto de mayoría, por una parte, elude el problema concerniente a la indagatoria de don [Nombre3]  diciendo que el imputado tenía que solicitar ampliar su primera declaración, para referirse a estos “otros” hechos, como si fuera una carga del acusado el procurar estar debidamente indagado.  Pretender que el imputado tenga la obligación de averiguar cuál es el hecho que se le imputa y conocer la prueba habida en su contra es [Nombre72].  La intimación es parte del debido proceso (S-IV, N° 1739-92), la variación de los hechos por los cuales se le investiga compromete el derecho de defensa del imputado, corresponde al Ministerio Público volver a indagar al acusado intimándole los nuevos hechos que se le atribuyen.  Por otra parte, la mayoría soslaya la falta de coherencia del imputado [Nombre36] , evade la dificultad que deriva de esa evidente inconsistencia suya, y más bien le da carácter de plena prueba, le asigna plena credibilidad, cuestión de gran incidencia para lo que la mayoría resolvió, si se considera que respecto a la mayor parte de los hechos probados no existe otro elemento de prueba que corrobore el sólo dicho de [Nombre36] . Hay motivos para sospechar razonablemente de que [Nombre36]  fue variando su versión a lo largo del proceso para obtener diferentes beneficios procesales (el arresto domiciliario en vez de la prisión preventiva, la posibilidad de acordar un procedimiento abreviado, finalmente la obtención de un principio de oportunidad).  Es razonable  sospechar que él procuró su impunidad a toda costa, incluso declarando contra terceros (especialmente contra [Nombre5] ). La suya fue una declaración interesada, por lo que necesariamente el tribunal debió ser más suspicaz y examinar rigurosamente si se contaba con otros elementos de prueba independientes que confirmaran o corroboraran el dicho de [Nombre36]  en las cuestiones de hecho de relevancia penal.[Nombre36]  no tuvo que jurar decir la verdad, declaró como imputado asistido por un defensor, absteniéndose de declarar o contestar ante los cuestionamientos que le hicieron, incluso su defensor –sentado a su lado– le hablaba al oído antes de responder, según se aprecia en el registro audiovisual de las correspondientes audiencias del debate.  La propia mayoría consigna en su resolución que [Nombre36]  se abstuvo de responder a cuestionamientos formulados por los abogados de los encartados [Nombre5] , [Nombre73]  y [Nombre74] , pero dicen las juezas que eso no le resta credibilidad a su relato, ya fuera porque lo interrogaban sobre hechos auto incriminatorios (cfr. Sentencia, páginas 1642 a 1643), criterio que no acepta como válido esta cámara, porque si el actor penal ha prescindido totalmente de la persecución penal contra él se supone que ha sido precisamente para que colabore con la averiguación de la verdad real. Por otra parte, aún cuando [Nombre36]  incurre en contradicciones (que él atribuye a "confusiones") que la defensa señala para demostrar que no es confiable, la mayoría del tribunal optó por excusarlo, como por ejemplo en la página 1723:«[Nombre36]  refiere que éstas eran fechas de confusión emocional para su persona y por eso incurrió en el error de señalar que la entrega fue en dinero efectivo, cuando lo cierto es que fue como lo declaró en el debate, sea acudiendo a los certificados de inversión de dinero perteneciente a su madre por haber sufrido el bloque de fondos provenientes de Alcatel y depositados en el Banco Saint Georges.  Para esta integración las citadas explicaciones resultan valederas al tenor de las reglas de la lógica y la experiencia común debido a los diversos movimientos bancarios efectuados por [Nombre36]  para proceder a las respectivas entregas de dinero a [Nombre5] , sumado a que se ha corroborado, conforme a su declaración oral y la prueba documental, que el monto descrito no lo entregó en dinero efectivo sino mediante 7 certificados al portador...» (Sentencia, páginas 1723 a 1724). Finalmente, en cuanto al fondo de su declaración, respecto a lo que [Nombre36]  dice que ocurrió, tampoco resulta confiable su declaración, pues dice que no aceptó la oferta hasta que [Nombre5]  le dio su aprobación, esto así, explica él, porque cuando le hicieron la propuesta contestó que él solo no podría hacer lo que le pedían a cambio del "premio" ofrecido, que él no podría "direccionar el criterio de seis compañeros de la junta directiva" porque era "algo muy grande [...] y que requería una instancia superior a mis capacidades".  Dice que él asumió que tendría que contar con la promesa de [Nombre75], que si don [Nombre3]  hubiera dicho que no él "abortaba la situación" (cfr. sentencia, página 502), más luego resulta que ni él ni [Nombre5]  tuvieron que hacer nada para direccionar a otros miembros de la junta directiva, según lo que dice el propio [Nombre36] :«La adjudicación a favor de Alcatel fue unánime, si hubo algún miembro de la junta directiva con una posición disidente no la hizo pública.  Nadie presentó objeción.  Mi actuación para adjudicar la licitación a Alcatel fue emitir el voto, yo no tenía más importancia que el resto de los directores y por eso, si se disentía, era importante la interferencia del señor Presidente de la República, ante la eventualidad de que el resto de directores tuviera otro rumbo.  No sé si la eventualidad se dio porque eso le corresponde al Presidente» (sentencia, páginas 539 a 540).«No sé si él [[Nombre75] [Nombre76]] hizo algo no hizo algo» (sic, sentencia, folio 548). Es muy sospechoso que diga que requería la aprobación de [Nombre5]  para lograr un resultado que a la postre se dio sin requerir ninguna "dirección de rumbo" por parte de aquel.  No hay ningún elemento de prueba que indique que [Nombre5]  hubiera ayudado en algo a que [Nombre36]  cumpliera lo que le pidieron los corruptores.  Todo esto permite dudar razonablemente de que haya sido real la supuesta participación que [Nombre36]  atribuye a [Nombre5] , pues es plausible suponer que bien podría tratarse de una falsa imputación, dispuesta para simular la existencia de un imputado más reprochable que él y así poder obtener los beneficios derivados del criterio de oportunidad como imputado colaborador.  Incluso se podría suponer que en el momento en que [Nombre36]  pretende introducir la supuesta participación del [Nombre5] , ya era innecesaria la influencia de este. c.- Conclusión.-  Como dijimos antes, el imputado [Nombre4]    es el único testigo presencial de la supuesta forma de participación que él le atribuye a [Nombre5]  (haberlo instigado o determinado a cometer el delito de Corrupción agravada en la modalidad de Cohecho impropio) y su dicho la única prueba directa de ese supuesto hecho que constituye nada menos que el núcleo de la imputación, circunstancia que subraya la necesidad de haber sido cauteloso a la hora de analizar y valorar la credibilidad de su declaración, la cual –por ser un testigo colaborador– requería ser confirmada o corroborada por elementos de prueba independientes, no en circunstancias secundarias, sino respecto a los elementos esenciales de su dicho, condición prescrita por la propia jurisprudencia constitucional que no se cumplió en este asunto.  La sola circunstancia de que los supuestos protagonistas del hecho –[Nombre77], [Nombre73] , [Nombre36]  y [Nombre5] – estuvieran en Costa Rica el día 3 de diciembre de 2000 (según el estudio de sus movimientos migratorios, liquidaciones de gastos e itinerarios de viaje, que hace la mayoría del tribunal en sentencia, cfr. páginas 1685 a 1690, acápite que lleva por título "Comprobación de las manifestaciones de [Nombre36]  en cuanto a la reunión en La Casona y en la casa del encartado [Nombre5] "), que fue día en que [Nombre36]  dice haber conversado a solas con [Nombre5]  en su casa, no es prueba que corrobore que [Nombre5]  haya "aprobado" que [Nombre36]  aceptara la propuesta de los funcionarios de Alcatel, se trata de un indicio tan ambiguo o equívoco que, por sí solo, podría ser simplemente una casualidad.  Tampoco el supuesto hecho de que las circunstancias urgieran la necesidad de que [Nombre36]  realizara lo que le pidieron sus corruptores (cfr. Sentencia, páginas 1691 a 1693), podría considerarse como un indicio de que [Nombre36]  Dijo la verdad al atribuir participación a [Nombre5] . Finalmente, la existencia de documentos que corroboran que [Nombre36]  le transfirió dinero a [Nombre5]  no confirman necesariamente que [Nombre71] haya dicho la verdad, porque también permitirían corroborar la defensa de [Nombre5] , quien explica que su causa es un préstamo personal que [Nombre36]  le hizo y que él acepto porque consideraba que la fortuna de aquel era legítima.  Es patente la ausencia de elementos objetivos que corroboren el dicho de [Nombre36] , en cuanto a la aprobación e indicaciones que dice haber recibido de [Nombre5] . La mayoría del tribunal de juicio minimizó que la tentación de obtener la impunidad por uno o varios hechos propios, pudo determinar al encartado [Nombre36]  a inculpar falsamente a otras personas como partícipes, que su interés pudo ser lo suficientemente grande para motivarlo a engañar al Ministerio Público y a los jueces con mentiras, incluso calumniando a un inocente, señalándolo falsamente como coautor o partícipe (cómplice o instigador), si de esa manera podía minimizar o evadir su responsabilidad personal.  La sospecha de mendacidad del imputado colaborador sobre el hecho ajeno, el motivo de su descrédito, es un lugar común en la doctrina y todas las citas que se han incluido en este apartado son para ilustrar al lector de por qué se considera que el imputado colaborador no es un testigo idóneo (por carecer de voluntad para decir la verdad y más bien tener voluntad de engañar). La propia naturaleza de los delitos que se atribuyen a [Nombre36]  son un factor objetivo que permite sospechar razonablemente de él, pues si precisamente se afirma que deliberadamente ha faltado a los deberes de la función pública que se le confió, rebajándola a medio para actuar corruptamente y enriquecerse, cabe suponer que carece del sentido moral que supone un sincero arrepentimiento, máxime si concurren otros factores objetivos como son las altas penas de prisión que se le podrían llegar a imponer, la magnitud del daño económico causado, que en conjunto pueden motivarlo a interesarse en delatar o incluso calumniar a terceros sin con ello atenúa los rigores del sistema penal u obtiene una ventaja procesal tan apreciable como es la impunidad; más la posibilidad de conservar por esta vía gran parte del dinero y de los bienes adquiridos mediante las dádivas recibidas. Y si a lo anterior se agrega que el [Nombre36]  ha incurrido en contradicciones, que ha venido modificando sustancialmente y a conveniencia su versión de los hechos (que en cuanto al fondo tampoco es confiable), se comprenderá porqué esta cámara considera que él es indigno de la credibilidad que le concedió la mayoría del tribunal de juicio. [Nombre36]  no actuó ni declaró en forma sincera y desinteresada, ni tampoco "...para que situaciones como la suya sirvieren de reflexión social" (Sentencia, páginas 1632 a 1633).  La mayoría del tribunal de juicio consideró que "sus manifestaciones son totalmente creíbles y desinteresadas" (Sentencia, página 1642), esta suposición de las juzgadoras no se afianza en ningún elemento objetivo.  Por el contrario, el proceso de cambio evidenciado en su versión de los hechos, es un factor objetivo que permite suponer razonablemente que él actuó en forma parcializada o egoísta, motivado por su propio interés o conveniencia.  B) Extinción de la acción penal (prescripción). En este asunto hubo una errónea aplicación de las normas que se refieren al régimen de la prescripción de la acción penal.  La prescripción es una de las causas de extinción de la acción penal (artículo 30 inciso e del CPP) y conviene recordar que la Sala Constitucional se ha referido a la naturaleza del instituto de la prescripción en los siguientes términos:«Esta Sala ha señalado en múltiples oportunidades que la prescripción de la acción penal, constituye una sanción procesal ante la inercia de la Administración de Justicia cuyo objetivo inmediato es garantizar la seguridad jurídica, tanto de los sujetos involucrados en la causa, como de la colectividad en general» (Sala Constitucional, N° 856-2001 de las 15:18 horas del 31 de enero de 2001). El artículo 62 de la «Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la Función Pública» (Ley N° 8422 de 6 de octubre de 2004, rige a partir de su publicación en La Gaceta N° 212 del 29 de octubre de 2004), reformó el régimen de la prescripción de la acción penal para los delitos contra los deberes de la función pública, en los siguientes términos:«Artículo 62.—Prescripción de la responsabilidad penal. La acción penal respecto de los delitos contra los deberes de la función pública y los previstos en la presente Ley, prescribirá en la forma establecida por la legislación aplicable; no obstante, regirán las siguientes reglas:»«a) Una vez interrumpida la prescripción, los plazos fijados en el artículo 31 del Código Procesal Penal volverán a correr por un nuevo período, sin reducción alguna.»«b) Además de las causales previstas en el artículo 33 del Código Procesal Penal, la acción penal podrá interrumpirse por la declaratoria de ilegalidad de la función administrativa, activa u omisiva, o por la anulación de los actos y contratos administrativos que guarden relación con el correspondiente delito, ya sea que el pronunciamiento se produzca en vía judicial o administrativa.» Salta a la vista que el inciso a) del artículo 62 de la Ley N° 8422 introdujo una sensible excepción a lo que dispone el párrafo primero del artículo 33 del Código Procesal Penal (reformado por Ley N° 8146 de 30 de octubre de 2001, publicada en La Gaceta N° 227 de 26 de noviembre de 2001) como efecto jurídico de la interrupción del plazo de la prescripción:«Iniciado el procedimiento, los plazos previstos en el artículo trasanterior se reducirán a la mitad para computarlos, a efecto de suspender o interrumpir la prescripción…» Se ha discutido a lo largo del proceso si el inciso a) del artículo 62 de la Ley N° 8422 es aplicable a este asunto, concretamente si una vez interrumpida la prescripción, el plazo fijado en el artículo 31 del CPP vuelve a correr por un nuevo período, con reducción o sin reducción alguna.  Se trata de un problema de aplicación de la ley en el tiempo, que se resuelve mediante la aplicación directa de dos normas de nuestra Constitución Política, a saber, los artículos 34 y 129, que dicen así:«Artículo

A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas.»«Artículo 129.- Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.»«Nadie puede alegar ignorancia de la ley salvo en los casos que la misma autorice.»«No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público.»«Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.»«La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.»(Así reformado este último párrafo por el Artículo 1 inciso d) de la Ley 8281 de 28 de mayo de 2002, publicada en La Gaceta No. 118 de 20 de junio de 2002). Conforme a estas normas, al artículo 62 de la Ley N° 8422 no se le puede dar efecto retroactivo en perjuicio del imputado, y se debe considerar que es obligatorio y surte efecto desde el día que esa ley designa, que es el de su publicación, ocurrida el día 29 de octubre de 2004.  Para esa fecha ya había operado la interrupción del plazo de la prescripción en el caso del Dr. [Nombre5] , que fue la primera imputación formal de los hechos (según el artículo 33 inciso a del Código Procesal Penal), por lo que el plazo de prescripción se redujo a la mitad y volvió a correr de nuevo a partir del 15 de octubre de 2004 (día en que se realizó la indagatoria del acusado), porque ese el efecto previsto en la ley vigente al momento del hecho interruptor. El plazo inicial de prescripción de la acción penal, en el caso del Dr. [Nombre5] , es de cinco años (según la relación de los artículos 31 y 32 del Código Procesal Penal; 46, 74, 340 y 342 del Código Penal, pues el plazo máximo de la pena es de cinco años, ya que se le acusa de «Instigación al delito de Corrupción agravada en la modalidad de Cohecho Impropio»).  Iniciado el procedimiento ese plazo se reduce a la mitad para computarlo a efecto de suspender o interrumpir la prescripción, y fue interrumpido por la indagatoria del 15 de octubre de 2004 (cfr. Tomo II, folios 552 a 558), dando lugar a que empezara a correr de nuevo un plazo reducido a la mitad (esto es, de dos años y seis meses) que transcurrió sin que mediara ninguna causa de suspensión de la acción penal y que se cumplió el 15 de abril de 2007.  El siguiente acto interruptor previsto en la ley fue la resolución que convoca por primera vez a la audiencia preliminar (artículo 33 inciso c del CPP), evento que sucedió hasta el día 10 de setiembre de 2007 (mediante resolución de las 13:30 horas del 10 de setiembre de 2007, cfr. Tomo XX, folios 8452 a 8453), razón por la cual sí se causó la extinción de la acción penal por prescripción en el caso del Dr. [Nombre5] . Ahora bien, no pasa por alto esta cámara que el párrafo final del 376 del Código Procesal Penal indica que:«Cuando la aplicación del procedimiento complejo sea dispuesta durante las fases preparatoria o intermedia, no regirá la reducción del término de prescripción a la mitad, prevista en el artículo 33 de este Código»(Así adicionado por Ley N° 8146 de 30 de octubre de 2001, publicada en La Gaceta N° 227 de 26 de noviembre de 2001). Sin embargo, no basta con que la resolución que dispone que el asunto es de tramitación compleja se dicte durante las fases preparatoria o intermedia para que no rija la reducción del término de prescripción a la mitad, pues resulta evidente que no se puede aplicar con efecto retroactivo a los casos en que ya operó una causal de interrupción que –para beneficio del imputado– redujo el plazo a la mitad, como sucedió en este asunto, pues la resolución que dispuso que es de tramitación compleja se dictó hasta el día 3 de marzo de 2006 (mediante resolución de las 15:00 horas del 3 de marzo de 2006, cfr. Tomo XVII, folios 7506 a 7566) y devino confirmada mediante voto N° 403-06 de las 13:30 horas del 23 de junio de 2006, cfr. Tomo XVII, folios 7703 a 7707), pues el dictado de esa resolución no puede revocar o anular el efecto jurídico que la propia ley asigna a un acto interruptor ya cumplido.  Debemos tener presente que la regla es que las resoluciones no son ejecutadas durante el lazo para recurrir y mientras se tramite el recurso, salvo disposición legal en contrario (artículo 444 CPP). El párrafo segundo del artículo 379 del CPP recalca que:«Los Tribunales velaran especialmente porque la aplicación de las normas especiales [del procedimiento para asuntos de tramitación compleja] no desnaturalice los principios y garantías previstos en la Constitución, en el Derecho Internacional o Comunitario vigente en Costa Rica y la ley.» Si a la resolución que dispone que el asunto sea de tramitación compleja (habiendo sido dictada durante las fases preparatoria o intermedia), se le atribuye retroactivamente el efecto jurídico previsto en el párrafo final del artículo 376 CPP, se estaría infringiendo las citadas normas constitucionales que rigen la aplicación de le ley en tiempo y el principio mismo de legalidad previsto en el artículo 1 del CPP, dando injustamente al Ministerio Público –y al propio tribunal– la oportunidad de burlar esa sanción procesal que es la prescripción de la acción penal.A mayor abundamiento, existen obras jurídicas costarricenses que analizan cuál es el alcance del párrafo final del artículo 376, se trata del criterio académico de dos reconocidos juristas (ambos ex magistrados suplentes de la Sala Tercera, ex jueces del Tribunal de Casación Penal y profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica) que fueron advertidas por los señores defensores ante el tribunal, concretamente los siguientes textos de la licenciada [Nombre78]   y del doctor Javier Llobet Rodríguez.  Explica la primera:«En concordancia con esto, tendríamos que si el proceso se declara de trámite complejo luego de la ‘primera imputación formal de los hechos al encausado en los delitos de acción pública’, acto que de acuerdo con el numeral 33 inciso a) del [Nombre79]. conlleva la interrupción de la prescripción de la acción penal, por un plazo reducido a la mitad, esta reducción debe aplicarse, pues en dicho momento el proceso no sería de tramitación compleja sino simple.  En síntesis, no es procedente darle carácter retroactivo a la referida declaratoria de compleja, a efectos de la excepción que se establece sobre la prescripción de la acción penal, al estar esto conectado a la realización de determinados actos, que en última instancia es la que incide en que se aplique, o desaplique, la disminución del tiempo a considerar para que prescriba la acción penal, de modo que si el acto interruptor de la prescripción de la acción penal ocurre bajo la vigencia de la declaratoria de tramitación compleja del proceso, dictada en las etapas preparatoria o intermedia, esa reducción no opera, debiendo contarse el plazo completo a partir de ello; por el contrario, si el acto que interrumpe esa prescripción se dio cuando no se había dispuesto la tramitación compleja de la causa, sea, cuando el proceso se realizaba conforme al trámite general, simple, debe aplicarse el plazo reducido de la prescripción, el que se mantendría  en tanto no deviniera otro acto que tenga la virtud de interrumpir esa prescripción, el que de producirse ya bajo la autorización de trámite complejo, y, por ende, bajo la situación de excepción, haría que el plazo de interrupción de la prescripción de la acción penal deba contarse completo (no reducido a la mitad) a partir de ese acto especifico» (el subrayado es suplido, [Nombre80] , : Procedimiento para asuntos de tramitación compleja, en A.A.V.V., Derecho Procesal Penal Costarricense, Tomo II, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, 1ª ed., San [Nombre6], 2007, págs. 923 a 924). Por su parte, respecto al párrafo tercero del artículo 376 del CPP, el doctor [Nombre81] , comenta lo siguiente:«Este párrafo fue introducido en la reforma de la ley 8146 del 30 de noviembre del 2001.  Lo correcto es que no se pueda aplicar la falta de reducción del plazo en forma retroactiva, de modo que cuando antes de la declaración de tramitación compleja se dio una causal de interrupción de la prescripción, el plazo que continúa corriendo es reducido a la mitad.  En ese supuesto cuando se da una nueva causal de interrupción de la prescripción con posterioridad a la declaratoria de tramitación compleja, entonces en ese caso sí opera la disposición de que el plazo de prescripción no se reduce a la mitad, de modo que el plazo que corre a partir de esta interrupción es completo (sobre ello véase: Cf. [Nombre82] . Procedimiento..., pp. 923-924)» (el subrayado es suplido, LLOBET RODRÍGUEZ, Javier: Proceso Penal Comentado, 4ª ed., San [Nombre6], Editorial Jurídica Continental, 2009, pág. 567). Sin embargo, para el tribunal de juicio la declaratoria de tramitación compleja sí tiene, desde que adquiere firmeza (el 23 de junio de 2006), el efecto previsto en el párrafo final del artículo 376, de que no se aplique la reducción del término de la prescripción a la mitad, prevista en el artículo 33; lo resolvió así –por unanimidad– en su resolución de las 8:00 horas del 14 de mayo de 2010 (cfr. Tomo XXVII, folios 13352 a 13408 vuelto). En dicha resolución se afirma lo siguiente:«El último párrafo del numeral 376 del Código Procesal Penal fue incluido mediante reforma operada por Ley N° 8146 de 30 de octubre de 2001, publicada en La Gaceta N° 227 de 26 de noviembre de 2011, por lo que es y ha sido norma vigente desde varios años antes de iniciar este proceso que data de finales  del año 2004 y de que los imputados rindieran sus respectivas declaraciones, las que fueron dadas todas, a partir del mes de octubre de 2004. Si bien es cierto que en principio operó la reducción del plazo de prescripción a la mitad al momento de acaecer el primer acto interruptor de la prescripción (declaración de los imputados, al tenor del numeral 33 inciso a) del Código Procesal Penal), oportunidad en la que el proceso, oportunidad en la que el proceso se tramitaba como ordinario, lo cierto es que los justiciables han sido conocedores desde ese mismo momento y desde que se publicó la reforma procesal citada, en tesis de principio, de que dicha reducción podía quedar sin efecto si el proceso pasaba a tramitarse como complejo, puesto que el numeral 376 así lo establecía.  De manera que, la vigencia del efecto reductor del plazo de prescripción siempre estuvo sujeta a que el proceso continuara tramitándose como ordinario y que la misma se perdería si se aplicaban las reglas de la tramitación compleja, salvo, claro está, que el plazo de prescripción se hubiera cumplido antes de dicho evento, porque en tal supuesto, se habrían configurado todas las circunstancias que extinguirían la acción penal por prescripción, de acuerdo con las reglas del procedimiento ordinario, y de esa forma debería declararse, en el tanto la situación jurídica del imputado llegó a consolidarse plenamente, sin que la aplicación de la tramitación compleja pudiera revertir dicho estado de cosas, respecto del cual la posterior resolución que lo reconozca, tiene efectos declarativos y no constitutivos.»«Así las cosas, la eliminación del efecto reductor a la mitad, del plazo de prescripción en aquellas causas cuyo plazo de prescripción en curso no se hubiera cumplido al momento de quedar firme la declaratoria de tramitación compleja, no constituye ninguna aplicación retroactiva del numeral 376 del Código Procesal Penal, ni de la resolución judicial que lo aplica y tampoco una afectación al principio de seguridad jurídica, porque los imputados, desde el inicio del proceso, supieron a que atenerse al respecto» (Tomo XXVII, folio 13364). Ese razonamiento contraviene las normas constitucionales citadas, su conclusión es falaz, pues la sola vigencia del párrafo final del artículo 376, desde que se agregó mediante Ley N° 8146 en el año 2001, no implica que los imputados pudieran prever –mucho menos que tuvieran que aceptar o “atenerse”– que el tribunal le diera una interpretación y aplicación retroactiva a esa norma para “revertir” el efecto de un acto interruptor cumplido antes de que se dictara la resolución que  dispuso que el asunto fuera de tramitación compleja.  Si el propio tribunal de juicio admite que la prescripción de la acción penal “es una sanción a la inercia en el trámite y juzgamiento” (cfr. Sentencia, folio 788), no se entiende como opta por una interpretación que burla el sentido de esa causa de extinción de la acción penal, dando al acusador y al propio tribunal la posibilidad de “revertir” ese efecto para que renazca, por así decirlo, la acción penal y por esa vía eludir la sanción procesal.Sin embargo, con ese criterio es que en esa resolución del 14 de mayo de 2010 se analizó el caso de cada uno de los imputados, resolviendo lo siguiente:«Por unanimidad, se rechazan las excepciones de prescripción formuladas a favor de los acusados [Nombre83]   ; [Nombre66]  ; [Nombre84]  ,  [Nombre69]   , [Nombre64]  , [Nombre60]   y [Nombre68]  .  Se reservan para el momento de la sentencia las excepciones de prescripción interpuestas a favor de [Nombre85]   y [Nombre2]   .» (Tomo XXVII, folio 13407 frente y vuelto).  Al dictar la sentencia el tribunal retoma el tema en el Considerando II de la sentencia, acápite A), que titula “Excepción de prescripción de la acción penal a favor de los imputados [Nombre86] , [Nombre74] , [Nombre87]  y [Nombre5] ” y resuelve con el mismo criterio (aunque esta vez por mayoría de votos, pues el juez [Nombre8]  salvó el voto sobre este extremo), reiterando que no se trata de una aplicación retroactiva de la ley, sino de “la inmediata vigencia de una estipulación procesal en una causa penal en curso” pendiente de ser resuelta, haciendo una alambicada argumentación en torno a que el principio de irretroactividad únicamente aplica para la ley penal sustantiva, no así para normas o institutos procesales, como la prescripción (cfr. sentencia, páginas 786 a 800), argumentación que en todo caso –para esta cámara—no justifica ni autoriza desconocer el efecto jurídico (inmediato valdría decir) que produjo la indagatoria según la legislación vigente al momento en que se producto ese acto interruptor.  El juez [Nombre8] , como se dijo antes, salvó el voto sobre esta cuestión, modificando el criterio que había compartido anteriormente con sus compañeras en la resolución del 14 de mayo de 2010 (cfr. voto salvado, sentencia, páginas 1997 a 2012) y se apoya en jurisprudencia que viene al caso mencionar.  En primer lugar, cita a la Sala Constitucional, según la cual:«Al ser el proceso una secuencia de actos singulares reglados previamente por ley, la nueva legislación puede perfectamente regir los actos que sean llevados a cabo con posterioridad a su vigencia, y la ley anterior rige los actos realizados bajo su vigencia formal, con anterioridad a su derogación, para que cada acto sea valorado conforme a la ley vigente a la época de su realización» (Sala Constitucional, N° 4397-99 de las 16:06 horas del 8 de junio de 1999). También menciona una sentencia del Tribunal de Casación, que se refiere propiamente a la aplicación del artículo 62 de la Ley N° 8422, y dice:«Tal norma es eficaz únicamente a partir de su entrada en vigencia para los casos en que sobrevenga alguno de los actos interruptores que la normativa procesal prevé y siempre que el término no se hubiese ya reducido con anterioridad conforme estaba previsto, ya que las actuaciones se rigen por la ley procesal que se encuentra vigente al momento en que se producen y no a las que ya habían ocurrido.  En otras palabras no podría restablecerse la totalidad del plazo de la prescripción a partir de una norma que aún no se hallaba vigente para el momento en que, conforme a la legislación que sí regía, se produjo una causal con efecto reductor» (Tribunal de Casación Penal, N° [Telf2] de las 10:30 horas del 23 de febrero de 2006). Conforme a todo lo expuesto en este acápite, considera esta cámara que el tribunal de juicio aplicó erróneamente las reglas concernientes a la prescripción de la acción penal, pues en este caso sí operó la extinción de la acción penal en favor del Dr. [Nombre2]   .  Los suscriptores de esta sentencia consideran que el Ministerio Público solicitó tardíamente la aplicación de las normas especiales previstas para el llamado «Procedimiento para asuntos de tramitación compleja» previsto en los artículos 376 a 379 CPP, si lo hubiera solicitado oportunamente hubiera podido evitar que el plazo de la prescripción se redujera a la mitad.  Es otro detalle que, junto a la forma en que se concedió el criterio de oportunidad a [Nombre36] , denota la deficiente gestión de la acción penal que hubo en este caso por parte del Ministerio Público. Por todas las razones indicadas, se declara con lugar el recurso de apelación, se declara extinguida la acción penal por haber operado la prescripción.  Se declara la nulidad de la prueba documental N° 588 y todos los elementos probatorios que de esta dependen directamente.  Se anula la sentencia condenatoria penal dictada en contra de don [Nombre2]    y en su lugar se le absuelve directamente de toda pena y responsabilidad, ya que por la nulidad de la prueba esencial y la prescripción resulta imposible ordenar la reposición del juicio o de la resolución en lo que concierne a la acción penal, por lo que se debe resolver directamente (artículo 465 párrafo tercero del CPP) sobre la base de que no se demostró su culpabilidad mediante sentencia firme, conforme a artículo 39 de la Constitución Política.  La sentencia impugnada se mantiene incólume en cuanto lo absolvió por cuatro delitos de Enriquecimiento ilícito. En cuanto al aspecto civil de la sentencia, debe estarse a lo que se dirá en el considerando VI, en el cual se resuelve el recurso que el licenciado [Nombre88]   interpuso en favor del Dr. [Nombre5] .  Por la forma en que se ha resuelto, resulta innecesario hacer pronunciamiento sobre los demás reclamos que el quejoso plantea en su recurso de apelación, ya que sus correspondientes pretensiones han sido atendidas. […]

SE RESUELVE EL RECURSO DEL LICENCIADO [Nombre88]  .-  La disconformidad del licenciado [Nombre89]  es atendible, no haber resuelto en la sentencia lo concerniente a las acciones civiles presentadas constituye una denegación de justicia. A) Respecto a la acción civil resarcitoria del Instituto Costarricense de Electricidad.  En el Considerando XV de la sentencia impugnada se aborda el tema de las acciones civiles resarcitorias.  Se indica que:«La Acción Civil Resarcitoria interpuesta por el Instituto Costarricense de Electricidad carece de una adecuada base fáctica que sustente las pretensiones fundadas y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa y el control del principio de congruencia entre la sentencia y la acción civil resarcitoria, defecto que, por sí mismo, constituye un obstáculo insalvable en esta etapa del proceso que le impide a este Tribunal pronunciarse en cuanto al fondo de dicha acción civil.» (sentencia, página 1862). Según el tribunal de juicio, el artículo 112 inciso d) del Código Procesal Penal (concretamente la indicación de los motivos en que se basa la acción) implica que el actor civil tenga que realizar una descripción clara, precisa y circunstanciada de los hechos por los cuales se plantea la acción civil, para resguardar el principio de congruencia (cfr. sentencia, páginas 1862 a 1873).  Indica el tribunal que ese motivo debe establecerse al momento de formular la solicitud de constitución de actor civil, que de ninguna manera sería admisible que se haga en las conclusiones del debate como lo pretendió la representación del ICE (cfr. sentencia, página 1873).  Agrega que la falta del elemento formal de la descripción de los hechos conlleva a que una acción civil resarcitoria deba ser declarada inadmisible, conforme al artículo 291 del Código Procesal Civil (cfr. sentencia, página 1874), pero que:«Cuando el defecto formal se detecta al momento de dictar sentencia, la única consecuencia posible es abstenerse de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada, porque no es posible hacerlo válidamente» (sentencia, página 1874). Y más adelante agrega:«Ante tal panorama, lo procedente es abstenerse de realizar un pronunciamiento en cuanto al fondo de la acción civil resarcitoria interpuesta por el Instituto Costarricense de Electricidad, cuyos defectos formales evidentemente debieron haber sido subsanados en etapas anteriores del proceso, y de no haberse hecho procederse a la declaratoria de inadmisibilidad, sin embargo, como ya se adelantó, a estas alturas del proceso la única solución que encuentra el Tribunal es no pronunciarse en cuanto al fondo para que la parte interesada pueda hacer sus reclamos en la vía civil» (sentencia, página 1879). Consideramos que el razonamiento del tribunal de juicio es errado: aún suponiendo que la muy detallada descripción de los hechos que echa de menos el a quo constituye un requisito del escrito inicial para constituirse en actor civil (criterio formalista que no comparte esta cámara), en todo caso debería haber resuelto lo que correspondiera en cuanto al fondo del asunto, ya que habiendo llegado a juicio, el proceso no se puede retrotraer a etapas precluidas –admisibilidad o constitución– bajo pretexto de que el actor civil "complemente su acción y subsane el defecto" (sentencia, página 1873) de su solicitud de constitución (lo prohíbe expresamente el artículo 179 párrafo segundo del CPP), mucho menos para remitir a las partes a la vía civil.  Esto que dispuso el tribunal de juicio, constituye una clarísima denegación de acceso a la justicia, un formalismo que no tiene ningún asidero razonable en el artículo 112 inciso d) del CPP y que resulta de una interpretación de esa norma que riñe con la regla dispuesta en el artículo 2 del CPP, error que debe enmendarse.  Tómese además en cuenta lo que se dirá en el siguiente acápite de este considerando.  B) Respecto a la acción civil resarcitoria de la Procuraduría General de la República.  Entre las páginas 1879 a 1892, el tribunal de juicio agrega que tampoco le es posible pronunciarse sobre el fondo de las acciones civiles formuladas por el Instituto Costarricense de Electricidad y por la Procuraduría General de la República, porque ambas hicieron una inadecuada formulación de sus pretensiones, porque "...no  existe un daño por el cual deben responder solidariamente todos los imputados, que es el supuesto sobre el cual se liquidaron las pretensiones civiles por parte del Instituto Costarricense de Electricidad la Procuraduría General de la República.  Lo que podría existir son daños causados por la conducta delictiva de determinados grupos de imputados, por el cual responderían solidariamente los imputados del grupo y eventualmente terceros, en forma independiente de los eventuales daños causado por otros grupos de imputados " (sic, páginas 1884).  Cada grupo de imputados, explica el a quo, tiene una responsabilidad propia e independiente de los demás grupos, en el tanto la acusación no establece una participación en todos los delitos, de todos los imputados, única posibilidad de responsabilidad solidaria de todos, en la totalidad del eventual daño causado.  Además –dice el tribunal de juicio– que hay supuestos en que se descarta la responsabilidad del Estado o del Instituto Costarricense de Electricidad, por lo que era menester concretar los daños reclamados y las pretensiones para cada grupo de obligados solidarios, lo cual no hicieron los actores civiles (cfr. sentencia, página 1886).  Señala el tribunal de juicio:«Al procederse por parte de los actores civiles (Procuraduría General de la República e Instituto Costarricense de Electricidad), a liquidar pretensiones de la manera que lo hicieron, dejan al Tribunal imposibilitado para pronunciarse en cuanto al fondo de las mismas. Para pronunciarse válidamente, tendría el Tribunal que disgregar los diferentes grupos de deudores solidarios,  determinar los hechos concretos que le son atribuibles y determinar el eventual daño que esos hechos pudieron haber causado al Instituto Costarricense de Electricidad y o a los intereses colectivos o difusos que representa la Procuraduría General de la República. A partir de lo anterior, es que se podrían valorar las pretensiones civiles, que tendrían que ser modificadas de acuerdo con los supuestos fácticos mencionados, que son la causa de las mismas. Lo anterior no es tarea que pueda realizar el Tribunal, porque se trata de extremos cuya determinación son de resorte exclusivo de las partes y no del Tribunal, quien de hacerlo perdería su objetividad e imparcialidad al suplir las deficiencias de las partes y violaría el principio de congruencia, al resolver fuera de lo pedido. Lo anterior se agrava ante la circunstancia de que  no se realizó ningún intento por establecer el daño individual eventualmente causado por cada grupo de deudores solidarios, de manera que, aunque el Tribunal decidiera hacerle el trabajo a las partes actoras civiles, carecería de los insumos para ello, y de hacerlo, sería en definitiva hasta en sentencia, que los demandados civiles llegarían a conocer cuales eran las concretas, determinadas y específicas pretensiones que se formularon en su contra, en cuyo caso se estaría violando el debido proceso que exige que la concreción de pretensiones deba darse antes de la conclusión del procedimiento preparatorio, para que las partes demandadas civilmente pudieran ejercer debidamente el derecho de defensa, el cual se violentaría si el Tribunal se pronunciara sobre el fondo de las pretensiones tal y como fueron formuladas.»«Unido a lo anterior, tampoco se consideró, que el mismo Instituto Costarricense de Electricidad que demanda la reparación de daños y perjuicios a su favor, es una de las personas jurídicas que, de acuerdo con la ley, están obligadas solidariamente con los demandados civiles a su reparación. En otras palabras, de haberse producido los daños y perjuicios reclamados por el Instituto Costarricense de Electricidad, dicha institución debe soportar parte de esos daños, al haber intervenido en su producción, sus propios funcionarios públicos (miembros del Consejo Directivo y otros). En otras palabras, y en principio, el Instituto Costarricense de Electricidad es deudor solidario de la totalidad de los daños y perjuicios que reclama, por lo que habiéndolos soportado en su totalidad, lo que equivale a haber asumido por entero la obligación solidaria, en caso de demostrarse su existencia, los demás obligados solidarios, frente al Instituto Costarricense de Electricidad, no tienen una responsabilidad solidaria, sino la responsabilidad que existe entre los deudores solidarios a lo interno de la relación. Al respecto establece el numeral 649 del Código Civil que “Los codeudores solidarios se dividen entre sí la deuda por partes iguales, a menos que hubiere pacto en contrario.”»«Como la acción civil resarcitoria del Instituto Costarricense de Electricidad, responsable civil solidario de los daños que reclama, es dirigida contra otros de los obligados solidarios, el reclamo debe circunscribirse a la parte proporcional que a cada uno corresponde, la cual sólo puede determinarse a partir de la consideración de la totalidad de obligados solidarios, puesto que la deuda se divide por partes iguales entre todos. Lo que se está pretendiendo hacer valer son las acciones que legalmente tiene un codeudor solidario frente a los demás y no las del acreedor frente a los deudores solidarios. De acuerdo con el numeral 693 del Código Civil, “Toda obligación civil confiere al acreedor el derecho de compeler al deudor a la ejecución de aquello a que está obligado.”  En cuanto al monto de la reparación en las obligaciones solidarias, frente a otro obligado solidario, un deudor sólo está obligado a la parte proporcional que le corresponde y no a la totalidad (art. 649 del Código Civil), lo anterior cuando se está en presencia de particulares. En el caso de los funcionarios públicos, cada uno responde de acuerdo con el grado de participación en el hecho y en esa determinación se deberá tomar en cuenta a todos los partícipes aunque no sean parte en el juicio (art. 205 inciso 1º de la Ley General de la Administración Pública).»«Así las cosas, el Instituto Costarricense de Electricidad no podía pretender de los demandados civiles la totalidad de los daños y perjuicios causados, ni tenía una acción solidaria frente a ellos. En primer lugar, debió determinar una concreta y específica pretensión respecto de cada grupo de deudores solidarios, considerando el daño concretos y específico que el hecho concreto produjo, además, debió concretar, respecto de cada demandado civil y en el contexto de cada grupo de deudores solidarios, la específica pretensión mediante una distribución proporcional de la pretensión, en el caso de los particulares demandados, según el numeral 649 del Código Civil y con respecto a los funcionarios públicos, esa específica pretensión debió considerar el grado de participación de cada funcionario (art. 205 inciso 1º de la Ley General de la Administración Pública), todo lo cual por supuesto debía tener pleno respaldo en la descripción de los hechos, que debía dar el sustrato fáctico a la pretensión, extremos todos que son determinables exclusivamente por la parte actora civil.»«Como ya se indicara, tanto en aplicación de la Ley General de la Administración Pública como del Código Civil, la determinación concreta de la pretensión debía tomar en cuenta no solo a los demandados civiles respecto de cada grupo de deudores solidarios, sino a la totalidad de obligados solidarios según la ley, incluidos los no demandados, quienes tienen que ser igualmente considerados en la distribución a lo interno de la responsabilidad civil en caso de obligaciones solidarias, porque de lo contrario se perjudicaría a los demás deudores solidarios aumentando su responsabilidad. El Tribunal nuevamente no podría suplir la negligencia de la parte sin vulnerar gravemente importantes principios del proceso civil como lo son el de objetividad e imparcialidad de los jueces, el derecho de defensa y el debido proceso en general, al permitir actuaciones contrarias a las disposiciones legales que regulan la acción civil resarcitoria que afectan el correcto desarrollo del proceso y el derecho de defensa de las partes, quienes sería hasta que se dicte la sentencia, que llegarían a enterarse de en qué consistía el reclamo concreto que se hacía en su contra.»«Similares cuestionamientos pueden hacerse a las acciones civiles planteadas por la Procuraduría General de la República, órgano Estatal al que el Código Procesal Penal le encarga el ejercicio de la Acción Civil Resarcitoria en representación no del Estado, sino de los Intereses Colectivos y Difusos (artículo 38 del Código Procesal Penal). La Procuraduría General de la República no podía obviar, al formular la acción civil resarcitoria y sus pretensiones, que el Estado y el Instituto Costarricense de Electricidad eran también señalados por la ley como obligados solidarios a responder por los daños y perjuicios a los intereses colectivos o difusos, cuya indemnización se pretende. Lo anterior porque en la eventual producción de los daños y perjuicios intervinieron funcionarios públicos del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo y del Instituto Costarricense de Electricidad. Al no establecer acción civil resarcitoria contra dichos entes, la Procuraduría General de la República incumplió sus obligaciones según el numeral 20 y  21 de su Ley Orgánica. De acuerdo con el primero, “Los procuradores tienen, en cuanto a los juicios en que intervengan ante las autoridades de justicia, las facultades que corresponden a los mandatarios judiciales, según la legislación común, con las restricciones siguientes:  les está absolutamente prohibido allanarse, transar, conciliar o desistir de las demandas o reclamaciones, así como someter los juicios a la decisión de árbitros,  sin la previa autorización escrita del procurador general, del procurador general adjunto o del funcionario en quien estos deleguen. No tendrá valor ni efecto alguno, en juicio ni fuera de él, lo que se haga en oposición al párrafo anterior, y la nulidad de los procedimientos, a que razonablemente dé lugar la violación, deberá ser declarada, aun de oficio, por los tribunales de justicia.” El segundo numeral citado señala: “Prohibese a los servidores a los que se refiere el artículo anterior: dejar de establecer las demandas o reclamaciones en las que deban intervenir como actores; (…).”»«De tal suerte, la Procuraduría General de la República, al reclamar el daño social representando los intereses colectivos y difusos, no podía exigir una responsabilidad solidaria total a todos los demandados civiles, sin diferenciar, como correspondía en este caso, entre los diferentes grupos de deudores solidarios, debiendo determinar respecto de cada grupo cual fue el hecho delictivo concreto atribuido y el daño causado a partir del mismo, todo ello sustentado fácticamente en la descripción de hechos. Al no procederse de esa manera, sino mediante una pretensión global, como si todos los demandados civiles hubieran tenido participación en todos los delitos acusados y sin describir en los hechos el concreto daño causado por el hecho concreto respecto de cada grupo de deudores solidarios, el Tribunal, al igual que en relación con la acción civil resarcitoria interpuesta por el Instituto Costarricense de Electricidad, se encuentra imposibilitado para pronunciarse sobre el fondo de las acciones civiles porque para ello tendría también que realizarle el trabajo a la parte actora civil, respecto de cuestiones que solo atañen a ella, con la correspondiente pérdida de objetividad y vulneración del debido proceso manifestado en el principio de congruencia, en el principio de inviolabilidad de la defensa y en el principio de imparcialidad.»«El proceder de las partes actoras civiles involucran deficiencias de las acciones civiles, que por las razones dichas, impiden al Tribunal pronunciarse sobre el fondo de las mismas. Es lo cierto que tales defectos pudieron haberse subsanado con una intervención oportuna y adecuada de los tribunales que intervinieron en las etapas anteriores al debate, previniendo su saneamiento, pero al no hacerlo y al admitir las acciones civiles en la forma que fueron planteadas, contribuyeron con que la actividad procesal defectuosa no fuera superada y se mantuviera hasta este momento en que ya no es posible ninguna medida de saneamiento, y por involucrar la actividad procesal defectos de naturaleza absoluta como la violación al debido proceso y la derecho de defensa, no es posible tener por saneada dicha actividad, resultando aplicable lo dispuesto en el numeral 194 del Código Procesal Civil [...]» «Al igual que los Tribunales del procedimiento preparatorio e intermedio, las partes demandadas civiles también pudieron haber alegado los defectos apuntados a las acciones civiles resarcitorias en las etapas previas y no esperar a las conclusiones del debate, en cuyo caso también tuvieron su cuota de responsabilidad en que no se superaran los defectos y pudiera el Tribunal pronunciarse sobre el fondo de las alegaciones, pretensiones y excepciones formuladas.»«Lo procedente, al amparo de lo anterior, es omitir pronunciamiento en cuanto al fondo de las acciones civiles formuladas por la Procuraduría General de la República y el Instituto Costarricense de Electricidad y remitirlos a la vía civil a efecto de que diriman sus pretensiones.» (Sentencia, páginas 1887 a 1892). Nuevamente es erróneo el razonamiento del tribunal de juicio, nótese que dice que no puede entrar a suplir las deficiencias o negligencias de los actores civiles sin vulnerar su objetividad e imparcialidad, que no puede hacerle el trabajo a las partes actoras civiles de concretar adecuadamente sus pretensiones respecto a cada demandado civil, sin embargo opta por "omitir pronunciamiento" y los remite a la vía civil, para que ahí corrijan todos los supuestos errores que cometieron al constituirse (recuérdese lo dicho en el cápite anterior de este considerando) o al formular sus pretensiones, decisión que realmente compromete la objetividad e imparcialidad del juzgador, porque denota una tendencia (o "paternalismo", como dijo el licenciado [Nombre90]  en la audiencia oral) favorable hacia los actores civiles, que agravia sensiblemente a los demandados civiles, que se ven privados de una sentencia que defina o resuelva de manera pronta y cumplida la situación hasta tanto los actores civiles no logren hacer bien sus gestiones. Se ha causado un agravio al impugnante que debe enmendarse en esta vía.  C) Sobre a las costas.  La cuestión de las costas fue resuelta en el considerando XV, acápite D (sentencia, páginas 1892 a 1893).  Dice el tribunal de juicio que resuelve sin especial condenatoria en costas respecto de la acción civil, en razón de que se omitió pronunciamiento sobre el fondo de la misma no se dan los supuestos para una condenatoria en costas, a lo que agrega que las partes actoras civiles tuvieron razones plausibles para litigar.  Tal como lo reclama el licenciado [Nombre91], por una parte no hay una explicación expresa de por qué cabe suponer que las partes civiles tuvieron razones plausibles para litigar, defecto que deja sin fundamento lo resuelto, el artículo 266 CPP indica claramente que el tribunal debe pronunciarse en forma motivada sobre el pago de costas procesales y personales al dictar la resolución que ponga término a la causa.  Por otra parte, conforme a lo que se ha dicho antes, al haber omitido el a quo pronunciamiento sobre el fondo de las acciones civiles, cometió un error que incide directamente en la fijación de las costas (cfr. artículo 270 CPP), causando agravio a las partes, el cual debe enmendarse en esta vía.  D) Conclusión.  Los errores indicados en este considerando respecto a las acciones civiles y las costas han causado un agravio al demandado civil [Nombre5]  y por aplicación del efecto extensivo, su recurso favorece a los demás codemandados civiles, ya que no se basa en motivos exclusivamente personales (cfr. artículo 443 del CPP). Téngase presente que el artículo 124 del Código Procesal Penal advierte que “Desde su intervención en el procedimiento, el tercero civilmente demandado gozará de todas las facultades concedidas al imputado para su defensa, en lo concerniente a sus intereses civiles”. En cuanto a la corrección o enmienda que corresponde hacer en este caso, no es posible para esta cámara hacerla directamente –como lo pretende el licenciado [Nombre91]–, sino que se requiere ordenar un juicio de reenvío al tribunal penal competente para que, con otra integración, proceda a una nueva sustanciación de esos extremos (acciones civiles resarcitorias y costas). La enmienda debe producirse en juicio de reenvío –en esta misma vía penal–, con las garantías del contradictorio para preservar el principio de igualdad procesal (artículo 6 del Código Procesal Penal) y para permitir que las cualquiera de las partes civiles que eventualmente pudieran sentirse agraviadas tengan la oportunidad de impugnar lo dispuesto mediante el recurso de apelación.  El juicio sobre las consecuencias civiles y costas deberá realizarse según las reglas dispuestas en el artículo 359 del CPP, y sobre la base de que no se demostró en juicio el hecho acusado por los actores civiles y penal a los codemandados civiles.  Por todo lo expuesto se declara con lugar el recurso de apelación del licenciado [Nombre89] , se anula la sentencia en su aspecto civil, en cuanto dispuso omitir pronunciamiento en cuanto al derecho de fondo discutido en relación a las acciones civiles interpuestas por el Instituto Costarricense de Electricidad y la Procuraduría General de la República contra los demandados civiles, así como lo resuelto respecto de las costas y se ordena el reenvío del proceso al competente para la nueva sustanciación de esos extremos. […]

SE RESUELVE EL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO POR LA DEFENSORA [Nombre92]   Y WILSON FLORES FALLAS A FAVOR DEL ACUSADO [Nombre93]  .-

En cuanto al delito de Enriquecimiento Ilícito: De los temas propuestos por los licenciados [Nombre92]   y Wilson Flores Fallas, en representación del señor [Nombre94]   ,  se ha expresado su disconformidad con la sentencia a través de diversos escritos, el primero de ellos es un recurso de «casación» que presentó el defensor [Nombre95] el día 27 de abril de 2011 (cfr. Tomo XXXVI, a partir del folio  171102), y posteriormente en un recurso de apelación por conversión.  Esta Cámara procede a resolver los motivos que por sí solos implican la nulidad de la sentencia y la absolutoria del justiciable por el delito Enriquecimiento Ilícito.  Sección Primera.- Vicios que por sí solos implican la nulidad de todo lo resuelto.    A. Prescripción de la causa. En el primer motivo por la forma del recurso del licenciado [Nombre96]  y en el primero por la forma  de la licenciada [Nombre97]  se alega violación al debido proceso por haber prescrito la causa. Indican que en diversas instancias se planteó la excepción de prescripción, y fue rechazada.  La razón expuesta por el Tribunal de Mérito para desestimar la prescripción se hizo radicar en la declaratoria de tramitación compleja de la causa que se produjo el 3 de marzo de 2006, considerando los jueces que en virtud de ello no podría aplicar la reducción del término de la prescripción, en virtud de lo dispuesto por el párrafo tercero del artículo 376 de legislación de rito. Según lo expone la defensa, los actos procesales se rigen por la ley vigente en el momento en que ocurren y surten efectos según esta ley. El artículo 376 CPP no le estaría dando ninguna posibilidad a la declaratoria de tramitación compleja de hacer retroactivos sus efectos ni tampoco la de interrumpir la prescripción.  Llevan razón en su reclamo.  Mencionan los recurrentes que la calificación dada a los hechos en contra de [Nombre86]  quedó reducida al delito de enriquecimiento ilícito, que para la fecha de los hechos señalaba (10 de diciembre de 2001, artículo 346 inciso 3): “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el funcionario público que sin incurrir en un delito más severamente penado:

Admitiere dádivas que le fueren presentadas u ofrecidas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo.”  De ahí, que al coimputado [Nombre84]   se le atribuyen 3 delitos de enriquecimiento ilícito, en concurso material, según lo previsto en el numeral 346 inciso 3 del Código Penal, sancionados con pena de prisión de 6 meses a 2 años, cuyo plazo de prescripción conforme al artículo 31 del Código Procesal Penal, sería de 3 años, por lo que reducido el plazo a la mitad, quedaría en 18 meses a partir de algunos de los supuestos de interrupción de la prescripción.  En concreto, el artículo 33 de la ley de rito establece que los plazos de prescripción se reducirán a la mitad en varios supuestos, el que interesa en el caso es cuando se haya rendido la declaración indagatoria.  En el caso del señor [Nombre86] , ésta tuvo lugar a las  14 horas 5 minutos, del 7 de marzo de 2005 (CED1  ). Por ello, se debe computar un plazo de prescripción de 18 meses desde este momento y hasta la realización de la Audiencia Preliminar.  El señalamiento a la Audiencia Preliminar fue hecho el 10 de septiembre de 2007, por lo que para la realización de dicho acto ya la causa habría prescrito desde el 7 de setiembre de 2006.  No obstante, el Tribunal de Juicio, estima que la declaración de tramitación compleja declarada el 3 de marzo de 2006, produce un efecto de retroactivo, afectando la declaración como imputado que había iniciado con reglas de prescripción de tramitación ordinaria.  Ya esta Cámara se había pronunciado en contra de los efectos retroactivos que se le ha dado a la declaratoria de tramitación compleja de la causa.  Los razonamientos que apoyan esta conclusión, ya han sido expresados al resolverse el recurso del Dr. [Nombre2]   , a los que se remite para evitar reiteraciones innecesarias. Corresponde, entonces, declarar la causa seguida contra [Nombre94]    prescrita y absolverle del delito de Enriquecimiento Ilícito que se le venía atribuyendo.   B. Prueba espuria.  En el sexto motivo por la forma del recurso del licenciado [Nombre96]   y también en el sexto motivo por la forma del recurso de la licenciada [Nombre97] , a favor del encartado [Nombre86] , se acusa la incorporación de prueba obtenida con lesión de derechos fundamentales.  Señalan los recurrentes que la sentencia habría incurrido en lesión al debido proceso, al lesionar lo preceptuado por los artículos 24 de la Constitución Política, 175,176, 363 inciso b y 369 inciso d, ambos del Código Procesal Penal, 29 de la Ley Sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones aspecto que se sanciona con nulidad. Con respecto a la prueba documental N° 588, que es copia certificada de la Asistencia Judicial de la República de Panamá, enviada mediante notas PGR- 030-2004, de fecha 10 de septiembre de 2004 y N° 316-DN-TALM-04 del 6 de septiembre de 2004, la cual consta de 420 folios, señalan los recurrentes que no basta con el consentimiento del representante legal de Marchwood Holding, titular de la cuenta, el señor [Nombre7]  , pues la diligencia se llevó a cabo, en su oportunidad, sin orden de juez como lo exige el ordenamiento costarricense. Argumentan al respecto, a partir de algunas consideraciones sobre el derecho fundamental a la intimidad derivado del artículo 24 constitucional, que es a su vez una garantía derivada del derecho internacional de los derechos (artículo 11 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).  La intervención en el ámbito íntimo de los ciudadanos sólo podrá ser acordada por la ley, y en las condiciones que esta fije, y en cuya aplicación e interpretación se contará siempre con la garantía jurisdiccional.  En virtud de ello, un consentimiento como el externado por [Nombre7]   no tendría la virtud de habilitar prescindir de las garantías derivadas de ese derecho constitucional a la intimidad.  La actuación que consintió [Nombre10] , además, incide en derechos fundamentales de otros actores, y por medio de ella  se obtiene un elemento de prueba y se obtiene información que relaciona a Servicios Notariales Q. C. S. A. con el Cuscatlán International Bank y de transferencias internacionales de Servicios Notariales Q. C. S. A., a favor de imputados en esta causa y de Alcatel Cit a favor de Servicios Notariales Q. C. S. A., por lo que la prueba que se derivó, entre ella prueba contra [Nombre84]  , también resultaría ilícita, y así se solicita sea declarado.  Llevan razón en su reclamo.  Los argumentos para analizar este problema jurídico ya han sido explicitados más atrás, al resolver el recurso planteado por el Dr. [Nombre2]    (A-1).  Así las cosas, corresponde aplicar al justiciable [Nombre84]  , los mismos efectos que esta determinación tuvo para el justiciable [Nombre5] , se declara la nulidad de la prueba documental No. 588 y todos los elementos probatorios que de esta dependen, se declara la nulidad de la sentencia condenatoria penal dictada en contra de [Nombre84]   y en su lugar se le absuelve directamente de toda pena y responsabilidad.  La sentencia impugnada se mantiene incólume en cuanto lo absolvió por dos delitos de Enriquecimiento Ilícito.  B. Vicios en cuanto a la determinación del hecho y la valoración de la prueba para determinar los indicios que condujeron a la condena por el delito de Enriquecimiento Ilícito.

En cuanto a los elementos de la tipicidad objetiva y subjetiva del delito de Enriquecimiento Ilícito que deben integrar la acusación y la prueba que debe ser valorada para la atribución jurídico penal del hecho al justiciable.  En el primer motivo del recurso del licenciado [Nombre96] , y en el cuarto motivo por la forma del recurso de la licenciada [Nombre97] , se alega una errónea aplicación de la ley sustantiva, pues los hechos descritos en la acusación correspondientes a los hechos 203, 208 y 210 no describen los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del enriquecimiento ilícito que se acusa correspondiente al artículo 346, inciso 3 del Código Penal.  Argumentan que la sentencia incurre en violación al principio de correlación entre acusación y sentencia, tal y como está establecido en los artículos 363, inciso b) y 369, inciso h), ambos del Código Procesal Penal.  Según el licenciado [Nombre96] , los hechos que van del 199 al número 211 presentan problemas con respecto a la descripción típica del delito de enriquecimiento ilícito.  Llevan razón en su reclamo.  Esta Cámara ha leído con atención los hechos que se atribuyen al justiciable [Nombre86] , y se observa que, en efecto, se atribuye que se le presentó diversas dádivas consistentes en dinero, que fueron admitidas por él, mientras permanecía en su cargo como funcionario del ICE en el Departamento de Conmutación, es así que el hecho 201 establece:“…201) El encartado [Nombre98]  y el indiciado [Nombre59] , como representantes de la empresa Alcatel, le presentaron al acusado [Nombre84]   en consideración a su oficio una dádiva consistente en dinero, misma que fue admitida por parte de [Nombre86]  mientras permanecía en el ejercicio de su cargo de funcionario público, propiamente de Subjefe de la Dirección del Departamento de Conmutación del I.C.E., situación que le generó un enriquecimiento ilícito.”  El Enriquecimiento Ilícito que se acusa parte, tal y como lo podría estar planteando el Ministerio Público en su acusación, en primer lugar, por haber sido sujeto de un ofrecimiento de dádiva, que no es un elemento específico y especializante del delito acusado, sino de algunas otras figuras penales, como lo es, por ejemplo, el delito de Cohecho. Según lo postula la defensa, habría necesidad que la acusación contemplara los elementos especializantes del Enriquecimiento Ilícito cada vez que se describe el acto realizado por el encartado, en las diversas ocasiones en que dicha criminalidad haya podido tener lugar.  Esto es, cada vez que se dé un ofrecimiento de dádiva debería de haber también la imputación de la aceptación correlativa.  En una palabra, para que las imputaciones penales sean completas deberían de estar descritas de esta manera cada vez que se le atribuye un nuevo hecho de Enriquecimiento Ilícito al justiciable.  Además, el delito de Enriquecimiento Ilícito exige que se describa en la acusación que la presentación de la dádiva se da en consideración al oficio de la persona que es funcionario público, pues la dádiva por sí sola ya es un requisito objetivo del tipo penal de varias delincuencias como el cohecho impropio, el cohecho propio o la misma aceptación de dádivas por acto cumplido, por ejemplo.  De allí, que no se clarifique, con la precisión requerida, el hecho acusado y la eventual tipicidad de la conducta que de allí podría derivar.  En los hechos 203, 208 y 210 se vuelve a notar esta falencia: “Sin precisar fecha, pero después del 10 de diciembre de 2001 y antes del 10 de enero de 2002, [Nombre99] y [Nombre77] le presentaron al imputado [Nombre84]   una dádiva consistente en los certificados de inversión Nos. 22400200037170, [Identificacion1], [Identificacion2] y [Identificacion3], todos emitidos al portador el 10 de diciembre de 2001, con fecha de vencimiento el 11 de enero de 2002, del Banco Cuscatlán de Costa Rica, cada uno por diez mil dólares ($10.000), para un total de cincuenta mil dólares ($50.000) y sus cupones de intereses por ciento ochenta y dos dólares con noventa y cinco centavos ($182.95)”.En el hecho 208 se acusa: “Sin precisar fecha, pero entre el 2 de julio de 2002 y el 5 de agosto de ese mismo año, [Nombre73]  y [Nombre59]  presentaron al imputado al imputado [Nombre84]   una dádiva consistente en los certificados de inversión al portador del Banco Cuscatlán de Costa Rica N° [Identificacion4], [Identificacion5], [Identificacion6] por el monto respectivo de diez mil dólares ($10.000), cinco mil dólares ($5.000) y cinco mil dólares ($5.000) y sus correspondientes cupones de intereses por la suma total de $53.17.” En el hecho 210 se acusa: “Sin precisar fecha, pero entre el 17 de diciembre de 2002 y el 21 de enero de 2003, los corruptores [Nombre73]  y [Nombre59] , presentaron al imputado al imputado [Nombre84]   una tercera dádiva consistente en los certificados de inversión al portador del Banco Cuscatlán de Costa Rica N° [Identificacion7], CED2, CED3 y CED4 cada uno por el monto de diez mil dólares ($10.000) para un total de cuarenta mil dólares ($40.000) y sus respectivos cupones de interés para un total de $100.80., que fue aceptada por el imputado [Nombre86]  y la dispuso de la siguiente manera:..”. Al respecto indican los defensores del encartado  [Nombre86]  que la descripción anterior no contiene los requisitos necesarios a la tipicidad objetiva y subjetiva del ilícito acusado, por lo que, eventualmente, devendrían los hechos acusados en atípicos al no establecerse qué, cómo y de qué manera se ha realizado el comportamiento achacado al justiciable.  Por una parte, teniendo en cuenta que estamos ante una conducta dolosa en donde quien presenta la dádiva la hace en consideración al oficio del funcionario que la recibe y la acepta, habría necesidad de describir las circunstancias en las que este conocimiento tiene un papel, más allá de admitir, que tal elemento deduciría de la posición que [Nombre86]  ostentaba en el ICE.  Esta segunda condición del hecho típico también es dolosa, y requiere que el sujeto activo conozca la razón que motiva la presentación de la dádiva.  Como bien se expresa en el voto salvado del Juez [Nombre100], el tipo penal del Enriquecimiento Ilícito puede cumplirse a partir de dos conductas alternativas:  i) la aceptación de dádiva ofrecida y ii) la aceptación de dádiva presentada.  Se trata, en efecto, de dos posibilidades para la tipicidad del hecho, que deben ser deslindadas para clarificar qué es lo que se atribuye al sujeto activo, quien es, en efecto un funcionario público, y es objeto de estos ofrecimientos en consideración a dicho cargo.  Es por ello que determinando el ámbito de la prohibición, cumpliría el tipo penal el sujeto activo que entra en la tenencia material de la dádiva que es puesta en su presencia por otro sujeto; pero también sería punible el sujeto activo que acepta recibir en el futuro la dádiva que otro sujeto se ha comprometido a darle.  Como puede verse, la figura penal es compleja, requiere la demostración de estas circunstancias alternativas, con el fin de fijar las condiciones del hecho atribuido.  No obstante, como bien lo señala el Juez [Nombre100] en su voto salvado, se trata de dos hechos que no tienen la misma significación jurídica (cfr. Voto Salvado del Juez [Nombre100], folios 2013 a 2015).  La recepción de la dádiva tiene consecuencias diferentes en estas conductas típicas alternativas: en el caso donde se consuma con la sola aceptación de la dádiva ofrecida, no es necesario que haya demostración de la recepción de la dádiva misma, pues la consumación se da con la “aceptación”.  En el otro caso, precisamente la fase consumativa requiere que haya una demostración de la recepción de la dádiva.  Sostiene al respecto el voto salvado las siguientes consideraciones, que esta Cámara avala:“La recepción de una dádiva a partir de un ofrecimiento previamente aceptado y la aceptación de una dádiva presentada, no tienen el mismo significado jurídico. En el primer supuesto es un acto de agotamiento irrelevante y el segundo supuesto es el acto que consuma el delito.  Todos los elementos del tipo penal deben estar presentes al momento de la consumación.  Es al momento de la consumación que el sujeto activo debe ser funcionario público, que la dádiva debe serle presentada y ofrecida en consideración a su oficio y además, el funcionario debe permanecer para ese momento en el ejercicio del cargo.  En el supuesto de la conducta típica de “aceptación de dádiva presentada”, todos los citados elementos típicos deben cumplirse cuando el sujeto activo entra en posesión de la dádiva.  En el supuesto de la conducta típica de “aceptación de ofrecimiento de dádiva”, todos los elementos típicos deben estar presentes cuando se da la aceptación, pero no es necesario que todos los elementos típicos estén presentes para cuando el sujeto activo entra en posesión material de la dádiva, que como hemos visto, es un acto irrelevante, momento para el cual, podría haber dejado de ser funcionario público y ello en nada afectaría la tipicidad de la conducta al momento de la consumación (aceptación del ofrecimiento).  Es por lo anterior, que es imprescindible determinar en cada caso, la conducta concreta realizada por el sujeto activo a la luz del tipo penal del enriquecimiento ilícito” (Voto Salvado del Juez [Nombre101] , folio 2015).En el caso de los hechos atribuidos a [Nombre86]  estaríamos, entonces, en presencia de una acusación por un hecho incompleto, que no satisface todos los elementos del tipo objetivo y deja sin substancia el elemento subjetivo del hecho, tanto de quien ofrece como de quien acepta la dádiva.  Se tiene en cuenta, por supuesto, que el Enriquecimiento Ilícito es una figura penal subsidiaria, y que entra en consideración ante la dificultad o imposibilidad de demostrar otras figuras contra los deberes de la función pública, pero en este concreto caso de la criminalidad imputada a [Nombre86] , esa subsidiariedad no puede ser encontrada, no sólo porque la acusación se queda en el mero hecho del ofrecimiento de la dádiva, y no elabora con prueba suficiente las otras consideraciones típicas del hecho punible.  Más aun, la acusación deja a una elaboración judicial los requisitos de encuadramiento de la conducta punible que no están en la hipótesis fiscal y que deben surgir de un esfuerzo de elucubración que riñe con los límites del quehacer judicial que impone el artículo 39 de la Constitución Política.  Los defectos de la acusación llevan a impedir la atribución de una conducta criminosa a [Nombre86] , por más prueba que haya disponible de las sumas de dinero ofrecidas o recibidas.  Es por ello, que habría que anular la sentencia condenatoria en contra de [Nombre86]  por un delito de Enriquecimiento Ilícito, por no haberse acusado y demostrado los elementos de la tipicidad objetiva y subjetiva alternativas que se le atribuyen; y corresponde, en tal caso, absolverle de toda pena y responsabilidad por el delito de Enriquecimiento Ilícito, recalificado, por el que se le condenó. […]XI.- SE RESUELVE EL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO POR LOS LICENCIADO [Nombre102]  Y [Nombre103]  A FAVOR DEL ACUSADO [Nombre98] .-

En cuanto a los cuatro delitos de Penalidad del Corruptor:  De los temas propuestos por los licenciados [Nombre102]  y [Nombre103] , en representación del señor [Nombre98] ,  se ha expresado su disconformidad con la sentencia a través de diversos escritos, el primero de ellos es un recurso de «casación» que se presentó y posteriormente en un recurso de apelación por conversión.  Esta Cámara procede a resolver los motivos que por sí solos implican la nulidad de la sentencia y la absolutoria del justiciable por cuatro delitos de PENALIDAD DEL CORRUPTOR, cometidos en perjuicio de la Probidad en el Ejercicio de la Función Pública.  Sección Primera.- Vicios que por sí solos implican la nulidad de todo lo resuelto.   A. Prescripción de la causa.  En el primer motivo por la forma del recurso los licenciados [Nombre102]  y [Nombre103]  alegan violación al debido proceso por haber prescrito la causa. Indican que en diversas instancias se planteó la excepción de prescripción, y fue rechazada.  La razón expuesta por el Tribunal de Mérito para desestimar la prescripción se hizo radicar en la declaratoria de tramitación compleja de la causa que se produjo el 3 de marzo de 2006, considerando los jueces que en virtud de ello no podría aplicar la reducción del término de la prescripción, en virtud de lo dispuesto por el párrafo tercero del artículo 376 de legislación de rito.  Según lo expone la defensa, los actos procesales se rigen por la ley vigente en el momento en que ocurren y surten efectos según esta ley. El artículo 376 CPP no le estaría dando ninguna posibilidad a la declaratoria de tramitación compleja de hacer retroactivos sus efectos ni tampoco la de interrumpir la prescripción. Así las cosas, la prescripción de los hechos endilgados a [Nombre104]  habría transcurrido en el día 14 del mes de abril del 2007; sin que para ese momento se haya producido alguno de los actos interruptores que establece la ley procesal penal.  Solicitan se acoja el presente Recurso de Casación con base en este motivo y se declare que la acción penal se extinguió por la prescripción el día 14 de abril del 2007.  Llevan razón en su reclamo.  Plantean los abogados defensores que debió declararse la prescripción de la causa desde que se alegó el tema en el proceso, por haber transcurrido el plazo fatal que hace fenecer la acción penal. A pesar de que en principio resulta claro que la acción penal pública se extinguió en el subjúdice a favor de [Nombre60]   y como consecuencia de su prescripción, el Tribunal sentenciador razonó oportunamente y con base en lo que establece el artículo 376 del Código Procesal Penal, el que a grosso modo establece que cuando se ordena la tramitación de la causa como compleja en la etapa de investigación e intermedia no rige la reducción del término de la prescripción a la mitad, según lo que establece el artículo 33 del Código Procesal Penal, en el sentido de que en la especie la declaración de tramitación compleja de la causa evitó que se pudiera resolver favorablemente la pretensión sobre la extinción de la acción penal.   El argumento principal de los recurrentes es que la declaración de tramitación compleja de la causa no viene a modificar los efectos reductores del plazo de prescripción que ya habían operado en su momento a favor de don [Nombre98]  en el año 2004.  Consta de los autos, sostienen los impugnantes, que [Nombre98]  fue indagado por los hechos objeto del presente proceso a las 14:30 horas del día 14 de octubre del año 2004.  Por lo anterior el plazo de fenecimiento de la acción penal vencería el 14 de abril del año 2007, dado que el siguiente acto que conforme a la aplicación estricta de la ley suspende la prescripción es el señalamiento de Audiencia Preliminar; el cual en este caso no fue dictado sino hasta el 10 de septiembre del año 2007.  Según este punto de partida, con la declaración indagatoria del imputado se habría reducido el plazo de prescripción a la mitad, tal y como lo ordena el Código Procesal Penal.  La declaratoria de tramitación compleja del proceso no podría, entonces, venir a afectar lo que ya se había producido de conformidad con las reglas generales impuestas por la legislación adjetiva. Citan en su favor la doctrina del Prof. [Nombre105]  en su obra “Código Procesal Penal Comentado”, quien sostiene que si ya ha operado la reducción del plazo de prescripción a la mitad, esta debería de regir para el resto del proceso, y no que después se diga que dicha reducción no ha operado, pues sería como una especie de “manipulación” del plazo de prescripción, con la aplicación retroactiva de la declaración de complejidad.  Ya esta Cámara se había pronunciado en contra de los efectos retroactivos que se le ha dado a la declaratoria de tramitación compleja de la causa.  Los razonamientos que apoyan esta conclusión, ya han sido expresados al resolverse el recurso del Dr. [Nombre2]   , a los que se remite para evitar reiteraciones innecesarias.  Corresponde, entonces, declarar la causa seguida contra [Nombre98]  prescrita y absolverle de cuatro delitos de penalidad del corruptor que se le venían atribuyendo.   B. Prueba inutilizable (ilícita). El Tribunal utilizó información obtenida de la declaración del coimputado [Nombre4]   , quien proveyó esa información para la condena al amparo de una ventaja procesal indebida.  […] Llevan razón en su reclamo y el motivo debe declararse con lugar.  Esta Cámara ha expresado una serie de argumentos que avalan la tesis de la defensa, al resolver el recurso planteado por el Dr. [Nombre2]   , no sólo desde el punto de vista del criterio de oportunidad reglado aplicado en la especie, como de las consecuencias procesales y fácticas implícitas en la utilización de la declaración de un “imputado colaborador”, quien en su declaración hace un cálculo a partir de las ventajas procesales y punitivas que se le han ofrecido y la información que proveerá para obtenerlas.  Se refiere a este acápite de la resolución para evitar reiteraciones innecesarias.  No obstante, cabe señalar que  abundante material bibliográfico, demuestra el escepticismo y reserva que genera en la doctrina nacional e internacional la utilización de este tipo de testimonios en el proceso, y la necesidad sentida de que los jueces analicen críticamente su deposición con las reglas del correcto entendimiento humano, de la lógica y de la psicología, en esencia, con suspicacia, con el fin de que la información que provee no se convierta en el único elemento para la condena de un justiciable.  Esta Cámara también analizó, con detalle, que el voto disidente del Juez [Nombre100] valoró ampliamente las inconveniencias de utilizar su testimonio, no sólo por los vicios que se habían observado ante la inexistencia de un efectivo control jurisdiccional en la aplicación del instituto producto de la omisión de información que ha sido alegada por los recurrentes y que tuvo como consecuencia final: la admisión de la utilización del criterio de oportunidad a favor de [Nombre36] .  En esencia, los detalles de lo declarado por [Nombre36] , y que se han incluido en los hechos número 84 a 94, involucran no sólo a [Nombre5]  sino también a [Nombre60]  , no sólo por la conversación en el restaurante “La Casona” donde supuestamente se le ofrecieron dádivas a [Nombre36]  para que interviniera en las decisiones sobre la licitación de las cuatrocientas mil líneas telefónicas, sino también porque se ubica a [Nombre73]  en una actuación idónea para lograr que [Nombre36]  se convirtiera en una ficha eficaz a favor de los intereses de la multinacional Alcatel.  Junto a ello, en el folio 1157 del fallo, se introduce lo mencionado por [Nombre36]  sobre el supuesto medio en que se pagarían las dádivas, y que [Nombre73]  le había informado que se haría a través de Servicios Notariales QC S.A. como un medio para estar más protegidos.  De la misma manera, la convicción del tribunal sobre la forma en que se cambió el punto de vista sobre la tecnología GSM se hace recaer en que tanto [Nombre36]  como [Nombre106]   ya habían recibido promesas remuneratorias, tal y como lo expresó [Nombre36]  (folio 1164).  El Tribunal de mayoría encontró, adicionalmente, que todo lo expuesto por [Nombre71] era confiable y, además, congruente con la prueba evacuada.  En cuanto a lo que a [Nombre73]  interesa, entiende el tribunal que [Nombre77] y [Nombre99] le piden a [Nombre36]  que les ayude para alcanzar la migración tecnológica, se logre el concurso público y que en él se alcance la adjudicación a Alcatel, en el caso de que dicho concurso público tuviera lugar (folio 1167).  Al respecto de ello, el tribunal de mayoría considera que hay una sucesión lógica de eventos: primero, alcanzar la migración tecnológica, luego el concurso público y, finalmente, la adjudicación última, que implicaba la satisfacción total de los intereses comerciales de Alcatel.  Por ello, conecta lo dicho por [Nombre36]  con los emprendimientos de [Nombre73] , sobre todo ante el ofrecimiento de este último al ICE de una propuesta comercial que implica la donación de equipo en el año 1998 y la compra directa.  La propuesta se presentó en sesión del Consejo Directivo No. 5268 del 2 de febrero de 2001.  Incluso el tribunal considera que a [Nombre99] no le bastaba con haber “comprado” a dos funcionarios, pues este ya sabía que había suspicacias del ente contralor para aprobar la compra directa de 160 mil líneas, en virtud de la sospecha de que mediaban intereses distintos a los de la Administración (folio 1168).  Y es por ello, que el tribunal supone, teoriza, que Alcatel solo debía cumplir en apariencia los requisitos del cartel  para tener una garantía de éxito (folio 1168).  Sin embargo, y como ya se analizó más atrás, en relación a las impugnaciones a favor de [Nombre107] , es más que evidente que el proceso que concluyó con la adjudicación fue prístino, y que solo dos competidores, por diversas razones, no atinentes a Alcatel, terminaron por participar en el procedimiento abreviado, quedando excluido por razones técnicas y de la oferta, Ericsson.  De hecho, las valoraciones de diversas instancias del ICE coincidieron que la oferta técnica que mejor cumplía los requisitos exigidos era la de Alcatel, y avalaron la adjudicación, tal y como se analizó con detalle por parte de esta Cámara.  Es por ello, que puede derivarse de la argumentación del voto de mayoría, que había una hipótesis de condena que había sido construida a partir de la declaración de [Nombre36] , y los detalles que este dio sobre las ofertas remuneratorias recibidas y del papel que debía cumplir a la hora de participar en las sesiones del Consejo Directivo como miembro del mismo.  Pero lo cierto, es que el proceso hacia la migración estaba decidido desde antes de que tales ofertas tuvieran lugar, y el camino no fue fácil pues la infraestructura tecnológica de base TDMA convertía  a Costa Rica en dependiente de los proveedores de la mencionada tecnología, oferta en la que, por supuesto, Alcatel estaba excluida, pues su base de desarrollo era la tecnología GSM.  Sin embargo, ni la oferta comercial, ni la entrega de las 2000 líneas GSM fueron definitivas para convencer al Consejo Directivo de la conveniencia de seguir el camino de la apertura, pues dichas decisiones ya venían tomándose con criterios técnicos, y estudios de benchmarking y de otra naturaleza.  Todo el proceso, finalmente, produjo el interés de don [Nombre108]  y del Consejo Directivo del ICE de orientarse por el procedimiento de compra directa.  Ya esta Cámara ha considerado que este camino beneficiaba más Alcatel en virtud de que proporcionalmente participaría de las compras que haría el ICE de líneas telefónicas. El procedimiento abreviado, por su parte, no le garantizaba esa seguridad, no sólo ante la incertidumbre de quiénes serían sus competidores, cuál sería la naturaleza de las ofertas económicas, y en qué condiciones se produciría todo el proceso de evaluación de dichas ofertas.  Finalmente, se adjudicó el contrato a Alcatel, pero no en virtud de una oferta amañada.  Todo parece indicar que la oferta llenaba satisfactoriamente los intereses públicos, y las posibilidades de crecimiento que tenía el ICE para esas fechas, frente a la demanda pendiente y el pronóstico de evolución futura del mercado. El cambio tecnológico, además, se adecuaba a las necesidades del mercado celular, que esperaba mejores servicios de comunicación de valor agregado, que la plataforma TDMA no podía satisfacer.  Todo esto ha sido analizado ya con ocasión de analizar la participación de [Nombre107]  como coordinador de la comisión encargada de todo este procedimiento, y donde esta Cámara puso especial énfasis en el análisis del procedimiento licitatorio.  La defensa de los encartados, pero especialmente el licenciado [Nombre102] , insistieron siempre en que era ilógico que la propuesta remuneratoria, tal y como la relata [Nombre36] , tuviera esos objetivos que sostiene el tribunal de mérito en su voto de mayoría.  A pesar de ello, las juezas insisten en que las aseveraciones de [Nombre71] fueron ratificadas por ellas, aun cuando chocan, como se ha demostrado, con la realidad propia de un procedimiento que expertos han calificado de prístino.  De folio 1172 a 1175, se explora en la sentencia la relación de parentesco que existe entre [Nombre73]  y [Nombre109]  , la que, a pesar de los requisitos del código de ética de Alcatel, se produce y facilita el canal o flujo de dineros a los funcionarios ímprobos que terminan por decidir el proceso de adjudicación de las 400 mil líneas.  La sentencia ubica a [Nombre99] utilizando un mecanismo “seguro” de pago de las dádivas, que ya había sido explicado, supuestamente, a [Nombre36] .  La conexión causal, entonces, entre [Nombre73]  y Servicios Notariales Q.C. S.A. y todo el mecanismo ideado para pagar las dádivas, se sostiene de una inferencia a partir de la declaración de [Nombre36] , por más que las conexiones y pagos a través de la indagación bancaria (también cuestionada) tuvieran su efecto en la convicción judicial. Al respecto, [Nombre36]  explicó en cada una de las siete ocasiones en que se le transfirieron fondos, [Nombre99] se comunicaba previamente con él y le preguntaba de la forma en que se pagaría.  [Nombre71] le daba números de cuenta y los fondos fluían hacia allí.  De esto deriva el Tribunal de mayoría, además, la conexión entre [Nombre73]  y [Nombre109]   que hacía los pagos desde las cuentas controladas por Servicios Notariales QC S.A.  Lo dicho por [Nombre36] , sobre su papel en las decisiones del procedimiento abreviado y en la adjudicación del proyecto “400K” resultan abiertamente ilógicas, y no se compadecen del análisis del proceso de toma de decisión que demuestra que el ICE ya avanzaba hacia la apertura tecnológica, mediante los caminos legales y con los obstáculos propios de la Administración Pública para tomar decisiones.  Sin embargo, el camino estaba abierto desde antes de que [Nombre36]  recibiera promesas remuneratorias (según su dicho) para incidir en el procedimiento. La mendacidad del testigo [Nombre36] , y la sospecha bien afianzada de que actuó de forma egoísta para obtener beneficios de su declaración, no puede ser obviada por esta Cámara y procede considerar el uso de su testimonio otra razón para declarar con lugar el recurso de los licenciados [Nombre110] y [Nombre111], y decretar la nulidad de la sentencia bajo examen que encontró culpable a [Nombre60]   de cuatro delitos de penalidad del corruptor.  No resultó necesario, para afianzar esta convicción de esta Cámara de Apelación, valorar el expediente 08-000032-615-PE, seguido contra don [Nombre112]  , en cuanto al tema de que el acuerdo con el coencartado [Nombre4]    abarcó otros temas diversos además de lo relacionado con la contratación de las 400 mil líneas celulares, pues, como ya se analizó con ocasión del recurso del Dr. [Nombre5] , se ha logrado determinar con claridad que la concesión del criterio de oportunidad tiene falencias, que afectan su directo uso en esta causa.  Es por lo anterior, que se declara con lugar el motivo y procede anular el fallo bajo examen, sin disponerse el reenvío pues no hay otros elementos independientes que contribuyan al efectivo análisis de la participación criminal del justiciable en los hechos que se le endilgan.  Por lo que en aplicación del principio de economía procesal, corresponde absolverle de toda pena y responsabilidad por dichos hechos.   C. Prueba Espuria (Nulidad de la prueba no. 588).  […]  Llevan razón en su reclamo. Los argumentos para analizar este problema jurídico ya han sido explicitados más atrás, al resolver el recurso planteado por el Dr. [Nombre2]    (CED5).  Así las cosas, corresponde aplicar al justiciable [Nombre60]  , los mismos efectos que esta determinación tuvo para el justiciable [Nombre5] , se declara la nulidad de la prueba documental No. 588 y todos los elementos probatorios que de esta dependen, se declara la nulidad de la sentencia condenatoria penal dictada en contra de [Nombre60]   y en su lugar se le absuelve directamente de toda pena y responsabilidad.  D. Vicios en cuanto a la determinación del hecho y la valoración de la prueba para determinar los indicios que condujeron a la condena por el delito de Penalidad del Corruptor.

En cuanto a la errónea aplicación de la ley sustantiva en lo que se refiere al artículo 345 del Código Penal.  En el primer motivo por vicios in iudicando, plantean los recurrentes que don [Nombre60]   no puede ser condenado como autor del delito de Penalidad del Corruptor por haber realizado una promesa de entregar una dádiva para la realización de un acto propio de sus funciones de los involucrados.  La entrega posterior de la dádiva sería un hecho impune pues es independiente y el contenido de injusto de la acción se concreta en la promesa de la dádiva. Comienzan los apelantes con algunas consideraciones sobre la función sistemática del tipo penal y las derivaciones que pueden establecerse entre su descripción normativa y su papel de garantía para el derecho penal.  Con respecto al delito de penalidad del corruptor, que ocupa el interés central de este acápite, consideran que los hechos  apuntan lo siguiente: “…La norma correspondiente a la PENALIDAD DEL CORRUPTOR (actualmente la del artículo 345 del Código Penal) ha sido objeto en los últimos años de varias reformas directas o indirectas.  En consideración a lo que establecía el tipo penal correspondiente para la fecha aproximada de comisión de los hechos delictivos que se tienen por acreditados (según lo que se tuvo por demostrado así: [Nombre65]   : ofrecimiento de dádiva a finales del 2000 y principios del 2001; [Nombre66]  : ofrecimiento de dádiva a finales del 2000 y principios del 2001; [Nombre4]   : ofrecimiento de dádiva a finales del 2001; [Nombre67]  : ofrecimiento de dádiva entre los meses de enero y agosto del 2001) valga la oportunidad para destacar cómo estaba redactada la norma en ese momento:Artículo 345: Las penas establecidas en los cinco artículos anteriores son aplicables al que diere o permitiere al funcionario público una dádiva o la ventaja indebida. Interesa destacar que el artículo 185 de la ley 7732 de 17 de diciembre de 1997, modificó la numeración del Código Penal y asignó al hasta entonces artículo 343 el numeral 345. Posteriormente, al Código Penal se le adicionó la norma del artículo 343 bis mediante Ley 8185 del 18 de diciembre de 2001, publicada en La Gaceta No. 10 de 15 de enero de 2002, referida al Ofrecimiento u Otorgamiento de Dádivas o Retribuciones.  Se sanciona aquí la conducta concreta de quien ofreciere una dádiva a un funcionario público de OTRO Estado. Finalmente, debemos destacar también que el artículo 1º de la Ley 8630 del 17 de enero del 2008 derogó el artículo 343 bis y reformó la norma del artículo 345, ambas del Código Penal, para que en adelante se lea así:"Artículo 345.- Penalidad del corruptor: Las penas establecidas en los cinco artículos anteriores serán aplicables al que dé, ofrezca o prometa a un funcionario público una dádiva o ventaja indebida."…” En cuanto al bien jurídico tutelado en el delito de Penalidad del Corruptor se hacen algunas acotaciones doctrinales.  Comienzan con [Nombre113] , quien sostiene que se tutela a través de la punición de esta conducta el correcto funcionamiento de la administración, lo que incluye también el principio de imparcialidad en el funcionario público.  El autor [Nombre114] , por su parte, apunta a que a través de esta figura se tutela el principio de objetividad y de imparcialidad en la administración.  En América Latina, el autor argentino  [Nombre115] indica que se tutela la venalidad del funcionario público como objeto de protección.  Citan también antecedentes de los fallos de la Sala Tercera de Casación Penal, en concreto el Voto 183-95, el que a su vez reitera lo ya sustentado en el 256-F-97, y en el que se dijo que se tutelaba el “sano y normal funcionamiento y prestigio de la administración pública a través de la corrección e integridad de sus empleados o servidores…”.  En cuanto a la acción prohibida por la norma penal antepuesta al tipo penal sugieren que un análisis simple de la incriminación arroja como resultado que se prohíbe la conducta de dar o permitir una dádiva o la ventaja indebida que el sujeto realiza al funcionario público.  Sobre el historial de este tipo penal en lo que hace a la conducta prohibida agregan lo siguiente: “…Valga la oportunidad para apuntar que la historia relevante en relación con este artículo inicia con el pronunciamiento contenido en el Voto 461-91 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.  En lo que interesa, en él se estableció esencialmente que el artículo 343 del Código Penal (345 posteriormente) no se puede interpretar sin lesionar el principio de legalidad constitucional, en el sentido de que lo que el legislador quiso decir no es "permitiere" sino "prometiere".  El mismo caso dentro del cual se ordenó este Voto de la Sala Constitucional posteriormente provocó la emisión por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia del Voto 183-95, el cual indicó en lo que interesa que la Sala Constitucional estableció que no es legítimo leer "prometiere" donde dice "permitiere"; pero que lo cierto es que no estableció nada respecto a la significación de las palabras que componen el tipo penal: no nos dice qué debemos entender o qué no debemos entender de esas palabras.  Y lo que la recurrente sostiene es, precisamente, que cuando la Sala Constitucional establece que no se puede sustituir el verbo "permitiere" por la palabra "prometiere", no está excluyendo el "ofrecimiento" o la "promesa" como posible contenido semántico de la palabra "diere" consignada en el referido numeral del Código Penal.  La consulta de diversos diccionarios da la razón a la impugnante; de tal forma que debe convenirse en que quien promete, ofrece o propone a un funcionario público una dádiva, presente o futura, para que éste haga un acto contrario a sus deberes (o incurra en cualquiera de las hipótesis de los artículos 338 a 342 del Código Penal) adecua su conducta a la hipótesis prevista y sancionada en el artículo 343 del Código Penal…   Los recurrentes rechazan esta derivación que hacía la Sala de Casación Penal en sus precedentes, y sugieren que la norma antepuesta al tipo no abarca los significados de “proponer, ofrecer o prometer”.  El motivo debe declararse con lugar.   En efecto, no puede dársele a la palabra “permitiere” la aplicación jurídico penal como si dijera “prometiere”, pues esto cambia el sentido de la prohibición.  El principio de legalidad criminal, contemplado en el artículo 39 constitucional y en el artículo primero del Código Penal, exigen del juez un gran cuidado de no asumir funciones de legislador, las cuales bien se producirían, por ejemplo, a través de enmendar eventuales errores en la publicación de una ley, o promover lecturas de la estructura del tipo que resulten aberrantes desde el uso convencional de los términos.  Intentar una lectura, por ejemplo, del verbo “dar” a partir de rebuscadas elaboraciones semánticas, que pudieran apartar la correcta interpretación del término del entendimiento convencional de dicho verbo, podría llevar a una sustitución del objetivo punitivo de la ley penal, que tiene como objetivo ser comprendida por los destinatarios de la norma, y comprendida de tal manera que sea acatada la prohibición. Así las cosas, entender la palabra “dar” como si fuere “prometer” u “ofrecer” es una interpretación que contraría el principio de legalidad, no sólo por dar a la interpretación semántica un giro que se aparta del uso convencional de dicho término, como porque implica extender el ámbito de cobertura del tipo penal más allá de donde los límites de lo punible lo permite.  Hacerlo sería incurrir en una interpretación extensiva de los contenidos del tipo penal que se encuentra prohibida por la Constitución  Política, que se inspira en varios siglos de construcción de las garantías penales que han sido desarrolladas para impedir este tipo de actuaciones judiciales, que afectan la seguridad jurídica de los ciudadanos y ciudadanas de un Estado Democrático y Social de Derecho como es el costarricense, según la lectura programática del artículo 1 de la Constitución Política.   La propia Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en su Voto No. 580-F-91, externó un criterio en el sentido de que no podría dársele a la norma un contenido o significado que el legislador no había previsto: “III.- En el primer motivo del recurso por el fondo se acusan violados los artículos 1, 30, 31, 54, 343 y 339 del Código Penal. Afirma el recurrente que el criterio de la Sala Constitucional no es acertado, ya que de la concordancia de los artículos 343 y 339 del Código Penal se deduce que la promesa de una dádiva o ventaja indebida, hecha a un funcionario público para que haga un acto contrario a sus deberes, o para no hacer o retardar un acto propio de sus funciones, constituye un hecho típico, antijurídico y culpable.  El razonamiento no es atendible, en primer término porque el verbo utilizado en el artículo 343 citado no comprende la promesa (diere o permitiere), y aún cuando el legislador hubiere pretendido incluir la promesa, según la relación que se hace con el 339 ibídem, la verdad es que debe prevalecer lo que dice la norma y no lo que pudo querer el legislador sin indicarlo en la norma, de conformidad con los principios constitucionales de legalidad y tipicidad.  En segundo lugar, tampoco sería admisible una interpretación distinta a la de la Sala Constitucional hecha en Sentencia N 461-91 del 27 de febrero de 1991, en cuanto esta señaló que en el artículo 343 citado no se incluyó la promesa, con fundamento en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que establece que la jurisprudencia de esa Sala es vinculante erga omnes. Por todo lo expuesto debe declararse sin lugar el motivo”.  Hay otros votos que disiente del criterio recién citado, como lo es el Voto 183-1995, cuando interpreta que con el concepto “diere” se abarcan los significados “proponer, prometer y ofrecer”, sin embargo, este tipo de criterios se oponen a una aplicación  conforme a la constitución de los tipos penales.  Recuerdan los recurrentes un voto salvado del Dr. [Nombre105] , en su función de juez de casación, quien en un voto del antiguo Tribunal de Casación, Voto No. 27-2004, sostuvo lo siguiente: “…VI.-VOTO SALVADO DEL JUEZ [Nombre81] : El suscrito juez en forma respetuosa disiente de la mayoría en cuanto la misma estima que el delito por el que se condenó al imputado se consumó, estimando que el mismo quedó en estado de tentativa, ello de acuerdo con la descripción del tipo penal de penalidad de corruptor, establecido en el artículo 343 del Código Penal. Para lo anterior estima que si bien el imputado dio una dádiva, ello lo hizo en un operativo policial, el que fundamentalmente debe considerarse que tenía como finalidad comprobar la acción ilícita en que había incurrido el imputado al ofrecerle una dádiva a un letrado de la Sala Constitucional. El hecho de que se tratara al respecto de un operativo controlado impide que pueda hablarse propiamente de una consumación del delito, debiendo estimarse que se está ante una tentativa, puesto que el ofrecimiento de la dádiva supone un acto de ejecución del delito. Este criterio ya fue esbozado en la nota del magistrado [Nombre116] , al voto 461-91 del 27 de febrero de 1991 de la Sala Constitucional, habiendo hecho mención al mismo la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en diversos fallos, aunque la misma fundamentalmente ha dictado las sentencias relacionadas con hechos similares al presente estimando que se da un delito consumado, ello por medio de la utilización del término “diere”, estimando que dar de acuerdo con el diccionario de la Real Academia tiene entre sus acepciones ofrecer. Este es el criterio que ha mantenido dicha Sala a partir del voto 183-F-95 del 24 de marzo de 1995, al que se remite. Este juez, sin embargo, considera que en lo relativo al término dar debe seguirse el concepto que se usa en el lenguaje común, lo que es una consecuencia del principio de legalidad, debiendo estimarse que dar es entregar, que es la primera aceptación que se encuentra en el Diccionario de la Real Academia. Sin embargo, la acción de ofrecer una dádiva no puede considerarse como impune, puesto que implica ya la realización de un acto encaminado directamente a la consumación del delito, el que no pudo llegarse a consumar debido a que en definitiva la dádiva fue rechazada por el letrado de la Sala Constitucional e incluso se montó un operativo para atrapar al imputado (Art. 24 del Código Penal).” (el subrayado no es del original)…”.  La tesis expuesta en este voto salvado es la que esta Cámara avala, en el sentido de que verbo “dar” se le debe conceder la acepción del lenguaje común, y que por lo tanto sería su contenido idéntico a “donar” o “entregar”, que son las primeras acepciones del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua.  La reforma del artículo 345 del Código Penal, a través de la Ley 8630 iba en el sentido de precisar esta incongruencia de la construcción legislativa, y fue así, como en el año 2008 se construyó el tipo penal para que dijera:   “Artículo 345.  Penalidad del Corruptor: Las penas establecidas en los cinco artículos anteriores serán aplicables al que dé, ofrezca o prometa a un funcionario público una dádiva o ventaja indebida.”  Lo anterior, demuestra la voluntad del legislador por corregir un gazapo incluido en la anterior construcción de la incriminación, que hacía imposible su aplicación para los casos de oferta o promesa remuneratoria, que debían ser considerados en el delito de Penalidad del Corruptor, tanto por la forma en que estos hechos se producen en el mundo de la vida, como porque esta construcción también abarca más hipótesis probables de comisión.  A [Nombre98]  se le acusa de prometer una dádiva a [Nombre66]  , [Nombre65]   , [Nombre4]    y [Nombre67]  , todos ellos funcionarios públicos, a fin de realizar actos propios de sus funciones en relación con un contrato en el que está interesada la Administración Pública.  Desde esta óptica, es que debe declararse que tales acciones no constituyen el delito que sancionaba la norma del artículo 343 del Código Penal al momento de comisión del hecho delictivo, ni ningún otro de los delitos que establece el Código Penal, no sólo porque ese no es el contenido de lo prohibido, sino como porque como ya se ha resuelto en relación con los otros coencartados, no se ha podido determinar cuál es la acción concreta que tenía que desplegar, o si las dádivas fueron como premio por un acto cumplido.  En otras palabras, existe un efecto favorecedor a las posiciones jurídicas de [Nombre98]  en cuanto a la indeterminación de los hechos acusados a los presuntos afectados por el acto corruptor, que indudablemente deben concurrir a producir la nulidad del fallo y declarar la absolutoria. Además, y esto es consecuente con un derecho penal democrático, no puede estimar que la promesa de la dádiva es independiente de la entrega de la dádiva, pues ambos momentos son unívocos e inseparables para el corruptor, quien desea afectar el bien jurídico penalmente protegido en los delitos contra la probidad.  En tal sentido, también  por esta razón corresponde disponer la  absolutoria a favor de [Nombre60]  .XII.- SE RESUELVE RECURSO DEL IMPUTADO [Nombre117]   MEDIANTE ESCRITO AUTENTICADO POR EL LICENCIADO [Nombre118]   EN EJERCICIO DE SU DEFENSA MATERIAL.  El imputado [Nombre68]   se apersonó ante esta Cámara para plantear recurso de casación y luego conversión de su recurso en apelación.  De los motivos planteados por el acusado [Nombre74] , este Tribunal de Apelación procederá a resolver, en primera instancia, aquellos vicios que constituyen, razones fundamentales para decretar la nulidad del fallo y la absolutoria del acusado. Sección Primera.- Vicios que por sí solos implican la nulidad de todo lo resuelto.    A.  La causa está prescrita.  En el Primer Motivo del recurso de [Nombre21] , se alega errónea aplicación de las reglas de prescripción consagradas en los artículos 31, 32, 33, 361, inciso a) y 369 del Código Procesal Penal. Comienza señalando que el Tribunal rechaza la excepción de prescripción que interpuso la defensa de [Nombre21] .  Sin embargo, el voto de minoría del Juez [Nombre8]  discrepa de este criterio y acoge la excepción, y remite a los razonamientos expuestos en el voto disidente.  Considera que el tema de fondo consiste en la aplicación del artículo 62 de la Ley No. 8422 del 6 de octubre de 2004, denominada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en adelante LCC, que entró en vigencia el 29 de octubre con su publicación en La Gaceta Número 212 de ese día.  Según el propio Tribunal, de no haber sido por esa norma, la causa ya estaría prescrita, por lo que se dirige a cuestionar esta interpretación que aplica incorrectamente las reglas de prescripción de la ley de rito y de la propia LCC, así como algunos aspectos de la jurisprudencia erga omnes de la Sala Constitucional.  Según el voto de mayoría, al no reducirse el plazo de prescripción a la mitad, como lo establece el artículo 33, primer párrafo de la ley de rito, al aplicarse presuntamente lo dispuesto en el Artículo 62 de la LCC, la acción penal prescribiría el 30 de noviembre de 2007 y no el 30 de mayo de 2006.  Por lo que considera que lo importante es determina si ese artículo 62 LCC es aplicable a la especie.  Al respecto, comienza su argumentación con la idea expresada en el voto de mayoría, a folio 792, donde se dice que no comparten la tesis de la defensa en el sentido de que se trata de una reducción de plazos para la duración del proceso y no de un tema de prescripción. La diferencia tiene interés, pues si se trata de un control de la duración del proceso estaríamos en presencia de un tema de derechos adquiridos por el imputado y no frente a temas de prescripción o de aplicación de normas procesales.  El control de la duración de proceso es un tema de derechos humanos, insiste el justiciable [Nombre74] , que derivaría del artículo 41 de la Constitución Política, en cuanto plantea la justicia pronta.  Aumentar los plazos para el control de duración del proceso en perjuicio de los imputados si configuraría una aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de derechos adquiridos.  Sin embargo, las juezas del voto de mayoría se separan del criterio de la defensa, que a su vez descansa en lo planteado en el Voto 4397-99 de las 16:06 hrs. Del 8 de junio de 1999, que en su considerando VI, que es erga omnes, al explicar que esos términos no son propiamente de prescripción sino de reducción de los plazos para la tramitación del procedimiento según la idea del control de su duración.  Pero aun rechazando este criterio, que impediría la retroactividad en daño de derechos adquiridos del justiciable, habría otro criterio, también constitucional, que sostiene que las normas de prescripción no se pueden aplicar retroactivamente salvo que el legislador expresamente prevea dicha aplicación retroactiva. Según el recurrente, la Sala Constitucional, en su voto 4397-99 claramente fijó que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que su aplicación hacia atrás solo tendría validez por mandato expreso de la ley.  En materia procesal penal no estaría prohibido que la ley se aplique retroactivamente según ella misma establezca únicamente de los casos pendientes.  El motivo debe ser declarado con lugar.  El artículo 62 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la función pública no tiene, expresamente, una indicación que haya de aplicarse en causas pendientes o de futura iniciación, por lo que debe interpretarse de manera conforme a la Constitución Política y a la jurisprudencia erga omnes de la Sala Constitucional, que la mencionada normativa será aplicable a futuro. Es decir, el artículo 62 de la LCC sólo sería aplicable a las causas que se inicien con posterioridad al 29 de octubre de 2004.  Si era voluntad del legislador cubrir a las causas pendientes a la fecha, debió indicarlo expresamente, para que los efectos de la ley posterior pudieran irradiar a todas las causas iniciadas antes de la vigencia de la ley.  La mencionada ley no contiene transitorios ni explicación en la “Exposición de Motivos” que dé argumentos para considerar una aplicación retroactiva de sus disposiciones.  Antes bien, la redacción del legislador permite derivar un interés de regular hacia futuro, es por ello que se utilizan formas verbales tales como “prescribirán” o “regirán” que están previstas en el idioma español para implicar futuro. Si otra fuera la voluntad del legislador debió haberse expresado claramente, aludiendo a los efectos retroactivos de la ley procesal posterior.  Los jueces, en efecto, están impedidos de realizar funciones propias del legislador, y no podrían interpretar efectos que la ley procesal expresamente no contiene.  Esto último, sobre todo, cuando la ley procesal posterior pudiera tener efectos retroactivos contrarios a las posiciones jurídicas del justiciable, limitándole su derecho de defensa, sus derechos de intervención en el proceso, su derecho a la excarcelación o, como ahora, a alegar válidamente el transcurso de la prescripción de la causa penal. Las leyes procesales están diseñadas para regir hacia el futuro, por lo que en buena lógica, y a partir de su interpretación conforme a la Constitución Política, solo tendrían efecto retroactivo aquellas disposiciones procesales que tenga un efecto más benigno en las posiciones jurídicas del justiciable. En el caso presente, el encartado [Nombre74]  declaró con posterioridad al 29 de octubre de 2004, sin embargo, la causa se había iniciado antes de esa fecha y a ella no le eran aplicables sus disposiciones, salvo norma expresa legislativa que no existe en el presente caso. Es por lo anterior, que el plazo de prescripción para [Nombre68]   se produciría recién el 30 de mayo de 2006 y con anterioridad a la firmeza de la declaratoria de trámite complejo de esta causa en julio de ese año o la convocatoria a la audiencia preliminar de septiembre del 2007. Ambos momentos procesales posteriores a la fecha en que habría que declarar prescrita la causa.  En cuanto al tema de la declaratoria de tramitación compleja de la causa, ya esta Cámara se había pronunciado en contra de los efectos retroactivos que se le ha dado a la declaratoria de tramitación compleja de la causa.  Los razonamientos que apoyan esta conclusión, ya han sido expresados al resolverse el recurso del Dr. [Nombre2]   , a los que se remite para evitar reiteraciones innecesarias.  Corresponde, entonces, declarar la causa seguida contra [Nombre68]   prescrita y absolverle del delito de Enriquecimiento Ilícito que se le venía atribuyendo.   B. Prueba espuria. En el segundo motivo del recurso planteado por [Nombre68]  , se plantea la errónea aplicación de las normas atinentes al levantamiento del secreto bancario, por lo que la prueba bancaria utilizada para demostrar los depósitos a su favor, resulta ilícita e inutilizable para la condenatoria. Argumenta que su defensor se opuso a la prueba bancaria procedente de Bahamas.  Expresamente el Tribunal se pronunció sobre este tema en el

H.

Según lo explica, dicha prueba bancaria procedente del Banco de San [Nombre6] en Bahamas requerida en el caso CCSS- Fischel, y aportada como material probatorio en este proceso, según pruebas 543, 544 y 545, había sido solicitada en exclusiva para la causa denominada CAJA-Fischel y no para este proceso. Indica que una alteración de las traducciones al inglés eliminó ese expreso obstáculo de que la prueba solo sería utilizada en la causa CAJA-Fischel y se pretende probar con ella  la recepción de certificados de depósito por parte de [Nombre74]  con recursos procedentes de fondos de ALCATEL y Servicios Notariales QC., que se depositaron en el BAC BAHAMAS BANK LIMITED en ese país.  La tesis defensiva es que no había orden judicial para levantar el secreto bancario para la causa ICE-ALCATEL.  El Tribunal yerra, según dice, porque afirma que la prueba proviene Banco de San [Nombre6] en Bahamas y esa es su primera afirmación falsa. No es el Banco de San [Nombre6] en Bahamas, es un Banco autónomo, registrado en ese lugar y no una sucursal del BAC San [Nombre6], como pretende maliciosamente hacer creer el Tribunal de mayoría.  Se trataría de dos bancos diferentes y no de una sucursal simple del mismo. Alega que se necesitó una carta rogatoria a Bahamas para solicitar la prueba bancaria. Si se hubiera tratado del propio Banco de San [Nombre6], hubiera bastado con pedir la información al BAC San [Nombre6] en el país.  Lleva razón en su reclamo y el motivo debe ser declarado con lugar.  El banco domiciliado en Bahamas no es una simple extensión del BAC San [Nombre6], sino un banco que ha sido fundado conforme a las reglas de otro país, por lo que el trámite para obtener información bancaria de dicha institución debe hacerse a través de los canales oficiales y, por supuesto, con una orden judicial para levantar el secreto bancario.  Según el voto de mayoría (fl. 874) las mencionadas pruebas bancarias obtenidas para una causa penal podrían ser utilizadas para otras causas penales diversas a las que en principio fueron obtenidas, con una interpretación que llevaría al criterio absurdo que al Ministerio Público le bastaría obtener la autorización judicial para un solo levantamiento del secreto bancario para utilizar dicha información en innúmeras causas penales, aun descontextualizadas de aquellas donde se obtuvo originalmente la intervención.  Es evidente, que este tipo de información sensible debe ser requerida, dispuesta, almacenada, utilizada e interpretada de manera que sea compatible con la normativa constitucional.  No podría pretenderse que se reduzca el valor y el contenido esencial del derecho constitucional a la privacidad de este tipo de informaciones, tan solo por un interés extendido del órgano acusador, que además pretende el uso de esta información sin ningún contexto de una investigación previa, con una orden judicial no expresa para dicha obtención de información, y con efecto en causas penales ni siquiera abiertas cuando se decidió la investigación penal original.  El valor de utilidad de la prueba bancaria tiene que estar habilitado por todo un proceso de solicitud, obtención, introducción y valoración judicial que esté contextualizado en la causa penal donde ha sido requerida.  Esto último es plenamente compatible con una interpretación del derecho a la autodeterminación informativa en el caso de informaciones financieras, y en cuanto a los efectos de dichas informaciones para la demostración de un hecho penal específico.  La orden debe valorar la necesidad, idoneidad, proporcionalidad en sentido estricto de la información que se requerirá, tomando en cuenta la naturaleza de la causa, la sensibilidad de la información y los presupuestos de sospecha disponibles en el estadio procesal en el que se decide la obtención de la prueba bancaria. Además, la solicitud debe dirigirse, expresamente, a la institución bancaria que tenga la información en sus bancos de datos. El derecho a la autodeterminación informativa contemplado en el programa constitucional de Costa Rica, a partir del artículo 24 de la Constitución Política, en plena congruencia con la jurisprudencia erga omnes de la Sala Constitucional, requiere un determinado umbral de sospecha de comisión de un ilícito y una ponderación de la proporcionalidad de la medida que incide en derechos fundamentales, para poder proceder a obtener la información.  Esto debe ser valorado en cada caso concreto, y por ello la solicitud del levantamiento del secreto bancario no puede ser genérico y descontextualizado de la causa en que va a ser utilizado.  Es evidente, entonces, que si la prueba obtenida en Bahamas no puede ser utilizada en la presente causa, la conexión probatoria con los depósitos en beneficio de [Nombre74]  debería de ser suprimida por haberse afectado garantías constitucionales. Ahora bien, la supuesta corresponsalía o contrato de representación recíproca entre el BAC San [Nombre6] y el Bahamas Bank Limited es otra cuestión importante que no se ha demostrado en la especie, y tampoco se tiene conocimiento si los mencionados bancos pueden intercambiar información disponible de sus cuentas por mera solicitud interna administrativa para el giro normal de sus actividades financieras.  En la sentencia se afirma que con la orden del levantamiento del secreto bancario del Bac San [Nombre6] era suficiente para levantar el secreto bancario también en Bahamas, es decir, en otra jurisdicción territorial, y, por supuesto, con otras normas legales vigentes.  El Bahamas Bank Limited, como bien lo afirma el recurrente, no forma parte del sistema bancario costarricense, por lo que la orden de levantamiento del sistema nacional no puede afectar a una institución bancaria domiciliada en el extranjero.  Argumentar en ese sentido, llevaría a pensar que una orden dictada para el sistema bancario nacional tendría que afectar a la banca internacional, en cualquier contexto geográfico, lo que no se compadece, por ejemplo, de las distintas normativas bancarias que rigen la actividad financiera en los diversos países del mundo.  El envío de transferencias desde Costa Rica a otro país, no convierte a los bancos que reciben dicha transferencia parte del sistema bancario nacional.  El que reciban transferencias responde, por supuesto, a una práctica comercial que ha venido normativizándose con el objetivo de evitar daños y perjuicios a los clientes bancarios y para mantener la funcionalidad del sistema de transferencias internacionales.  Así las cosas, la prueba obtenida sin ningún contrato de corresponsalía entre los bancos, y sin el levantamiento del secreto bancario hace que la información obtenida sea ilícita e inutilizable como prueba en el proceso penal bajo examen.  Se aplican además, los efectos ya considerados, del recurso planteado por los justiciables [Nombre66]  , [Nombre69]   , [Nombre60]   y [Nombre68]  .  (Recurso visible a folios 17264 a 17278 del Tomo XXXVI), plantean en su libelo, autenticado por el licenciado [Nombre119]   , la nulidad de la prueba 588.  Este recurso fue analizado con ocasión del estudio de la impugnación de los licenciados [Nombre102]  y [Nombre103]  a favor de don [Nombre98] .  Como se dijo allí, los argumentos para analizar este problema jurídico ya han sido explicitados más atrás, al resolver el recurso planteado por el Dr. [Nombre2]    (A-1).  Así las cosas, corresponde aplicar al justiciable [Nombre120]  , los mismos efectos que esta determinación tuvo para el justiciable [Nombre5] , se declara la nulidad de la prueba documental No. 588 y todos los elementos probatorios que de esta dependen, se declara la nulidad de la sentencia condenatoria penal dictada en contra [Nombre21]  y en su lugar se le absuelve directamente de toda pena y responsabilidad. […]  C.  Se aplicó un tipo penal derogado. El noveno motivo del recurso de [Nombre21]  discute la vigencia del tipo penal aplicado en la especie para condenarlo por la conducta de Enriquecimiento Ilícito. Según la tesis de [Nombre74] , el artículo 346, inciso 3) del Código Penal fue derogado tácitamente por el artículo 32 de la Ley 6872 del 17 de junio de 1983, denominada Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos.  Según ello, la legislación de 1983 sería ley especial sobre la regulación general del Código Penal, por lo que derogaría los tipos penales que hubieren estado recogidos en dicho Código y que formen parte de la nueva legislación. El artículo 26 de esta ley de 1983 tiene varios elementos especializantes.  En primer lugar, la pena que va de seis meses a seis años, y, en segundo lugar, que amenazaba con pena los actos realizados por el ex funcionario dentro del año siguiente a la cesación en el cargo.  El artículo 26, a todas luces, es mucho más específico y contiene elementos que abarcan conductas  más variadas, considerando enriquecimiento ilícito, no sólo la adquisión de bienes de cualquier índole o naturaleza, y una disposición genérica que absorbe toda recepción de dineros o bienes.  El motivo debe declararse con lugar.  Es evidente que la disposición penal del artículo 346 del Código Penal quedó derogada por el artículo 26 de la Ley del año 1983, que no sólo contiene una descripción de la acción de Enriquecimiento Ilícito, sino que agrega circunstancias especializantes que permiten abarcar más conductas de recepción de bienes, servicios, dineros, etc., que son amenazadas con una pena mayor.  No se trata, como lo dice el Tribunal de Mayoría de dos conductas distintas que pueden coexistir porque abarcan supuestos típicos distintos, se trata de dos figuras de Enriquecimiento Ilícito, donde una de ellas es general y la otra es especial, contemplada en una ley posterior, que conforme a las reglas de interpretación penal derogaría la ley general, y obliga a aplicar la ley especial. La propia Sala Constitucional, en su Voto No. 11584-2001, consideró que algunos de los incisos del artículo 346 quedaron derogados por la Ley No. 6872 de 1983, y que debería constatarse expresamente por los jueces, en cada caso, la aplicación o no de dichos incisos, como de hecho se hace ahora al calificar el tipo penal 346 del Código Penal derogado e inaplicable a la causa contra [Nombre68]  .  Ahora bien, interpretado como ha sido que el aplicable es el artículo 26 de la Ley No. 6872 de 1983, debe tenerse en cuenta que los incisos a) y c) de ese tipo penal fueron declarados inconstitucionales por la Sala Constitucional en el Voto No. 1707-95 de las 15:39 horas del 28 de marzo de 1995, y por ello no serían aplicables a la especie y las acciones de [Nombre74]  devendrían en atípicas. No es sino a partir de la entrada en vigencia del Artículo 45 de la Ley 8422 del 6 de octubre del 2004, vigente a partir del 29 de ese mes, en que se tipifica nuevamente el acrecimiento del patrimonio en el ejercicio del cargo, lo que no es aplicable a los hechos acusados por tratarse de una norma de fondo vigente con posterioridad a aquellos, al tenor del Artículo 11 del Código Penal. Siendo así, el tipo penal por el que se acusa el Enriquecimiento Ilícito está derogado y por ello corresponde anular el fallo condenatorio y absolver de toda pena y responsabilidad a [Nombre68]   de los hechos que se le imputan.  No obstante, existe otra razón, alegada en el décimo motivo del recurso, que produce la nulidad de la sentencia, por haber una aplicación del artículo 346, inciso 3) en violación a la interpretación  vinculante de la Sala Constitucional.  Si se considerara vigente este artículo, que no lo está, en virtud de los razonamientos precedentes, entonces debe interpretarse el citado inciso conforme a los precedentes erga omnes de la Sala Constitucional, conforme lo exige el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.  Según lo estatuye el inciso 3) del citado artículo 346 del Código Penal cualquier dádiva presentada u ofrecida en consideración al oficio del funcionario deviene en ilícita, aunque aquel no haya realizado acción alguna lícita o ilícita, propia o contraria a sus funciones. La sola recepción de la dádiva ya es delictiva. Ya la Sala Constitucional desde el voto 1707-95 señalado, en su Considerando III, exigió que el órgano acusador debe demostrar la procedencia ilícita del patrimonio del servidor público y que no basta con probar la recepción de los dineros y menos obligar al imputado a demostrar su licitud. Para ello la Sala se basó en lo explicado en el Voto 5171-93 y lo sostuvo sin duda alguna, por lo que declaró inconstitucionales las normas de la Ley 6872 que habían sustituido el delito del enriquecimiento ilícito. Pero más clara aún fue la Sala Constitucional en su Voto 11584-01 de las 8:53 horas del 9 de noviembre del 2001, cuando conoció mediante una consulta legislativa facultativa del proyecto de Ley contra la Corrupción que dio origen a la Ley 8422. Al final del Considerando IV expresa la Sala, en redacción del Magistrado [Nombre121] , que se viola la Constitución al pretender penalizar al funcionario por el solo incremento del patrimonio SIN DEMOSTRARSE QUE DICHO INCREMENTO TENGA UN NEXO CON UNA ACTIVIDAD ILÍCITA, infringiendo entonces el principio de inocencia al obligarlo indirectamente a probar el origen de sus bienes.  En este aspecto, también debe declararse con lugar el recurso planteado. No basta con demostrar que el patrimonio del funcionario se ha incrementado, sino que hay que demostrar que el citado aumento fue producto de una actividad ilícita, porque de lo contrario habría una inversión de la carga de la prueba, y tendría que ser el funcionario quien tenga que demostrar el origen del citado incremento patrimonial.  Sostener que esto es posible va en directa contradicción con los precedentes citados por el recurrente de la Sala Constitucional, y provoca otra razón más para producir la nulidad del fallo. […]XV.- SE RESUELVE EL RECURSO FORMULADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.-  Todos los derechos fundamentales nacen limitados porque se ejercitan en el seno de la sociedad, sin embargo, el grado o magnitud de su afectación es relativa histórica y espacialmente; es decir, su alcance o el establecimiento de las restricciones varían en el tiempo y según cada ordenamiento jurídico, conforme a criterios de orden público, moral, buenas costumbres, derechos de terceros (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, El derecho de la Constitución, Tomo II, p.291). En el derecho interno patrio, la Constitución Política en el artículo 28 establece un límite inquebrantable:  Artículo

Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.  En consecuencia, pese a que los derechos fundamentales se encuentran sometidos a determinadas restricciones, solo son legítimas las necesarias para hacer posible la vigencia de los valores democráticos y constitucionales; no siendo suficiente con que sea útil, razonable y oportuna, debe darse una necesidad social imperiosa, de ahí, que se digan sólo justificables las limitaciones orientadas a satisfacer un interés público, optándose siempre por aquellas que ciñan en menor escala el derecho protegido (Cfr. HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, El derecho de la Constitución, Tomo II, p.291). Plantea el Ministerio Público su inconformidad porque se declaró ilícita una prueba aportada al proceso (las Nº 563, 564, 578 y 579) y esencial desde su punto de vista, pero no deja de llamar la atención la indiferencia al tema de la eventual afectación de derechos fundamentales, pues aún cuando el único motivo formulado ("errónea interpretación de la norma constitucional del artículo 24 de la Constitución Política y desaplicación del numeral 7 del mismo cuerpo normativo") contiene en su título una referencia a la norma constitucional que tutela el derecho a la intimidad, el contenido de su alegato busca legitimar una interpretación sobre la aplicación del Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá (T.A.L.M.), totalmente ajena y opuesta a la tutela de ese derecho conforme se ha regulado en nuestro ordenamiento, aún cuando se tiene claro que el proceso penal de interés tendrá lugar dentro del territorio nacional, resultando obvio que en ese contexto se imponía el respeto al principio de legalidad establecido en el artículo 1 del Código Procesal Penal: “Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a este Código y con observancia estricta de las garantías, las facultades y los derechos previstos para las personas. La inobservancia de esta regla de garantía establecida a favor del imputado no podrá hacerse valer en su perjuicio”. Y en una actuación a tono con lo dispuesto en el artículo 63 ibídem: “En el ejercicio de su función, el Ministerio Público adecuará sus actos a un criterio objetivo y velará por el cumplimiento efectivo de las garantías que reconocen la Constitución, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en el país y la ley…” (la negrita no corresponde al original), pues en definitiva, aplicar el T.A.L.M. no tenía que ser incompatible con el respeto del debido proceso, del derecho de defensa, de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna. Pudo constatar está Cámara que el Juzgado Penal de Hacienda y la Función Pública mediante resolución de las dieciséis horas del siete de octubre de dos mil ocho, al dictar el auto de apertura a juicio, acogiendo una actividad procesal defectuosa formulada por la defensa del imputado [Nombre5] , ordenó el rechazo de la prueba que aquí interesa al Ministerio Público. En esa ocasión el juzgador reconoce que el Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá "... constituye una herramienta jurídica internacional para agilizar precisamente la cooperación entre los Estados Parte del mismo, en lo que se refiere a materia penal. Uno de los objetivos específicos de esta normativa es el de evitar el trámite de esta asistencia legal mutua por medio de la vía diplomática, tal situación determina que las normas del Código de Bustamante u otra disposición general para la cooperación internacional, no resultan aplicables al caso, por existir una norma especial... Presupone la disposición un trámite más expedito, informalista (en los aspectos administrativos no en los aspectos judiciales) y ágil, en beneficio del derecho a la justicia pronta y cumplida; prescindiendo de la vía diplomática y las rigurosidades formales establecidas en la Convención de Derecho Internacional Privado." (Cfr. folios 10570 y 10571).  Pero aún reconociendo la importancia o ventajas del instrumento, sus propósitos de cooperación internacional en el trámite de procesos penales y el afán de evitar la impunidad de conductas criminales; más adelante reflexiona y concreta extremos medulares en el tema. Retoma el contenido del artículo 24 de la Constitución Política y establece: "Como se puede ver la norma garantiza el derecho a la inviolabilidad de los documentos privados y las comunicaciones de los habitantes de la República...  Un primer acercamiento en detalle al tema, permite evidenciar que la disposición hace ver que los documentos (tema que ahora nos ocupa) y registros que se encuentran protegidos al amparo de dicho principio constitucional, son los privados, lo que genera un efecto directo sobre el caso, toda vez que los precedentes jurisprudenciales expuestos por la Fiscalía para justificar su acción son casos de documentos públicos, que como tal no presentan ninguna regulación especial en nuestra regulación nacional, salvo los temas de autenticidad que no es el motivo de discusión... Muestra clara de la veracidad de lo dicho es que el Código Procesal Penal costarricense en materia de documentos de acceso público permite la investigación directa por parte del Ministerio Público sin ninguna intervención judicial, pues como su nombre lo dice se trata de documentos de acceso abierto sin protección alguna del derecho a la intimidad" (Cfr. folio 10575).  Después de reflexionar sobre los cuidados previstos por el legislador para dictar una regulación limitante del derecho fundamental a la intimidad (una ley aprobada por mayoría calificada), menciona el artículo 201 del Código Procesal Penal que establece: "En relación con la interpretación y el secuestro de comunicaciones y correspondencia, se estará a lo dispuesto en la ley especial a que se refiere el artículo 24 de la Constitución Política".  Normativa que es justamente la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones que exige el dictado de una resolución jurisdiccional debidamente fundamentada para admitir cualquier invasión al ámbito de intimidad de los ciudadanos. Destaca el juzgador que durante la audiencia preliminar se hizo ver que los tratados, conforme establece el artículo 7 constitucional, tienen rango superior a la ley, pero que esa superioridad no alcanza a la Constitución Política cuyo artículo 24 exige el dictado de una resolución expresa y fundamentada. Y agrega: "La representación fiscal ha sostenido que dicho instrumento es superior a la misma Constitución Política, lo que de manera contundente debemos rechazar. La Sala Constitucional ha sostenido que los instrumentos internaciones en materia de derechos humanos tienen vigencia superior a la misma Constitución en cuanto integran el marco constitucional (Ver entre otros los votos 68-98, 1319-97 y 2313-95, todos de la Sala Constitucional), pero no son todos los instrumentos sino los que tienen ese específico marco normativo, sea el tema de los derechos humanos" (Cfr. folio 10576). Carácter que con acierto le niega el juzgador al T.A.L.M., quien agrega: "Además el contenido de otorgarles una eficacia superior al marco constitucional no es para derogar lo ya señalado por la carta interna, sino para permitir una mejor regulación o una ampliación del espectro, que no es el escenario.  (...) Tratándose de información privada, que por disposición constitucional requería una orden judicial para tener acceso, la lógica en el marco constitucional era que el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San [Nombre6], actuando como Juzgado Penal de Hacienda y la Función Pública, era el llamado a disponer el levantamiento de la privacidad de tal información y solicitara  (por intermedio de la Procuraduría General de la República) a las autoridades panameñas que en aplicación del referido tratado, lo remitieran al Juez correspondiente en aquella nación para que analizara si en su criterio resultaba procedente (conforme con su ordenamiento interno) disponer el acceso a las informaciones protegidas por el derecho a la información" (Cfr. folio 10576).  La licitud de las pruebas número 563, 564, 574 a 581, 584 y 585, forman polémica de nuevo al iniciarse el debate oral y público, cuando el Ministerio Público intenta revivirla e incorporarla al material probatorio del contradictorio. Se alegó que el juez de la etapa intermedia se había equivocado al calificar como ilegal la prueba obtenida de entidades financieras y del Registro Público de la República de Panamá, relacionadas con Inversiones Denisse S.A. y vinculadas al acusado [Nombre5] , del Banco Alemán Platina, empresa NCR Holding S.A. y UTS Holding S.A. asociadas al encartado [Nombre122]  (q.e.p.d.); insistiendo en la validez del trámite, realizado conforme lo establecía el T.A.L.M.. No obstante, el tribunal de juicio al resolver la protesta la deniega, mediante la resolución de las ocho horas del catorce de mayo de dos mil diez, utilizando como sustento lo estipulado en el artículo 24 de la Carta Magna, sea el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, explicando que aún cuando el precepto constitucional abre la posibilidad sobre la excepción a tal derecho, exigió la promulgación de una ley (aprobada por dos tercios de los diputados de la Asamblea Legislativa) y que conocemos corresponde a la Nº 7425, Ley sobre Registro, Secuestro, Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, que exige una orden debidamente fundamentada y emitida por un juez de la República, que incluya un examen de proporcionalidad (sobre la necesidad de intromisión en el ámbito privado para averiguar la verdad de los hechos) y la comprobación de un indicio sobre la comisión delictiva.  Refieren en la citada resolución: "... el juez o a la jueza, imparcial, independiente y previamente constituido, es el órgano competente para tomar la decisión de afectar el derecho a la privacidad del titular (así también lo ha interpretado la Sala Constitucional, entre otras, en resolución Nº 1427-1996). No es, entonces, función, ni faculta, de los y las representantes del Ministerio Público, ni tampoco del Fiscal General de la República, requerir e imponerse de información confidencial de las personas. Conforme se interpreta de la norma constitucional antes citada, el sistema de garantías vigente en Costa Rica determina que él único órgano competente para ponderar y disponer la injerencia en la esfera de las personas es un Tribunal de Justicia de la República" (Cfr. folio 13376, Tomo XXVII).  Más adelante se afirma: "El o la jueza nacional no puede ignorar la constatación de las garantías vigentes en Costa Rica, ni siquiera cuando la investigación se haya cumplido fuera del territorio nacional o cuando, como en el presente caso, sea requerida información procedente del extranjero. En ese sentido, la Sala Constitucional, en el pronunciamiento Nº [Telf3], advierte sobre la importancia de que se respete el mecanismo de veracidad y autenticidad del contenido de los documentos requeridos del extranjero, precisamente en función de nuestra garantía constitucional del debido proceso, aseverando que han de valorarse los efectos de la cadena de custodia en el caso concreto a los fines de establecer la legalidad de la producción e introducción de prueba en el proceso" (Cfr. folio 13377 vto., Tomo XXVII).  En suma, reconoce el Tribunal de Juicio, en un criterio que en todo avala este Tribunal, que la obtención de elementos probatorios privados y procedentes de entidades financieras domiciliadas en el extranjero, exige cumplir con las mismas garantías previstas y requeridas para obtener esa información, si dichas fuentes radicaran en territorio patrio, nacional. En consecuencia, siendo la orden jurisdiccional parte de las condiciones legales impuestas para acceder a las cuentas bancarias, operaciones y cualquier otro dato financiero privado, constituye un requisito obligado tanto en fuentes nacionales como extranjeras; destacando que no se trata de un mero formalismo, es una garantía del debido proceso que conlleva una valoración sobre la proporcionalidad de los bienes afectados versus la investigación (cfr. folios 13378 fte. y vto., Tomo XXVII). Vemos al Ministerio Público ensayando, según la etapa, diversas tesis, siempre procurando el amparo y legitimación de una prueba que tramitó de forma más que incorrecta, ilícita; situación que finalmente generó un estado favorable a los intereses de los justiciables y determinó -en mucho- su absolutoria en el aspecto penal (cuando el reproche se vinculó a ese elemento probatorio).  Sus argumentos fueron uno a uno rechazados; durante la etapa intermedia: (i) aludió a jurisprudencia referida a documentos públicos, no privados; absolutamente inútil para sustentar su postura; (ii) aseguró una superioridad del Tratado sobre la Constitución; inaceptable (salvo en tema de derechos humanos). Más tarde, en la fase plenaria insistió en la legalidad del trámite, ejecutado conforme con el T.A.L.M.. Sin embargo, y pese a que esta Cámara no comparte con el juez de la etapa intermedia, la necesidad de que un juez o jueza penal costarricense remitiera la solicitud a un juez o jueza panameña que también examinara la procedencia legal de la petición (pues es claro que es otro el trámite); si hay afinidad y coincidencia en un tema medular de ambas resoluciones:  la exigencia legal en nuestro país de una resolución expresa y debidamente fundamentada por parte de un juez o jueza de garantías nacional, ponderando y ordenando (o denegando) dicha diligencia, al Ministerio Público. En caso de haberse resuelto afirmativamente la petición del ente fiscal (accediendo el juez o jueza al levantamiento del secreto bancario); debía entonces el Ministerio Público (con la resolución que autorizaba la invasión a la intimidad de los encartados) seguir el trámite según lo previsto en el T.A.L.M.; es decir, presentar la solicitud de asistencia judicial a la Procuraduría General de la República de Costa Rica (autoridad central en el ámbito local); que la Procuraduría trasladara la gestión del Ministerio Público al Director Nacional de Ejecución del Tratado, de ahí se remitiera a la Procuraduría General de la Nación (autoridad central en Panamá), pasando luego a la Fiscalía Anticorrupción, la cual notifica a las entidades financieras panameñas para recabar la información pertinente. Aclarando que en Panamá, según lo prevé su Constitución Política, la autoridad competente para levantar el secreto bancario es el Ministerio Público, a diferencia de nuestro país.  En suma, comparte este Tribunal que conforme lo establece el principio acusatorio y lo reclamó en su impugnación el Ministerio Público, los actos de investigación corresponden al fiscal y es éste quien después de pedir al juez de garantías y obtener de su parte la resolución debidamente fundamentada autorizando esa diligencia de investigación, el fiscal debe pedir a la Procuraduría General de la República el traslado de la gestión al Director Nacional de Ejecución del Tratado (en el sub examine, de Panamá), y no directamente el juez de garantía.  Pero dar la razón en dicho extremo, no convalida o hace desaparecer el vicio absoluto en que incurrieron, al gestionar la intervención o afectación en un derecho fundamental de un imputado, por su cuenta y de forma directa ante la Procuraduría General de la República, ignorando por completo la función asignada en la Constitución Política, al juez de garantías dentro del territorio nacional.  Como lo señala con acierto el Tribunal de Juicio al resolver esta protesta: "... la orden fundamentada de un Tribunal de Justicia de la República levantando la garantía de privacidad es la que reviste de legitimidad y torna razonable la injerencia del poder persecutorio en esa esfera de actuación de las personas. Lejos de consistir en un mero mandato, plasmado en un simple documento, representa la interdicción de la arbitrariedad y sujeción de las autoridades públicas a la Constitución, pues se trata de la exigencia de una ponderación objetiva de que en ese caso concreto concurren los requisitos exigidos por el ordenamiento para dicha limitación. Actuar sin contar con la descrita valoración formal y sustancial es actuar de espaldas a la Ley Fundamental y en contra de la convicciones y valores compartidas por la sociedad costarricense" (cfr. folio 13381). Como se indicó en otro considerando, esta Cámara no comparte los argumentos del voto de minoría Nº 499-2011 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, pese a reconocer el principio acusatorio, que de forma marcada, determina nuestro sistema procesal penal; no se alberga ninguna duda sobre el rol protagónico y esencial asignado al juez de garantías, quien está llamado a intervenir para ponderar toda diligencia de investigación que afecte derechos fundamentales. En el sub judice, pese a la vigencia y aplicación del T.A.L.M., que este Tribunal avala a plenitud como una herramienta conveniente y de suma utilidad para combatir el crimen y evitar la impunidad; no resulta un instrumento jurídico capaz de privar de validez a nuestra Constitución Política, que de forma diáfana y prístina consagra en el artículo 24: "Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones. Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento. Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. (...)"  (La negrita no corresponde al original). Desde esa perspectiva no existe ningún exceso al aplicar o interpretar el artículo 24 constitucional; pues según se viene argumentando, la intervención del juez de garantías para valorar la idoneidad, necesidad o proporcionalidad de la medida, solo se exige para el trámite dentro del territorio nacional, donde no olvidemos, es donde se tramita el proceso en contra de los acusados. Es decir, no es un mandato que se extienda o se pretenda imponer a otro Estado, en este caso el panameño, pues obviamente no gozamos de competencia para ello, además, su normativa es distinta a la nuestra y, en ella, solo amerita la actuación del Ministerio Público para obtener la documentación de interés del ente fiscal en nuestro país. En ese sentido, se respeta lo previsto en el artículo 2, punto 5 del T.A.L.M.: "Todas las solicitudes de asistencia que se formulen bajo el presente Tratado, serán tramitadas y ejecutadas de conformidad con las leyes del Estado Requerido". Así, lo que correspondía a nuestro país era que el Ministerio Público solicitara al juez de garantías el levantamiento del secreto bancario, como lo ordena la Constitución, de obtener la aprobación, dirigirse a la Procuraduría para tramitara la solicitud ante el Estado panameño; luego, lo que incumbía a Panamá era recibir la petición por parte de la Procuraduría, a fin de que el Ministerio Público panameño se encargara de recabar la información solicitada; era lo único esperable legalmente, en acatamiento del principio de territorialidad y como una manifestación de la soberanía de los Estados. Desde luego no se comparte el criterio, a nuestro entender, sesgado y confuso de las impugnantes, cuando buscando otro alegato afirman que derivado del principio de soberanía constitucional, no es posible aplicar la "Ley No.7425 de Registro, Secuestro y Examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones", a otros Estados.  En realidad sobre ese extremo tuvo absoluta claridad el Tribunal de Juicio, nunca se ha pretendido aplicar el derecho interno costarricense, al panameño. Así se desprende de la siguiente cita: "Es importante indicar que la denominada orden jurisdiccional no está dirigida al órgano del país requerido, en este caso a la autoridad competente de Panamá, para que levante la privacidad al titular de ese derecho fundamental; sino que surte el efecto de garantizarle a este titular, a lo interno, la revisión previa del juez o de la jueza investida para realizar dicha función. De modo que, tal autorización se extiende en tanto se considere la concurrencia de los requisitos exigidos por el ordenamiento patrio, al amparo del principio de proporcionalidad y debido proceso. No se trata, entonces, de una limitación a la soberanía panameña, dado que la resolución jurisdiccional no va dirigida al señalado Estado, sino que es una exigencia propia de nuestro derecho interno la cual debe ser respetada" (Cfr. folio 13380) Y agrega: "... Con todo, cuando esa información es gestionada respecto de un Estado como el panameño, el procedimiento a seguir es el establecido en el TALM. De ahí que el Estado requirente deba canalizar la solicitud de documentos públicos a través de la Autoridad Central nacional, en tanto el Estado requerido debe suministrarlos con la firma del funcionario encargado de mantenerlos en custodia y certificados por medio de la Autoridad Central, mediante un sello creado al efecto... Una vez cumplidos esos postulados, no se requerirá otra certificación o autenticación adicional. Los documentos certificados al tenor de lo dispuesto por el Tratado constituyen prueba admisible de la veracidad de los asuntos expuestos en ellos, según lo regulado por el artículo 13 inciso 3 del TALM..." (Cfr. folios 13380 vto. y 13381 fte.). En suma, no se establece en la sentencia, ni avala este Tribunal, que un juez o jueza de la República pretenda imponer la legislación o la jurisprudencia nacional en el extranjero; ese argumento es una interpretación tergiversada de lo resuelto por el Tribunal de Juicio, en consecuencia los antecedentes que citan (jurisprudencia de casos italianos e ingleses) serían compartidos por esta Cámara; pues no se proyecta de ninguna forma aplicar el artículo 24 constitucional al hermano Estado panameño. Nuestro sistema procesal penal opta por acoger el principio de libertad probatoria, previsto en el numeral 182 del Código Procesal Penal: “Podrán probarse los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibición expresa de ley”.  En virtud de ello, las partes tienen el derecho de probar los aspectos de interés en el proceso, con prueba útil y pertinente pero con un único e insalvable límite, su licitud, sea en fase de obtención y/o incorporación al proceso.  Es decir, dentro de nuestro sistema democrático de derecho todas las pruebas obtenidas, producidas, recolectadas o introducidas al proceso penal, al margen de los cánones legales y previamente establecidos, deben excluirse de su consideración dentro del proceso penal, tanto por un interés privado de la defensa (en tutela de sus derechos y garantías), como por un interés superior y público, pues sin duda, a la colectividad le debe interesar la correcta aplicación del Derecho. Conforme lo resolvió el juez penal (en la etapa intermedia) y el tribunal en pleno (en la fase plenaria) la prueba identificada con los números 563, 564, 578 y 579, es lo que se denomina prueba ilícita, es decir, aquella prueba obtenida, incorporada al proceso o valorada en quebranto de los derechos fundamentales, que conlleva perjuicio para alguna de las partes del proceso. En el contexto del derecho procesal penal se trata de la lesión al debido proceso (garantía judicial consagrada en el artículo 39 de la Constitución Política y en instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8); pero también del quebranto de otros derechos fundamentales de todo ciudadano como la dignidad, la salud, la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, etc..  En Costa Rica la prueba ilícita no tiene valor, así lo establece el artículo 181 CPP: “Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporado al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código. (…)”.  Es decir, la averiguación de la verdad real o material, no autoriza usar medios probatorios ilegítimos, así lo ha reiterado tanto jurisprudencia de la Sala Constitucional (votos Nº 1739-1992, 1422-1994, [Telf4], 9127-2001), la Sala Tercera (votos Nº 53-F-1992, 47-92-1992, 614-1995), como varios pronunciamientos de los Tribunales de Casación Penal (votos Nº 66-F-1999, 422-2000, del Segundo Circuito Judicial de San [Nombre6]). En el sub examine, como ya se ha reiterado, el Ministerio Público requería para acceder a la prueba de su interés en este reclamo, de una autorización jurisdiccional que ponderara su licitud, su utilidad, su pertinencia, porque asentir a ella representaba una invasión a un derecho fundamental (la intimidad) y esa circunstancia era de pleno conocimiento del ente fiscal, dentro de un sistema procesal penal como el nuestro, de corte marcadamente acusatorio (donde la acusación y la investigación están a cargo del Ministerio Público) pero donde se optó también por reforzar el rol del juez como contralor de garantías y derechos fundamentales, para aprobar o no determinados actos probatorios. Resultan numerosas las normas referentes al tema, destacando el artículo 290 del Código Procesal Penal que establece: “El Ministerio Público practicará las diligencias y actuaciones de la investigación preparatoria que no requieran autorización judicial ni tengan contenido jurisdiccional…” Y más claro aún, el numeral 277: “Corresponderá al tribunal del procedimiento preparatorio realizar los anticipos jurisdiccionales de prueba, resolver excepciones y demás solicitudes propias de esta etapa, otorgar autorizaciones y, en general, controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, el Derecho Internacional y Comunitario vigentes en Costa Rica y en este Código…  Los fiscales no podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces, salvo las excepciones expresamente previstas por este Código, no podrán realizar actos de investigación”. En razón de lo expuesto, se declara sin lugar el recurso formulado por el Ministerio Público.”